STS 1613/2000, 23 de Octubre de 2000
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:2000:7634 |
| Número de Recurso | 1278/1999 |
| Número de Resolución | 1613/2000 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Bernardo , Gabriel , Marcelino y Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (sección 3ª) que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de los Excmos. Sres. anotados al margen, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes por la Procuradora Dª Elena Beatriz LOPEZ MACIAS.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de la Bisbal, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/99 contra Bernardo , Gabriel , Marcelino , Jose María , Eduardo y José y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª, rollo 75/99), que con fecha quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Cuando en la madrugada del día 31 de Octubre de 1.998 el acusado señor Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales circulaba con el vehículo OPEL VECTRA 2.0, matrícula francesa
.... KP .... por la carretera GE- 634 a la altura del término municipal de Jafre en la provincia de Gerona, sufrió
un accidente de circulación que causó heridas a su acompañante la señora Rosario . Esta situación provocó la llegada de una dotación de los Mossos dÉsquadra a la que le llamó la atención el exagerado nerviosismo del acusado y su insistente deseo de volver a entrar en el automovil del accidente. Esta extraña y sospechosa actitud hizo que los agentes registraran al acusado, al que le encontraron escondida en sus calzoncillos una bla de ovalada de 8x4 cm., y también a su vehículo, en el que se encontraron otra bola similar de 6'5x4 cm. Estas bolas contenían heroína cuyo peso neto era 48'361 gr. con una pureza del 22% que el acusado poseía con el fín de su ulterior venta a terceros.
Esta droga la había obtenido en Torroella de Montgri (Girona) de un ciudadano de raza negra que conocía con el nombre de " Imanol " que solía proveerle de droga después de concertarse telefónicamente con él llamando al número NUM000 .
Este teléfono estaba registrado a nombre del ciudadno gambiano residente en Torroella de Montgri Carlos María , conocido entre los consumidores de droga con el nombre de " Imanol ". Esta persona, que no ha sido hallada hasta la fecha, conjuntamente con los acusados señores Armando , Bernardo , Gabriel y Marcelino , todos mayores de edad, y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta a terceros de cocaína y heroína.
En el complejo proceso que comenzaba con la mezcla de la droga con otras sustancias, la confección de los pequeños sobres conteniendo las correspondientes dosis, la relación con los consumidores, larecepción de los pedidos que habitualmente se hacían por vía telefónica y que debía culminar con el fín último que era la entrega a terceros y simultáneo cobro del precio previamente acordado, cada uno de los acusados, puestos de común acuerdo entre si, realizaba indistintamente alguna de estas funciones. De este modo alguno de ellos podía recibir la llamada telefónica dirigada por algún eventual consumidor que podía preguntar bien sea por " Imanol ", " Carlos ", " Domingo " o " Rata " y cualquier que fuera el que atendiera el teléfono se identificaba con cualquiera de estos nombres, recibía el pedido de la droga, acordaba el precio y el lugar de entrega, que podía ser una cabina telefónica, un determinado lugar en un camino comarcal o un descampado. Una vez que el eventual recepcionista del pedio había cumplido su función, uno o dos de los otros acusados se desplazaban desde su centro de operaciones en un piso de la calle DIRECCION000 nº NUM001 en Torroella de Montgri, hasta el lugar concertado, entregaba la droga y recibía el precio del comprador.
Así, en virtud de este acuerdo, durante el mes de Noviembre de 1.998 los acusados llevaron a cabo las siguientes operaciones concretas de tráfico de drogas: a) con fecha 28 de Noviembre de 1.998 el acusado Marcelino que conducía un turismo Renault 11 de color rojo matrícula QO-....-Q , entregó en un campo de árboles frutales en Bellcaire previo pago de un precio a Claudio 4'6 gr. de cocaína y 2'06 gr. de heroína en respuesta a un pedido que fué recibido por el acusado Bernardo que atendió al teléfono nº NUM000 ; b) en esa misma fecha y en la misma ocasión el acusado Marcelino entregó a Valentín 0'6 gr. de heroína. El pedido fué recibido por el acusado Bernardo que atendió el mismo teléfono; c) con fecha 26 de Noviembre los acusados vendieron a Abelardo 0'6 grs. de heroína cuyo pedido hizo al nº NUM002 a nombre de Marcelino que le fué entregado en la carretera cerca de la localidad de Viladomat por el mismo Marcelino que conducía el turismo Renault 11matrícula QO-....-Q ; d) con fecha 26 de Noviembre el acusado Bernardo vendió a Carlos Ramón la cantidad de 0'6 gr. de heroìna que le entregaron en la localidad de Albons los acusados Bernardo y Gabriel , e) con fecha 11 de Noviembre se recibe una llamada telefónica que es atendida por Bernardo en la que un individuo que se identifica como El Portugués solicita 4 gr. de cocaína que le es entregada por el mismo Bernardo y Gabriel en Bellcaire, adondo llegan conduciendo un Ford Fiesta de color blanco matrícula KU-....-K ; f) el día 12 de noviembre se reciben tres llamadas telefónicas en el nº NUM000 que son antendidas por Bernardo de las cuales se desprende que un individuo que se identifica como Jorge hace un pedido de 10 gr. de heroína y 9 de cocaína que le es entregada en Albons cerca de una granja de vacas por el acusado Armando que conducía el automóvil Lancia matrícula RA-....-OM .
