STS 1338/2002, 17 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Fuengirola, incoó Procedimiento Abreviado nº 112/98 contra Pedro Jesús , por delito de robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que el día 15 de junio de 1998, el acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en las inmediaciones del Pub London de Fuengirola, tras golpear a Adolfo , ocasionándole contusiones varias, cayendo al suelo y recibiendo una patada en la cabeza, quedando sin conocimiento durante unos cinco minutos, cuando se despertó observó que el acusado le había sustraído su reloj de la marca Rolex de oro, modelo Speedmaster Quartz calibre LCD 1620, tasado en 440.000 pesetas. Adolfo precisó para su curación una asistencia médica. No ha quedado acreditado que el acusado le arrebatara en el referido lugar a Juan Luis 20.000 pesetas y los zapatos que llevaba".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION por el delito, y por la falta a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 500 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales, e indemnización a Adolfo en la cuantía de 440.000 pesetas (SON CUATROCIENTAS CUARENTA MIL PESETAS), siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro Jesús del delito de robo del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, por haber retirado la acusación, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo por el referido delito".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a la efectiva tutela de los Tribunales, así como por infracción del artículo 25 de la Constitución Española por vulneración de los principios de inmediación y contradicción. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de preceptos sustantivos de orden procesal. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de preceptos sustantivos de orden procesal. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de preceptos sustantivos de orden procesal. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de preceptos sustantivos de orden procesal. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que incide en el principio "in dubio pro reo". SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que incide en el principio "in dubio pro reo". OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 237 y 242.1. NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes. DECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes. DECIMOPRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el inciso primero del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en falta de claridad en los hechos probados. DECIMOSEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por no haber resuelto la Sala de instancia todos los aspectos objeto de defensa

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de julio de 2002.

Los cuatro últimos motivos de casación formalizados por el acusado denuncian quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 y 851.1 y 3, LECrim., cuyo examen debe ser prioritario por razones procesales (artículos 901 bis a) y b) del mismo Texto). Todos ellos deben ser desestimados teniendo en cuenta lo siguiente:

1. El motivo noveno afirma que se ha denegado la diligencia de prueba pericial, que era pertinente, y había sido propuesta en tiempo y forma. Se refiere a las periciales solicitadas en el escrito de calificación provisional en relación con el reloj sustraído. En efecto, en el escrito mencionado se solicita que un perito emita dictamen, a la vista del objeto sustraído, acerca de su autenticidad, titularidad, existencia de algún archivo que justifique su pertenencia, así como sobre su valor. El perito podrá ilustrar al Tribunal acerca de la autenticidad del objeto y su valor, pero no sobre su titularidad que es una cuestión jurídica, de la misma forma que sucede con la existencia o no de seguro. También interesa que el perito que intervino en la instrucción (folio 83) se ratifique en su informe sobre el valor del objeto y conteste a las preguntas que se le formulen en el Plenario. La Audiencia, por Auto de 07/04/99, admite dichas pruebas como pertinentes, lo que evidentemente sucede con las reservas hechas más arriba. Sin embargo, en el acto del juicio oral, según consta en el acta, la defensa "renuncia a sus testigos", no diciéndose nada acerca de los peritos, pero tampoco se formula protesta alguna al respecto, luego hay que deducir que también renunció a dichas pruebas. Hay que tener presente que el dictamen obrante al folio 83 tampoco fue objeto de impugnación ni en el escrito de calificación provisional ni en la fase de conclusión.

2. También en el motivo décimo se invoca el artículo 850.1 LECrim. por haberse omitido la citación del testigo denunciante para su comparecencia en el acto del juicio oral. Vamos a examinar aquí la cuestión en función del quebrantamiento de forma que se denuncia, pues la infracción de dicha legalidad ordinaria también puede equivaler en este caso a la posible vulneración de derechos fundamentales que se alegan en otros motivos. La citación no pudo hacerse por encontrarse el testigo en el extranjero. Constan dos diligencias en el rollo de la Audiencia (sin foliar). La primera es de fecha 12/05/99 y personado el agente en su domicilio en España le manifiesta quien dice ser su sobrino que se encuentra en su país Noruega, donde normalmente vive, viniendo a España de vacaciones, desconociendo cuando vendrá, no obstante a menudo contacta telefónicamente con el mismo y le hará saber el sañalamiento del juicio, "aunque es muy difícil que pueda venir en esta época del año". Dicha diligencia determinó la suspensión del juicio señalado en principio para el 18/05/99. Más adelante figura otra diligencia, en fecha 19/10/99, también sin foliar, por la que se comunica que el testigo no ha podido ser citado habiendo regresado a su país de origen y desconociéndose "cuando y si en su caso volverá a España". Así las cosas se celebra el juicio oral solicitando el Ministerio Fiscal ex artículo 730 LECrim. la lectura de las declaraciones sumariales en el mismo. El motivo debe desestimarse porque la citación no fué posible y el testigo no estaba territorialmente a disposición del Tribunal. La Audiencia resolvió aplicar el artículo mencionado no demorando por más tiempo la celebración del juicio oral. Es cierto que pudo emplearse la Comisión rogatoria para obtener la citación personal en su país de origen, pero ello no implica asegurar su comparecencia a la vista de las mencionadas diligencias, es más, teniendo en cuenta lo manifestado por su sobrino, el testigo tenía que conocer la citación y señalamiento, luego la Audiencia desplegó una actividad razonable al respecto.

