STS 521/2005, 25 de Abril de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:2515 |
| Número de Recurso | 2657/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 521/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil cinco.
En los recursos de Casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Gerardo y Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera), con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Gerardo representado por la Procuradora Doña María del Carmen Olmos Gilsanz y Luis Antonio representado por la Procuradora Doña María Angeles Almansa Sanz.
El Juzgado de Instrucción número dos de los de la Palma del Condado, incoó Procedimiento Abreviado con el número 36/2.002 contra Gerardo y Luis Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera, rollo 20/2.003) que, con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- En horas de la madrugada del 26 de septiembre del año 2001, funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes a la 3ª Compañía de la Palma del Condado, realizan un control preventivo para la detección de tráfico de estupefacientes y delincuencia en general, a la altura del kilómetro 49,700 de la carretera A-472, que enlaza las ciudades de Huelva y Sevilla.- Y a las 3,45 horas, ordenan la detención de un coche Volkswagen, matrícula Q-....-Q , que procedente de la ciudad citada en primer lugar, circula en dirección a Huelva.- El coche lo conducía el acusado Gerardo y en el viajaba el también acusado Luis Antonio .- Los funcionarios encuentran, bajo el asiento del conductor, dos envoltorios de papel celofán. Cada uno de ellos contiene seis envases separados, en el interior de cada uno de los cuales se guardan doce papelinas o dosis individuales de sustancias estupefacientes, que totalizan 144 dosis.- Al ser registrado, la Guardia Civil le ocupa a Gerardo un envoltorio de plástico, idéntico a los dos ya intervenidos, pero vacío. También le intervienen la cantidad de 13.000 ptas en metálico.- SEGUNDO.- Las sustancias incautadas fueron analizadas en el laboratorio de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Andalucía: el primer envase contenía una mezcla de heroína y cocaína, y el segundo, de heroína, con un peso total 10,045 gramos.- Valen 1.063,03 euros.- TERCERO.- Los acusados habían comprado esta sustancia en Sevilla, y la transportaban con la finalidad de venderla al menudeo, para lucrarse con la diferencia de precio resultante.- El dinero ocupado a Gerardo lo habían conseguido con las ventas de papelinas, realizadas anteriormente.- CUARTO.- Los acusados no realizaban actividad laboral alguna, y carecían de ingresos o rentas lícitos." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- CONDENAMOS a los acusados Gerardo y Luis Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de prisión, de CUATRO AÑOS para el primero, y TRES AÑOS para el segundo, y a la de MULTA, en cuantías de DOS MIL DOSCIENTOS EUROS, con las accesorias correspondientes, así como al pago -por mitad- de las costas causadas.- Ratificamos la insolvencia de Luis Antonio , y no aprobamos la que el instructor ha declarado respecto de Gerardo . ." (sic)
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en fecha treinta de Septiembre de dos mil tres dictó auto en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:
"ACORDAMOS subsanar la omisión advertida en la parte dispositiva de la sentencia dictada, en el sentido de añadir que para caso de impago de la multa impuesta, señalamos un arresto sustitutorio de TREINTA DIAS" (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Gerardo y Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gerardo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Antonio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el recurso interpuesto por Luis Antonio , apoyando parcialmente el motivo del recurso interpuesto por Gerardo ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Abril de dos mil cinco.
Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes, aunque ambos alegan error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim.
Gerardo designa como documentos el acta de entrada y registro de los folios 7 y 8 que acredita que en los domicilios no fueron halladas sustancias estupefacientes; el informe sobre el análisis de la sustancia ocupada en poder de ambos y sobre la naturaleza, peso y valor de la misma de los folios 68 y 69, que demuestran que no puede considerarse una cantidad notoria; el análisis del pelo del recurrente, que acredita que se trata de un toxicómano, sin que se haya apreciado atenuante alguna; y, finalmente, menciona expresamente el atestado policial y las declaraciones de los acusados de las que se desprende que han declarado ser consumidores y que la droga era para su propio consumo.