Con motivo de la entrada y registro del piso de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Torroella de Montgrí, llevada a cabo el día 28 de Noviembre de 1.998, se encontraron dos bolsas conteniendo 10 y 2 gr. respectivamente de la sustancia que se utiliza para mezclar con la heroína y la cocaína conocida como Piracetam, cinco teléfonos móviles, tres de las marcas Alcatel, Nec y Ericsson respectivamente y dos de la marca Nokia, así como 11.750 francos franceses, 1000 liras italianas y 53.000 pesetas dinero procedente de ventas anteriores de droga así como una balanza de precisión.
En la cocina se sorprendió al acusado Don Marcelino manipulando 29'893 gr. de cocaína quelos acusados Don Armando , Bernardo , Gabriel y el mismo coposeían para su posterior venta a terceros.
En esa diligencia de entrada y registro también se encontró en posesión del acusado señor José , consumidor habitual de droga cuyos antecedentes penales no constan, 3'430 de cocaína y 17'30 gr. de heroína".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que ABSOLVEMOS al acusado señor José como autor responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.
Que condenamos al acusado señor Eduardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE UN MILLON (1.000.000.-) de pesetas con una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, accesorias y pago de costas.
Que condenamos a los acusados señores Jose María , Bernardo , Gabriel y Marcelino como coautores de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION a cada uno y multa de dos millones (2.000.000.-) de pesetas a cada uno, accesorias y pago de costas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, de los automoviles Renault 11 QO-....-Q , Ford FiestaKU-....-K y del Lancia RA-....-OM , así como del dinero obtenido por la comisión de los delitos.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Bernardo , Gabriel , Marcelino y Demba Jose María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Bernardo , Gabriel , Marcelino y Jose María , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción del precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.
Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 10 de Octubre de 2.000.-
El motivo que encabeza los que en el recurso se formulan denuncia infracción de precepto constitucional, el que reconoce el derecho a la presunción de inocencia , que se introduce con cita en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señalan los recurrentes que no hubo prueba de cargo suficiente para condenarles y, en concreto, que no se ha probado que Marcelino estuviera manipulando droga cuando fué encontrado en la vivienda que fué objeto de registro y, respecto de los otros tres recurrentes que no puede afirmarse que en los "pases" que realizaron hubieran entregado droga, siendo así que los compradores no han concretado nombres y personas que se la vendieron.
La doctrina de esta Sala, repetida en innumerables sentencias, ha señalado los requisitos que deben concurrir para entender correctamente desvirtuado el derecho de todo acusado a ser considerado inicialmente inocente y que pueden ser verificados, en vía de casación: 1º) existencia de prueba de cargo recayente sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado para dictar una sentencia condenatoria, 2º) corrección de la obtención de tal prueba en condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad efectiva de contradicción y sin que proceda directa ni indirectamente de violación de derechos o libertades fundamentales y 3º) asunción y valoración de la prueba por el juzgador atendiendo a criterios lógicos y racionales expresados en la preceptiva motivación que ha de constar en la sentencia.
Pues bien, en el presente caso, contó el tribunal de instancia con prueba de cargo sobre la existencia de los hechos y la participación en ellos de los acusados y que consistió tanto en las declaraciones de numerosos mossos d'esquadra que declararon en el juicio oral a presencia del tribunal y con la posibilidad de ser interrogados contradictoriamente por las defensas de los acusados y que lo fueron la mayoría de ellos, entre los que tres han afirmado la presencia en la cocina de la vivienda registrada del acusado Marcelino , como único ocupante de la habitación en aquel momento y uno de ellos afirmando que estaba manipulando la droga que estaba encima del mármol y, además, otro de esos tres testigos ha añadido que identificó al mismo como la persona que realizó uno de los "pases". Respecto a los demás hubo prueba de haber respondido a llamadas telefónicas, escuchadas durante el acto de la vista, con corroboraciones de las declaraciones de los mossos d'esquadra, quince en total, que intervinieron en las escuchas telefónicas, judicialmente ordenadas o/y en los seguimientos de los que salían de la vivienda y se dirigían en automóvila encontrar precisamente en los lugares acordados por teléfono a quienes les habían llamado. Si manifiestan los testigos en varios casos que no distinguieron lo que los acusados entregaban, la deducción de que se trataba de la droga que poco antes habían encargado telefónicamente para su entrega en el lugar acordado, es perfectamente lógica y razonable y se complementa con las explicaciones poco razonables que los mismos acusados dan de sus actuaciones. Los razonamientos del juzgador de instancia son lógicos y en modo alguno arbitarios o caprichosos, por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado.
