ATS 133/2023, 22 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 133/2023 |
| Fecha | 22 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 133/2023
Fecha del auto: 22/12/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3361/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (Sección 4ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: CVC/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3361/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 133/2023
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 22 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, Sección 4ª, se dictó la Sentencia de 18 de noviembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 16/2016, dimanante del Sumario 5/2016, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 4, cuyo fallo, en relación con el recurrente, Secundino, dispone condenarle por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad y con organización ( arts. 368, 369 bis y 370 CP), concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión de tardía y la simple de dilaciones indebidas, así como la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 3 años y multa de 6.025.775,47 euros, con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Frente a la referida sentencia, Secundino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles Sánchez Fernández, formuló recurso de casación y alegó como único motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 22.8º CP, agravante de reincidencia.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega, como único motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 22.8º CP, agravante de reincidencia.
El recurrente sostiene que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, ya que, según el factum, la sentencia que sirve de base para la apreciación de tal circunstancia tiene como fecha de firmeza el día 9 de diciembre de 2014, cuando su última intervención en los hechos por los que ha sido condenado data del 4 de noviembre de 2014. De este modo, al ser la firmeza posterior a los hechos, no se puede tener en cuenta tal sentencia a efectos de reincidencia.
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Hemos establecido en numerosas resoluciones, como la Sentencia nº 415/2001, de 12 de marzo, que cita muchas otras, que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 del mismo texto legal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.
Ha señalado reiteradamente esta Sala que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar tales datos, se considerará como fecha de extinción y dies a quo del plazo de cancelación el de la firmeza de la sentencia que impuso la pena ( STS 885/2016, de 24 de noviembre, entre otras).
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La pretensión debe ser inadmitida.
Nos encontramos en un supuesto en el que, si bien el recurrente reconoció los hechos y su defensa manifestó su aceptación de la corrección de las penas solicitadas por la acusación, el juicio fue celebrado, practicándose, además del interrogatorio de los acusados, la ratificación de las actuaciones policiales tanto por parte del secretario como del instructor, por lo que la sentencia es recurrible ( STS 350/2019, de 5 de julio).
En todo caso, no asiste la razón al recurrente.
El factum dispone que el recurrente ha sido "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9.12.14 por un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 3 años y 3 meses e inhabilitación y multa de 340.000 euros".
El recurrente alega que, como consecuencia de que su última intervención en los hechos delictivos fue el 4 de noviembre de 2014, esto es, fecha anterior a la firmeza de la sentencia que se tiene como base para la apreciación de la reincidencia, esta no puede ser aplicada.
Este argumento debe decaer, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. Así, hemos dicho en nuestra sentencia 491/2019 de 16 de octubre que "siguiendo nuestra reciente STS 778/2016, de 19 de octubre, respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo, admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.
Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.
El dato clave (continuábamos en esa sentencia, con cita de la STS 297/2016 de 11 de abril y de la 730/2012 de 26 de septiembre) "estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte"".
En el presente caso, el recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas, agravado por la extrema importancia de la cantidad, y por haberse cometido en el seno de una organización. En el factum se describe la actuación de un grupo organizado dedicado a facilitar la entrada de cocaína en España, procedente de América del Sur, y su ulterior distribución, ocultación del dinero obtenido y su afloración para introducirlo en el mercado español. Acto seguido, se declara probada cuál es la estructura de la organización y se identifican sus integrantes, entre los que expresamente se cita al recurrente. Y, por último, se describen las operaciones llevadas a cabo por los citados, las cuales que comienzan a principios del año 2014.
Si bien es cierto que la última vez que se cita al recurrente en el relato de hechos probados es por su intervención el día 4 de noviembre de 2014, cuando suministró información sobre un envío de 100 kilos de cocaína, operación que fracasó ante la intervención de las autoridades marroquís, el factum añade: "pese al fracaso de la operación descrita, la organización sigue realizando gestiones para la introducción de diversas cantidades de cocaína en nuestro país utilizando el puerto de Valencia" y se relata otra operación realizada el 19 de febrero de 2015, finalmente abortada al incautar la Policía el cargamento de cocaína (177 kilos); y otra abortada el 25 de febrero de 2015.
El factum finaliza relatando la detención de los procesados, entre los que está el recurrente, y el registro de sus domicilios en fecha 10 de marzo de 2015, ocupando en el domicilio del recurrente documentación relativa a la mercantil Grupo Baute y Belcom Asociados S.A. de la República de Panamá, en la que aparece como secretario/tesorero de esta.
En consecuencia, al recurrente se le condena por una actuación desarrollada a lo largo del tiempo dentro de una organización, cuya actividad, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, debe entenderse como finalizada con su detención, la cual tuvo lugar en fecha posterior a la firmeza de la sentencia tenida en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia. De este modo, la decisión de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de apreciar esta agravante debe ser confirmada.
En todo caso, la pena se ha impuesto en su mitad inferior. Partimos de una calificación por delito del art. 368 (grave daño) en relación con el art. 369 bis (en el seno de una organización) y art. 370 (extrema gravedad). Se debe optar por la pena prevista en el art. 370 CP (superior en uno o dos grados a la prevista en el art. 368 CP) ya que si bien el límite inferior (6 años y 1 día) es inferior al previsto en el art. 369 bis (9 años), de subir dos grados, el techo resultante es superior (13 años y 6 meses frente a 12 años).
A continuación, debemos partir del límite inferior de la pena resultante tras subir dos grados (9 años y 1 día) y, si conforme a lo previsto en el art. 66.1.2ª CP, bajamos uno o dos grados por concurrir dos atenuantes (una muy cualificada) y ninguna agravante, tendríamos un arco punitivo que oscila entre los 2 años y 3 meses (el mínimo si se bajan dos grados) hasta los 9 años menos un día, si solo se baja un grado.
Pues bien, en todo caso, los 3 años impuestos se sitúan en la mitad inferior de la pena resultante tras la hipótesis más favorable, consistente en la bajada de dos grados (de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses menos 1 día), por lo que la ausencia de apreciación de la reincidencia carecería de efectividad práctica.
Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