Por su parte, Luis Antonio designa como documentos el análisis de pelo; el análisis del valor de la sustancia intervenida y el acta del juicio oral, concretamente la declaración de los testigos. Menciona que se le ha impuesto una pena inferior la del otro acusado sobre la base de una manifestación de un agente de la Guardia Civil que carece de apoyo lógico, pues no conocía al recurrente.
Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).
También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
De acuerdo con esta doctrina han de excluirse del análisis pretendido por el recurrente el atestado policial, que recoge las manifestaciones efectuadas en sede policial, y las declaraciones de los acusados y testigos, que son pruebas personales y por lo tanto no tienen el carácter de documentos. También debe excluirse el acta de entrada y registro pues se trata de un documento propio del proceso; en cualquier caso su contenido no es demostrativo de ningún aspecto fáctico contrario al hecho probado. El acta del juicio oral, aunque pueda acreditar las pruebas que se practicaron y la identidad de quienes asistieron al plenario, e incluso el contenido de sus manifestaciones, no es documento útil para demostrar la realidad del contenido de las declaraciones efectuadas por acusados y testigos, por lo que tampoco puede ser tenido en cuenta a los efectos pretendidos.
En cuanto a los análisis periciales, los relativos a las sustancias intervenidas son recogidos por el Tribunal en la sentencia sin que se aprecie contradicción o incompatibilidad alguna entre su contenido y el hecho probado.
Finalmente, del análisis del pelo del recurrente se desprende que se trata de un toxicómano, o al menos que consumía sustancias estupefacientes en una época coincidente temporalmente con los hechos, como señala el Ministerio Fiscal, que ha apoyado el motivo en este aspecto, admitiendo la apreciación de una atenuante a pesar de que, como resalta en el informe, no fue una cuestión planteada en la instancia, ya que entonces no se invocó por la defensa ninguna circunstancia de atenuación.
La doctrina de esta Sala ha negado en general la posibilidad de examinar cuestiones que no hayan sido planteadas previamente al Tribunal de instancia, cuando haya sido posible hacerlo. Este dato sería suficiente para desestimar el motivo. No obstante, en cuanto al fondo, la cuestión es si ese dato sobre la toxicomanía, único disponible, tiene en realidad suficiente relevancia a los efectos de apreciar una atenuante, como se pretende en el recurso.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el mero hecho de ser consumidor o toxicómano no supone la consiguiente apreciación de una atenuante basada en la drogadicción.
De un lado porque para que sea posible apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal es preciso que se trate de una drogadicción grave y que el delito se haya cometido a causa de ella. Estos aspectos no quedan acreditados mediante la prueba de la drogadicción sin otros datos complementarios, pues quedan indeterminadas la gravedad y la eficacia causal de la adicción respecto del delito cometido.
De otro lado, porque para apreciar la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con la 21.1º y ésta a su vez en relación con la 20.1ª o 20.2ª, sería preciso demostrar o bien una afectación mental a causa del consumo o bien un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Lo cual, tampoco resulta de la mera acreditación de una toxicomanía sin más aditamentos que permitan valorar con claridad su intensidad o sus posibles efectos.
El único dato añadido a la existencia de una toxicomanía es el que se deduce del tiempo de consumo, que el Fiscal entiende valorable en unos ocho meses, insuficiente por sí mismo para que se deriven de él, necesariamente, efectos mentales apreciables en el sentido pretendido en el motivo.
Por lo tanto, el motivo no puede ser estimado.
El segundo recurrente, Luis Antonio , ha designado documentos que, según la doctrina antes expuesta que ahora se da por reproducida, no pueden ser valorados como tales, como el acta del juicio oral o las declaraciones de los testigos, por lo que deben ser excluidos de la valoración, y otros de los que no se desprende ningún elemento fáctico contrario a la declaración de hechos probados, pues en nada se contradice ésta con el contenido de los informes relativos al análisis del pelo del recurrente o a la naturaleza de las sustancias intervenidas en su poder.
Ello determina la desestimación también del único motivo de su recurso.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de Gerardo y Luis Antonio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera), con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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