En el motivo que se introduce en último lugar en el recurso se alega haber sufrido el juzgador error de hecho en la apreciación de la prueba, alegación que se hace al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como acreditación del error se proponen todos los folios de la causa por lo que tienen de documentos a efectos casacionales.
Pero el error de apreciación del juzgador que haya recaído sobre las pruebas ha de probarse precisamente por medio de prueba inequívocamente documental y, además, los documentos concretos en que consista han de tener su origen fuera de la causa y haber sido incorporados a ella, siendo preciso que quien recurra designe particulares de los documentos que acrediten el error que se alegue como sufrido por el juzgador. Nada de ello ocurre en este caso ningún particular se designa de documento alguno que permita comprobar en forma directa y patente que el juzgador sufriera error en la valoración de la prueba. Antes al contrario, el juzgador ha tenido conocimiento y valorado una serie de pruebas que frente a lo que se afirma en el motivo, le han llevado a estimar probados los hechos que en el relato fáctico de la sentencia se consigna. En tales circunstancias es claro que el motivo ha de decaer.
El segundo motivo del recurso se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley determinada por indebida aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal. Se razona en el motivo la falta de prueba de que los acusados tuvieran droga en su posesión, salvo la escasa cantidad que en la cocina de su vivienda se encontró, sin importancia teniendo en cuenta que en la casa vivía un toxicómano, así como que tampoco han sido reconocidos como vendedores de droga por los testigos que han manifestado haberla adquirido.
No se puede en un motivo que denuncia infracción legal volver a plantear la exactitud y prueba de los elementos fácticos de la sentencia, que deben ser objeto de objeción en casación por otras vías, y que ya lo han sido en este caso en los motivos primero y cuarto ya considerados. En el caso de este motivo se comprueba que los hechos descritos en el relato histórico de la sentencia satisfacen todos los elementos del tipo recogido en el artículo 368 del Código Penal: realización de actos de posesión elaboración con destino al tráfico ilícito y el tráfico mismo de drogas estupefacientes que causan grave daño a la salud como son la heroína y la cocaína, por lo que no ha infringido la norma legal tipificadora la sentencia que así lo ha pronunciado de los recurrentes, por lo que el motivo ha de perecer.
El restante motivo del recurso alega infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo concreta en indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal. Estiman los recurrentes no serles aplicable el concepto de delito continuado.
La naturaleza del delito de tráfico de droga, de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, hace difícil su consideración como delito continuado. En su amplia expresión tipificadora se integran tanto la posesión y tenencia para el tráfico, como los actos aislados de este tráfico y la reiteración de esta clase de actos pues estos actos de disposición y entrega fragmentaria a otras personas de las drogas en razonable cercanía temporal se realizan ya sobre un delito consumado por la mera tenencia y detentación de esas sustancias con ánimo de entregarlas a cualquier otra persona con finalidad de ilícito tráfico (sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 1.999 y 24 de Mayo y 26 de Octubre de 2.000).
Aplicando al presente caso el criterio anteriormente citado ha de entenderse que no procede la aplicación del concepto de delito continuado a los hechos objeto de esta causa e improcedente por tanto, la aplicación del artículo 74 del Código Penal.
Consecuentemente el motivo ha de ser estimado.
III.
FALLO
F A L L A M O S :
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO interpuesto por Bernardo , Gabriel , Marcelino y Jose María contra sentencia dictada, el quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve, por la Audiencia Provincial, sección 3ª de Gerona, en causa contra los mismos y otros seguida por delito contra la salud pública, acogiendo el tercer motivo, por infracción de Leydel recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de La Bisbal y seguido ante la Audiencia Provincial de Gerona, sección 3ª, por delito contra la salud pública contra los acusados Bernardo , hijo de Julián y Frida , de 34 años de edad, natural de Gambia; Gabriel , hijo de Jesús Ángel y María Milagros , de 38 años de edad, natural de Gambia, Marcelino , hijo de David i Olga , de 43 años de edad, natural de Senegal, Jose María , hijo de Juan Manuel y Esperanza , de 37 años de edad, natural de Gambia, Eduardo , hijo de Donato y Marí Trini , de 34 años de edad, natural de El Harrach (Argelia), y José , hijo de Jose Carlos y Irene , de 37 años edad, natural de Gambia, en la que por mencionada Audiencia y sección, el quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve, se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción de las declaraciones de constituir los hechos seis concretos y diferentes delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y que, a efectos de determinación de la pena se consideran como un delito continuado del artículo 74 del Código Penal que se sustituyen por lo razonado en la precedente sentencia de casación, para estimar constituyen los hechos un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que son autores Bernardo , Gabriel , Marcelino y Jose María .
III.
FALLO
que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Bernardo , Gabriel , Marcelino y Jose María , como autores de un delito contra la salud pública a las penas, cada uno, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago, de un mes de privación de libertad, penas que sustituyen a las que, por un delito continuado contra la salud pública, les imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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