STS 110/2013, 12 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de La Laguna instruyó Procedimiento Abreviado con el número 66/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 15 de febrero 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " UNICO.- El acusado Carlos Ramón , nacido en Valencia el día NUM000 de 1.984, provisto de DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, viajó en el vuelo de Spanair NUM002 llegando al Aeropuerto de Tenerife Norte procedente de Barcelona a las 14,30 horas del día 17 de noviembre de 2.010. Ante la sospecha de que pudiera transportar sustancias estupefacientes se procedió, por agentes de la Guardia Civil, a su identificación, procediéndose también al registro de su equipaje de mano descubriéndose que portaba oculto en su interior 1.506,9 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína con una pureza del 6,1%, droga que hubiera alcanzado en el mercado insular de consumidores un precio de 53.252 euros.- El acusado, manifestó voluntariamente a los agentes su intención de colaborar al objeto de identificar al receptor de la droga incautada, por lo que se estableció un dispositivo policial, siendo trasladado por los agentes actuantes hasta el Hotel Príncipe Paz sito en el nº33-35 de la C/ Valentín Sanz de Santa Cruz de Tenerife, alojándose en la habitación NUM003 .- Carlos Ramón recibió varias llamadas del proveedor de la droga, un varón, dándole instrucciones, una de ellas que "no debía llevar eso" y que cuando se juntara con las personas a las que iba a visitar, volvería con ellos al hotel. Así le indicó que se trasladara a la parada del tranvía del barrio Tíncer de esta capital, una vez en el lugar le comunicó que debía contactar con una mujer de raza negra, que resultó ser Rita nacida en Nigeria el NUM004 de 1967, provista de NIE NUM005 y sin antecedentes penales.- De esta manera Rita , se encontraba en el lugar indicado (última parada del tranvía, en Tincer) y una vez visualizó al acusado, merodeó por la zona, pasándo varias veces por delante de Carlos Ramón y le hizo señales para que la siguiera, siendo detenida por los agentes actuantes cuando ambos acusados caminaban por la C/ Las Loas del barrio de Tíncer.- En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado Carlos Ramón entre otros efectos dos teléfonos móviles marca "Nokia" que el mismo utilizó para ponerse en contacto con las personas por cuenta de las cuales realizó el transporte de la droga incautada en la presente y que no han podido ser identificadas en esta causa y doce euros, con sesenta y tres céntimos (12,63) en efectivo cuya ilícita procedencia no consta.- En el momento de su detención le fueron intervenidos a la acusada Rita entre otros efectos, dos teléfonos móviles marcas "Nokia" y "Samsung" y quince (15) euros en efectivo cuya ilícita procedencia no consta.- Sobre las 17:15 horas del 18 de noviembre de 2010, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio de la acusada Rita sito en Las Veredillas, C/ DIRECCION000 , nº NUM006 piso NUM007 puerta NUM008 en la que se intervinieron entre otros efectos un teléfono móvil marca "Samsung", una balanza de precisión y un ordenador portátil marca DELL, así como una cuartilla con diversas anotaciones relativas a operaciones aritméticas y números telefónicos.- La acusada Rita se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza pro esta causa, acordada mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 2.010.- El acusado Carlos Ramón se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 2.010".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rita como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE 53.252 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día d prisión por cada 1.000 euros impagados, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales y a Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud consumado, concurriendo la atenuante de colaboración del artículo 21.7ª del C.P . en relación con el artículo 21.4º como muy cualificada a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE EUROS 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales.- Se acuerda el COMISO definitivo de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, así como de la totalidad de los teléfonos móviles intervenidos, no así del dinero al no constar su ilícita procedencia. Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia debe abonarse a los acusados todo el tiempo que estuvieron privados preventivamente de libertad por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el acusado Carlos Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 21. 7 º y 4º y a su vez con el artículo 66.1 y 2, del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16 y 62, en relación al artículo 368, todos del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, el acusado recurrente y la acusada recurrida de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero de 2013.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Carlos Ramón

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el acusado Carlos Ramón y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial se Santa cruz de Tenerife, de fecha 15 de febrero de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública. condenamos al acusado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

VOTO PARTICULAR

FECHA:12/02/2013

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. Luciano Varela Castro, A LA SENTENCIA Nº 110/2013, QUE RESUELVE RECURSO DE CASACIÓN Nº 615/2012.

Emito este voto particular al disentir, con el respeto que siempre me merecen mis compañeros, de su criterio respecto a la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia.

La mayoría parte, como dato de hecho determinante de la no consumación del delito respecto de la penada Doña Rita , que no consta que ésta hubiera decididointervenir en la operación de tráfico de manera previa a la intervención policial .

El examen de la sentencia, sin embargo, permite recomponer el devenir de la operación en el tiempo:

1. Se trata de un encargo hecho al coacusado en Holanda. Así lo dice en el fundamento jurídico cuarto.

2. El coacusado que porta el paquete vuela desde Barcelona a Tenerife donde ha de hacer la entrega del paquete

3. No existe intervención ni control policial hasta que el paquete es inspeccionado en el aeropuerto de Tenerife. Es en ese momento, cuando el coacusado se decide a colaborar con los agentes que le trasladan al hotel Príncipe Paz.

