STS 778/2016, 19 de Octubre de 2016

PRIMERO.- El recurrente fue condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 560 euros. Y contra esa sentencia interpuso recurso de casación.

El primer motivo de recurso denuncia por cauce del artículo 851.1 LECrim la incorporación en el relato de hechos probados de conceptos que implican predeterminación del fallo. En concreto cuando expresa que " el acusado poseía tales sustancias, valoradas en 552,57 euros, para su venta a terceros mediante precio, hallándosele un total de 465 euros en ocho billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros y un billete de 5 euros ". Sostiene que de esta forma la sentencia ha incluido no solo el elemento objetivo o material sino también el subjetivo -finalidad de venta-, sin que pueda inferirse fundadamente de su argumentación jurídica. Se dice que la posesión para la venta no consta acreditada por medios distintos a la inferencia que el Tribunal sentenciador realizó sobre el indicio de la mera posesión, sin valorar la prueba que a criterio del recurrente acreditó que el destino de la droga no era su venta, sino el consumo entre varias personas que habían contribuido a su adquisición. Este primer motivo enlaza con el tercero que, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim denuncia infracción del artículo 24 CE en cuanto a la garantía de presunción de inocencia, al no haber tomado en consideración la versión de dos testigos que corroboraron la del acusado en tal sentido.

El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 CE . El recurrente considera que existe una sentencia que ya le ha juzgado materialmente por los hechos, por lo que concurre la excepción de cosa juzgada. Se refiere a la sentencia 36/2014 de 30 de abril de 2014, dictada por la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial, que declaró como hecho probado que el recurrente " desde Junio hasta Septiembre de 2013, se dedicaba a la venta de estupefacientes". Dado que los hechos de autos se cometieron el 20 de junio de 2013, entiende que están incluidos en los hechos probados del anterior procedimiento, por lo que ha sido vulnerada la tutela judicial efectiva, al ser doblemente condenado por unos mismos hechos, con identidad de razón y delito cometido.

Un último motivo invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar inaplicación del artículo 368.2 CP . Considera el recurrente que en caso de ser punible su conducta, ha de aplicarse tal modalidad atenuada por la escasa entidad del hecho en atención a la pequeña cantidad de droga que se le intervino, la inexistencia de acto de venta y las circunstancias concurrentes en el acusado, en el que se ha apreciado la atenuante de drogadicción.

Examinaremos en primer lugar el segundo motivo, adelantando que será estimado, lo que hará innecesario el examen de los restantes.

SEGUNDO.- El principio non bis in idem no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 CE , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 de 11 de febrero se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada.

Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Lo que el principio prohíbe es, en el ámbito interno, la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es preciso que exista una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria.

Con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, la cuestión exige un particular enfoque en relación a determinadas clases de delitos por su especial naturaleza, entre ellos los llamados de tracto sucesivo. Aquellos que dada su descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos. En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...)Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes(...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre )."

En concreto respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrea pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero ). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

El dato clave (precisa la STS 297/2016 de 11 de abril con cita de la 730/2012 de 26 de septiembre ) " estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia ."

Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo, tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS 826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita.). También en en estos casos, en orden a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior.

TERCERO.- En el presente caso el recurrente fue condenado en sentencia de 30 de abril de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia de Palma, como autor de un delito del artículo 368 CP en relación a una venta realizada el 12 de septiembre de 2013 y el hallazgo de sustancia en su casa. Según consta en los antecedentes de la citada resolución, el procedimiento judicial se inició en virtud de un atestado redactado el mismo 12 de septiembre con motivo de la detención del acusado que estuvo privado de libertad por esa causa del 12 de septiembre de 2013 al 30 de abril de 2014.

Los hechos ahora enjuiciados ocurrieron el 20 de junio de 2013. Las actuaciones se incoaron en virtud de atestado policial redactado ese mismo día y el acusado fue detenido y estuvo privado de libertad del 20 al 22 de junio.

Si solo contáramos con tales datos, según la doctrina que se acaba de exponer, nos encontraríamos ante dos delitos independientes, aunque algún supuesto similar, como el tratado en la STS 112/2014 de 3 de febrero ya citada, dio lugar a que se apreciara la continuidad delictiva.

Sin embargo en este caso concurre un matiz que impone necesariamente otro enfoque. El relato de hechos probados de la primera de las sentencias dictadas, que es firme, afirmó que el acusado Camilo " desde junio hasta septiembre de 2013, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en la Isla de Ibiza" , para a continuación pasar a describir una operación de venta de MDMA producida el 12 de septiembre de 2013 y el hallazgo en su domicilio de esta misma y otras sustancias con distintos pesos, formatos e índices de pureza.

Partiendo del respeto a ese relato de hechos que sustentó la sentencia firme, el periodo al que el mismo se refiere en relación a la actividad de tráfico de drogas por el que se le condenó, no deja espacio para la duda, abarcó el comprendido entre los meses de junio a septiembre 2013 ambos incluidos, por lo que necesariamente debe entenderse englobada en el mismo la posesión de sustancias tóxicas con fines de venta que ahora nos ocupa, detectada el 20 de junio de aquel año. La dicción es tan clara que no cabe otra interpretación, cuando nos enfrentamos a un fragmento que nos vincula en su literalidad. Los argumentos que utilizó el Tribunal sentenciador para rechazar la apreciación de cosa juzgada que le fue planteada como cuestión previa, carecen de entidad para enervar esa conclusión. De un lado la cita cronológica, como bien razonó la Sala de instancia, es descriptiva y ubicó temporalmente la actividad de tráfico por la que se enjuicio el acusado, pero no con el carácter instrumental que aquella le atribuyó, sino con el alcance que ya hemos indicado. No cabe interpretar, insistimos, desde la frialdad del relato de hechos respecto al que debe efectuarse la comparación, que se trate de una cita orientativa y accesoria, porque como tal era totalmente innecesaria toda vez que el concreto acto de venta que a continuación se describe estaba temporalmente ubicado. El que las sustancias incautadas en una y otra ocasión no coincidieran, debe entenderse en su porcentaje de pureza porque en su clase sí lo hacen, resulta irrelevante, no olvidemos que en general los distintos actos de tráfico conllevan el agotamiento de la droga suministrada en cada caso, lo que no empece la configuración del delito como de tracto sucesivo.

En conclusión hemos de concluir que el recurrente ya había sido condenado por los hechos objeto del procedimiento que nos ocupa, por lo que no puede serlo nuevamente, lo que determina la estimación del motivo y la absolución del recurrente. No es necesario el examen de los demás motivos del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , se declaran de oficio las costas de este recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Camilo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, de fecha 11 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra Camilo , por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Eivissa instruyó Procedimiento Abreviado número 105/2015 por un delito contra la salud pública contra Camilo , nacido en Bagno a Ripoli el NUM000 de 1988, con documento de identidad NUM001 y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 11 de noviembre de 2015 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión y multa de 560 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. ANTECEDENTES

   Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del acusado Camilo .

3. FALLO

   Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Camilo , del delito contra la salud pública del que venía siendo condenado en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el rollo 8/15 . Declarando de oficio las costas de la primera instancia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.