3. El motivo undécimo, ex artículo 851.1 LECrim., aduce poca claridad, contradicción y predeterminación del fallo en los hechos probados de la sentencia. Se aduce que en estos se incluyen juicios valorativos que predeterminan el fallo, refiriéndose concretamente a la frase "cuando se despertó observó que el acusado le había sustraído el reloj". No existe el vicio que se denuncia si se lee el texto completo del relato fáctico. Cuestión distinta es que el Tribunal haya inferido que si fué golpeado por el acusado, que le hizo perder el conocimiento, y al despertar no tenía su reloj, la sustracción fue realizada por aquél. Pero ello no significa que los hechos probados sean ambiguos, contradictorios o predeterminantes del fallo, puesto que la expresión acotada tampoco sustituye la descripción de los hechos por su significación jurídica ni es ajena al lenguaje común.

4. El último de los motivos formalizado, denuncia incongruencia omisiva. Sin embargo, en realidad lo que hace es discrepar de lo razonado por la Sala, sin mayores precisiones, pero no se refiere a pretensión alguna a la que no se haya dado respuesta.

Retomando el primer motivo de casación se articula al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia y a la efectiva tutela de los Tribunales, a más de haberse infringido los principios de inmediación y contradicción que rigen el proceso penal. Se afirma también que la relación de hechos se asienta en la declaración de la víctima y en base a la misma colige el Tribunal aquéllos. Se impugna la reproducción de la declaraciones sumariales del testigo ex artículo 730 LECrim., lo que vulneró los principios de inmediación y contradicción.

Son dos cuestiones distintas las que se suscitan. En primer lugar, si la aplicación del artículo 730 LECrim. fué correcta en el presente caso desde la perspectiva constitucional, y, en segundo lugar, cuestión distinta es que la Audiencia infiera de la declaración incriminatoria del perjudicado, una vez considerada inatacable constitucionalmente, los hechos y la participación en los mismos del ahora recurrente, lo que conlleva la revisión en su caso de la inferencia del Tribunal. Pero previamente debemos examinar si la prueba de cargo (declaraciones sumariales del testigo leídas en el acto del juicio oral) ha vulnerado derechos fundamentales y si ha sido regularmente introducida en el Plenario. Los antecedentes de la cuestión han sido ya plasmados en el fundamento anterior.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la Jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. El fundamento de ello es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (S.T.S. 360/02, de 04/03).

En el presente caso el testigo no manifiesta en su declaración ante el Juez de Instrucción imposibilidad de acudir a posteriores llamamientos judiciales, es más, acude posteriormente a la diligencia de reconocimiento en rueda quince días más tarde, por lo que no era de aplicación en principio lo dispuesto en el artículo 448 LECrim.. En segundo lugar, examinada el acta del juicio oral, la defensa no efectuó protesta alguna ante la incomparecencia del testigo cuando el Ministerio Fiscal interesó la lectura de sus declaraciones ex artículo 730 LECrim., y además se incorporan al acta del Plenario literalmente las preguntas que la defensa iba a formularle, renunciando incluso a sus propios testigos. El Tribunal, a efectos de la contradicción, tuvo la posibilidad de contrastar la estrategia de la defensa en relación con las declaraciones del testigo incomparecido en la fase sumarial. Precisamente por ello hay que entender que en el presente caso no se ha infringido el derecho de defensa y por alcance el de presunción de inocencia del acusado.

Es cierto que el Tribunal Constitucional se refiere a la excepcionalidad que supone la incorporación al proceso como prueba anticipada de la testifical, sólo si existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral, subrayando especialmente el cumplimiento del requisito relativo a la garantía de contradicción, de forma que si dicha declaración puede ser hecha contradictoriamente en la fase de Instrucción deberá así realizarse, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa del acusado (S.T.C. 94/02, de 22/04 y los precedentes citados en la misma). Sin embargo, en el presente caso ni era previsible la imposibilidad de comparecencia del acusado al acto del juicio oral cuando declaró ante el Juez de Instrucción (compareció posteriormente a la rueda de reconocimiento prevista inicialmente para el mismo día), ni formuló protesta cuando el Tribunal accedió a la petición del Ministerio Fiscal de dar lectura a las declaraciones sumariales, es más, en el acta se consignó literalmente el interrogatorio de preguntas dirigidas al testigo.

