ATS 657/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha dieciocho de abril de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 832/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, como Procedimiento Abreviado nº 1402/2016, en la que se condenaba a Vicente , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Además, se acuerda el decomiso de la droga y dinero incautados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, con fecha de veintitrés de octubre de 2017 , dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Azorín-Albiñana López, actuando en nombre y representación de Vicente , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto del artículo 22.8º del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por falta de motivación suficiente de la sentencia y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio "in dubio pro reo".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos primero y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos y vulneración del derecho a presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio "in dubio pro reo" con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara al acusado y que la sentencia de instancia careció de la necesaria motivación; todo ello al amparo de los artículos 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que por parte de la acusación no se pudo demostrar por la declaración en el juicio oral de los agentes policiales y del resto de testigos, que el acusado fuese visto entregando droga a cambio de dinero.

   Además, alega que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible y que las sustancias intervenidas no alcanzaban las dosis mínimas psicoactivas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica, que para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, el acusado Vicente , conocido con el nombre de " Corsario ", y con antecedentes penales al haber sido condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme, de once de abril de 2016 , fue sometido a seguimiento policial ante la sospecha de que se venía dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. Derivado de esta investigación se pudo constatar como el día veintiséis de marzo de 2016, el vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....WDK conducido por Antonio , estacionó en doble fila en la confluencia de las calles "Doctor Juaristi" con "José Alfonso" de Pamplona. Una vez estacionado el vehículo, el acusado se acercó a la puerta del conductor y sacó del bolsillo de su chaqueta una bolsita, que vendió a Antonio , alejándose a continuación del lugar. La sustancia estupefaciente vendida por el acusado a Antonio resultó ser 1,25 gramos de cannabis con una riqueza del 8% y un valor en el mercado de 6,11 euros. El día diecinueve de mayo de 2016, el acusado se dirigió hacia el patinódromo de San Jorge y se acercó a él Eleuterio , y tras apartarse momentáneamente ambos, el acusado entregó a Eleuterio , una bolsita que resultó ser 1,17 gramos de cannabis con una riqueza del 9,5% y un valor en el mercado de 5,72 euros. El día veinte de mayo de 2016, el acusado se montó en el asiento del copiloto del vehículo Renault Scenic con matrícula RI....XD , y entregó a su conductor Imanol una bolsita, recibiendo a cambio el acusado dos billetes "doblados" de diez euros. La sustancia estupefaciente vendida por el acusado a Imanol resultó ser 2,64 gramos de anfetamina con una riqueza del 25,8% y un valor en el mercado de 75,21 euros, ante lo cual se decidió por los agentes de la Policía Municipal de Pamplona, proceder a la detención del acusado, que intentó deshacerse de dos bolsitas que contenían 2,42 gramos de cannabis con una riqueza del 10% y un valor en el mercado de 11,83 euros; asimismo portaba entre sus pertenencias treinta euros.

   El acusado presenta un patrón de consumo compatible con trastorno por consumo de cannabis, pero que no tiene entidad tal como para modificar las facultades intelectivo-volitivas.

   El recurrente considera que la testifical indicada anteriormente no constituye una prueba directa de la realización del hecho imputado y supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia ya analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El órgano de apelación resalta el contenido incriminatorio de las manifestaciones de los agentes policiales y hace hincapié en que los adquirentes de la droga reconocieron haber pagado por ella, lo que desvirtúa el alegato de que se trató de una "donación altruista", la cual, tampoco excluiría la consumación del delito. Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, ya que como indica la STS 1303/2011, de treinta de noviembre , la donación integraría una conducta que favorece o facilita el consumo y por consiguiente típica.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto al alegato relativo a la escasa cantidad de droga que fue intervenida y el bajo nivel de pureza de la misma, así como su condición de consumidor, que demostrarían que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

   Como ya se ha indicado anteriormente, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca cómo la Audiencia Provincial otorgó credibilidad a los testimonios de los agentes policiales, y cómo los propios compradores reconocieron haber adquirido la sustancia al acusado.

   Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, habiéndose tenido en cuenta la cantidad de droga intervenida, a la hora de estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   Además, el alegato del recurrente relativo a que las cantidades intervenidas estarían por debajo de la dosis mínima psicoactiva, tampoco fue invocado ante el órgano de apelación y es contrario al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue sorprendido después de haber vendido dos papelinas conteniendo 0,1 y 0,11 gramos, respectivamente, de cannabis puro, así como otra que contenía 0,68 gramos de anfetamina pura, cantidades superiores a las dosis mínimas psicoactivas de estas sustancias.

   Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación al cannabis, indicando que su principio activo opera a partir de los diez miligramos (0,01 gramos); al igual que en la anfetamina, criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.

   En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia impugnada, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar, por un lado, que se trata, de nuevo, de una alegación no planteada ante el Tribunal Superior de Justicia; y por otro, que la sentencia de apelación, en su fundamento jurídico segundo, confirma la suficiencia de la prueba de cargo declarada en la instancia, valorándola de forma racional, completa y no arbitraria.

   Por dichas razones se han de inadmitir los dos motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, en concreto del artículo 22.8º del Código Penal .

1. Considera que habiéndose producido una de las tres ventas de droga enjuiciadas, el veintiséis de marzo de 2016, es decir, con anterioridad a la sentencia firme, de once de abril de 2016 , que le condenó por un delito contra la salud pública, no puede apreciarse la agravante de reincidencia.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La sentencia de instancia declara probado que el acusado fue condenado en sentencia firme, de once de abril de 2016 , por un delito contra la salud pública. Además, se establece que vendió sustancias estupefacientes a terceras personas los días veintiséis de marzo, diecinueve y veinte de mayo de 2016.

El Tribunal Superior de Justicia desestima la pretensión del recurrente, haciendo mención de la STS de veinticuatro de noviembre de 1990 , donde se señala, que cuando se trata de un único hecho, si concurre en algún momento del mismo una circunstancia agravante, esta afecta al hecho en general.

Conviene recordar, en este sentido, que la STS 778/2016, de 19 de octubre , señala que la doctrina jurisprudencial respecto al delito de tráfico de drogas ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de veintitrés de octubre ; 748/2002 de veintitrés de abril o las más recientes 730/2012, de veintiséis de septiembre ; 157/2015 de nueve de marzo y 297/2016 de once de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad.

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la reincidencia apreciada en la primera instancia, al ser adecuada a tres actos de tráfico constitutivos de un único delito contra la salud pública, cuya secuencia temporal terminó con posterioridad a la firmeza de la anterior condena, por lo que no existe la infracción denunciada.

El motivo, incurre en las causas de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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