4. En ese momento el coacusado recibe comunicaciones sobre como actuar a través de su teléfono, que él permite a los agentes oír y leer.

5. En esas instrucciones se incluía la de ir a la parada de un autobús donde le esperaría una mujer de raza negra. Esta resultó ser la recurrente, que es detenida al acercarse al coacusado.

Estimo, en mi modesto parecer, que hace falta una dosis de ingenuidad, de la que no dispongo, para considerar que la recurrente, que ya está en la parada de autobús, cuando coacusado y agentes se trasladan allí, no pactó llevar a cabo su colaboración sino después de que los agentes de la Guardia Civil -en momentos inmediatamente anteriores - pactan con el coacusado seguir las indicaciones que éste recibiera para facilitar la detención del proveedor o destinatario.

No resulta siquiera necesario advertir que la sentencia proclama que en el domicilio de la recurrente se encontró una balanza de precisión y libreta con anotaciones de operaciones aritméticas y número telefónicos sugerentes de vinculación a operaciones de tráfico de drogas.

Porque de tal relato de la sentencia de instancia lo que resulta poco cuestionable es que el supuesto aquí juzgado no autoriza en modo alguno a asimilarlo a la hipótesis de decisiones de intervención en el tráfico solamente con acreditada posterioridad al momento de asunción de control por la policía respecto a la posesión de la droga.

De ahí el atinado acierto del recurrente Ministerio Fiscal al citar la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 672/2010 de 5 de julio . En ella decíamos que cuando se trata de coautoría material por varios sujetos, bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado.

Y también que: Cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de unaparticipación en delito intentado. A la primera categoría corresponderían los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. Sin que aumente el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. A la segunda clase corresponden los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada .

De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución , no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa , si previamente cabe descartar que esa intervención lo es a título diverso del de coautoría .

Y también añadimos que conviene advertir que la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que los plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca . Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

Y también que: La consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado . Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factorexterno como interruptivo de la comisión.

Y aún que: ha de matizarse la consideración de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009) si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.

En esa sentencia se condenó a los recurrentes como autores del delito consumado, porque se estableció:

Con tales premisas debemos ahora recordar que la sentencia recurrida declara como probado que el recurrente formaba parte de un grupo de personas que, como evidencia que una de ellas realizase constantes actos de observación expectante del mar , se encontraban a la espera de la llegada de la embarcación trasportando al droga; que esas personas asumieron la labor de descarga de 80 fardos de hachís con peso que supera los 2.345 kgr, logrando depositarlos en la arena de la playa antes de la intervención policial que provocó su huida.

Tal contribución revela, en primer lugar, que estaba comprometida con anterioridad a la llegada de la droga a territorio español. Y es evidente que sin ese previo compromiso, los remitentes no hubieran asumido la remesa.

Resulta evidente la similitud con el comportamiento de Doña Rita , de quien la sentencia también dice que estaba expectante a la espera del copenado y que sólo contra la lógica cabe entender que eso no refleja una anterioridad en el compromiso asumido de su espera, antes de la llegada.

Y en la Sentencia 66/2012, también citada por el Ministerio Fiscal, este mismo Tribunal Supremo recordaba la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa . Aunque haya de admitirse, sin razonable duda, que el hecho de introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico . Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

En ese caso se consideró, a partir del hecho probado, una ejecución en grado de tentativa porque: Tal descripción excluye tanto el pacto previo para la importación de la droga como el carácter de destinatarios finales en los tres acusados penados. Ni siquiera deriva un compromiso de los penados que fuera necesariamente previo y esencial para que la operación pudiera tener lugar.

La situación no es asimilable a la decidida en la Sentencia de este Tribunal Supremo 1072/2012 de 11 de diciembre que la mayoría invoca. Esa sentencia rechaza los recursos de los dos penados precisamente porque la sentencia de instancia había proclamado probado que dichos recurrentes en fecha no determinada del año 2009 anterior al 7 de Marzo .... se concertaron con tercera o terceras personas no identificadas residentes en Paraguay para recibir de éstas una determinada cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína" para destinarla a su transmisión mediante precio a terceras personas.

En dicha sentencia, solamente obiter dicta, se alude a la hipótesis en la que la primera intervención del receptor o receptores acaece cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Unos terceros se involucran en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada.

La sentencia de instancia en el caso que juzgamos está muy lejos de afirmar que la recurrente no hubiera pactado su participación después de que la Guardia Civil descubriera la existencia de droga en el aeropuerto.

Con mucha más prudencia, lo que la sentencia se limita a decir es que la recurrente no consta que participara con anterioridad en el encargo y en la organización del transporte.

Pero es evidente que una cosa es no participar en el encargo del porte al coacusado penado y otra que el compromiso de conducir a éste una vez ya se encontrase en Tenerife no fuera asumido por la penada con anterioridad a la llegada a Tenerife del copenado y la droga que éste portaba.

Por todo ello emito mi voto en el sentido de que el recurso debió ser estimado en sus propios y atinados términos.

Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.