Cuestión distinta es la corrección de la inferencia del Tribunal a partir de la declaración del testigo. Debemos significar, en primer lugar, que existen ingredientes en la misma especialmente relevantes y que refuerzan la credibilidad del testigo. Este no se limita a señalar al acusado como su agresor, sino que revela datos objetivos para su identificación como es el uso por el mismo de un cliclomotor de color rojo, lo que el propio acusado admite en el acto del juicio oral cuando afirma que "no es dueño del ciclomotor Derbi color rojo. Es de su hermano y lo coge alguna vez", describiendo sus características físicas y afirmando "que lo ha visto alguna vez por la localidad de Fuengirola". En segundo lugar, afirmado el hecho de la agresión por el acusado y la desaparición inmediata del reloj que portaba, aún cuando hubiese llegado a perder por breve tiempo el conocimiento, ello permite lógicamente inferir la conclusión de que fué el agresor el autor de la sustracción.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Lo motivos segundo al quinto se articulan a través del artículo 849.1 LECrim. por cuanto la sentencia recurrida "infringe preceptos sustantivos de orden procesal que han de ser respetados en materia penal". El enunciado del motivo no se aviene con la ortodoxia casacional en la medida que el precepto citado se refiere a la infracción de preceptos penales de orden sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siendo contradictorio referirse a preceptos sustantivos de orden procesal, lo que debería acarrear sin más la desestimación en esta fase procesal de los motivos aducidos. No obstante, si lo que se pretende es alegar la infracción de preceptos procesales con trascendencia constitucional por posible vulneración de derechos establecidos en el artículo 24 C.E., se debió reconducir a través del artículo 5.4 L.O.P.J. o directamente 852 LECrim.. En cualquier caso todos ellos deben ser desestimados. El segundo, que alega la infracción de los artículos 297, 448 y 730, todos ellos LECrim., en relación con la declaración del denunciante, por lo ya dicho en el fundamento jurídico precedente. El tercero y cuarto, que denuncian la vulneración de los artículos 785, a propósito de la preexistencia del reloj, y 365, por cuanto el perito informó sobre el valor de aquél sin tenerlo a la vista, también ambos LECrim., por cuanto, en el primer caso, la Audiencia estimó innecesaria acreditar la preexistencia del objeto sustraído, como autoriza dicho precepto, formando su convicción directamente en base a la declaración del perjudicado que le mereció credibilidad suficiente, y, en el segundo, con independencia de no haber impugnado el informe obrante al folio 83, el alcance del informe pericial se refiere a la valoración de un determinado objeto conforme a las características del mismo dadas por su propietario; por último, el quinto de los motivos alega infracción de los artículos 347 y siguientes LECrim. en relación con el informe médico forense obrante al folio 58. Hay que señalar al respecto que el recurrente no propuso la prueba pericial médico forense en su escrito de conclusiones provisionales, pero en todo caso lo que el informe acredita es el alcance de las lesiones según lo manifestado por la víctima, y en este sentido no resulta imprescindible acudir a la prueba pericial cuando el modo, forma y resultado de la agresión es el descrito en el hecho probado, siendo la declaración de la víctima suficiente para justificar aquél.

Los motivos sexto y séptimo, amparados ambos en el artículo 849.2 LECrim., denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba "que incide en el principio «in dubio pro reo»". También ambos motivos deben ser desestimados por cuanto no sólo designan la prueba documental en su globalidad como elemento demostrativo del error, lo que no es admisible en casación, sino porque se trata de hacer una nueva valoración de dichos elementos probatorios conforme al interés del recurrente, olvidando que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta lo declarado por el testigo que en todo caso contradice los aspectos parciales argumentados en ambos motivos (ya nos hemos referido al informe del médico forense así como al relativo al reloj sustraído). El invocado "in dubio pro reo" no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado, lo que no es el caso.

Por último, el octavo de los motivos formalizados lo es por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., porque la sentencia infringe los artículos 237 y 242.1 C.P.. Se denuncia el error de subsunción, lo que exige el absoluto respecto por el "factum" (artículo 884.3 LECrim.). El recurrente al discutir el mismo olvida que ello no es posible. En cualquier caso el relato histórico describe unos hechos subsumibles en el tipo penal aplicado.

El motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.