SAP Santa Cruz de Tenerife 575/2013, 17 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2013:2950 |
| Número de Recurso | 58/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 575/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
Dª. FRANCISCA SORIANO VELA
Dª. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2013.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante ésta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 101/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona, Rollo número 58/2013 por delito contra la salud pública, contra Marino, representado por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz y defendido por D. Torcuato y D. Pedro Jesús, en situación de prisión provisional por esta causa y contra Celestino, representado por la Procuradora Dña. Cristina Escuela Gutiérrez y defendido por la Letrada Dña. María Luz Vera Morales, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 24 de junio de 2013, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 10 de diciembre de 2013, reanudándose la vista oral el día 13 de diciembre de 2013.
No fueron planteadas cuestiones previas por el Ministerio Fiscal ni por las Defensas.
Abierto el juicio oral, se procedió a la práctica de las diligencias de prueba propuestas, consistentes en el interrogatorio de ambos acusados, reconociendo los hechos Marino, y negando los mismos Celestino, practicándose asimismo las testificales de los Agentes de la Policía Nacional Nº NUM000, NUM001, NUM002, -renunciando el Ministerio Fiscal al resto de los propuestos sin oposición de las Defensas-, así como la testifical de D. Isaac, renunciándose por la Defensa del Sr. Celestino a la testifical de
D. Serafin, sin oposición del resto de las partes. Dándose por reproducida la documental obrante en autos, y terminada la práctica de la prueba, se dio a las partes la palabra para efectuar sus conclusiones definitivas.
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de corregir el nombre del coacusado Celestino, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia; formulando acusación contra Marino y Celestino
, solicitando, respecto a Marino, estimando concurrente la atenuante de colaboración del artículo 21.7ª del
C.P . en relación con el artículo 21.4º como muy cualificada, la imposición de las penas de de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 30.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagados; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales. Respecto a Celestino, en quien, según el Ministerio Fiscal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicitó por dicha acusación la imposición de la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 150.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Asimismo solicitó el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO del dinero (180 euros) intervenidos al acusado Marino, y de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados; todo ello deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Así como el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias de los acusados en la correspondiente pieza separada.
Por la Defensa de Marino se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, formulando calificación coincidente con la realizada por el Ministerio Fiscal, excepto en lo relativo a la pena, interesando su condena a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 30.000 euros. Por la Defensa de Celestino, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución en aplicación del principio de presunción de inocencia y de "in dubio pro reo"; formulando, asimismo petición subsidiaria, en el sentido de que en caso de condena, la participación del acusado sea apreciada en grado de tentativa, con rebaja en dos grados de la pena aplicable, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución, al considerar que no hubo peligro porque la droga ya estaba en dependencias policiales, y que fue nulo el grado de ejecución.
HECHOS PROBADOS
Declaramos probado que sobre las 10:00 horas del día 23 de enero de 2.013, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación del acusado Marino, nacido en Grecia el día NUM003 de 1.968, provisto de pasaporte griego con número NUM004 y sin antecedentes penales, a su llegada al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife en el término municipal de Granadilla de Abona, procedente de Bruselas en el vuelo NUM005 y ante la sospecha de que pudiera transportar sustancias estupefacientes, se procedió por los agentes al registro de la mochila que el acusado había transportado hasta la isla como equipaje descubriéndose que portaba oculto en el interior de los tirantes de la misma 2,9331 kilos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, anfetamina, con una pureza del 51,9 %, droga que hubiera al alcanzado en el mercado insular de consumidores un precio de 51.343,91 euros.
Así los hechos, el acusado manifestó voluntariamente a los agentes su intención de colaborar al objeto de identificar al receptor de la droga incautada, por lo que se estableció un dispositivo policial siendo el acusado trasladado por los agentes actuantes hasta el Hotel Taburiente de esta capital, lugar en que debía alojarse según las indicaciones que el acusado recibía vía telefónica del individuo por cuenta del cual había realizado el transporte de la droga y que no ha podido ser identificado en la presente causa, alojándose en la habitación NUM008 del hotel referenciado.
Una vez en dicha habitación, el acusado recibió nuevas instrucciones de la persona por cuenta de la cual transportó la droga en orden a quedarse a la espera de que un tercero acudiera a recogerle, siendo que sobre las 13:05 horas el acusado Celestino nacido el NUM006 de 1977, provisto de DNI con nº NUM007 y con antecedentes penales cancelados por tráfico de drogas, acudió al Hotel Taburiente dirigiéndose hasta la habitación nº NUM008 en la que aguardaba el acusado Marino, con el objeto de hacerse cargo de la droga que Marino había transportado hasta la isla en los términos acordados con el individuo por cuya cuenta se realizó dicho transporte, siendo detenido tras golpear a la puerta de la habitación antedicha. Celestino conocía el envío de la droga previamente a la recogida de Marino y había convenido la obtención de al menos la cantidad de 3.000 euros por hacerse cargo de la misma.
En el momento de su detención le fueron intervenidos en poder del acusado Marino un teléfono móvil marca "iPhone" que éste utilizaba para ponerse en contacto con las personas por cuenta de las cuales realizó el transporte de la droga incautada en la presente y que no han podido ser identificadas en esta causa, así como 180 euros en efectivo procedentes que le fueron entregados por dichas personas para afrontar los gastos del viaje.
En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado Celestino, entre otros efectos un teléfono móvil marca "Blackberry" cuya ilícita procedencia no consta y 4,48 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud resina de cannabis con una riqueza del 21,2% del principio activo tetrahidrocannabinol y que estaba destinado a su propio consumo.
El acusado Marino se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 25 de enero de 2.013.
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
En relación al mencionado delito, cabe recordar que se configura como de peligro abstracto o, como dice la STS 17.11.1997, de aquéllos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Nos encontramos ante un delito de consumación anticipada, -este último concepto cuestionado en la sentencia 353/2007, de 7 de mayo -, de mera actividad o resultado cortado en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. En la sentencia del Tribunal Supremo 1312/2005, de 7 de noviembre se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. En la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, se expone que como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para...
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