STS 707/2007, 26 de Junio de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número dos de Sant Feliu de Guíxols dictó sentencia de 18 de marzo de 1999 en autos de juicio de menor cuantía núm. unos 7/1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Peya Gascons en nombre y representación de Olmos y Bret, S. A. debo absolver y absuelvo a los demandados Federació Farmacéutica Sdad. Coop y Araceli con expresa condena en costas a la parte actora

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La tercería de dominio a que se contrae el presente procedimiento esta formada por el interés en que se declare la plena titularidad, la legitima tenencia y en consecuencia, la plena propiedad de la accionante Olmos y Bret, S. A. en relación con los pagares núm. 6974.502-0 y 6974.501-6 de vencimientos 05-12-97 y 12-12-98 respectivamente y cada uno de ellos de importe 7 500 000 pts. y por tanto declarar el derecho de la actor precitada a cobrar, a hacer efectivos y a percibir el importe de dichos pagarés, embargados en el procedimiento ejecutivo núm. 127/95 del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de esta Ciudad, y ello en base a que la demandada D.ª Araceli endosó en fecha 27 de noviembre de 1995 a la Entidad Mercantil Neptuneo, S.

L. tres pagarés por importe de 7 500 000 pts. cada uno de ellos con vencimientos 30.11.96, 5.12.97 y 12.12.98 entendiendo la demandante que a partir de dicho endoso de fecha 27.11.95 la Entidad Neptuneo S. L. devino Titular y Tenedora de dichos pagarés, así mismo la mercantil citada Neptuneo S. L. endosó a la hoy actora los dos últimos pagarés, y ello con anterioridad a la notificación del embargo de dichos pagarés (28.11.95), notificación hecha al procurador Sr. Menacy no a la interesada.

A todo ello se opone la Entidad ejecutante en el pleito principal, aduciendo en síntesis: 1.º) Que un pagaré no se endosa mediante contrato sino mediante declaración que se inserta en el mismo Título; 2.º) Que no es cierto que la endosataria cobrara el día de su vencimiento el primero de los pagarés endosados y 3º) Que quien no ha sido endosatario de unos efectos no puede transmitirlos a terceros.

»Segundo. Sentado lo anterior conviene señalar o precisar ante todo el concepto y naturaleza jurídica así como la función procesal de la tercería de dominio, que son la auténtica base de la resolución del presente supuesto. La acción de tercería de dominio regulada en el artículo 1532 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, resuelve las cuestiones de quien ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario y que no lo es el demandado embargado, la interpone para que se declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre la cosa. Se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión, por el alzamiento del embargo. Pero realmente la verdadera naturaleza de la tercería de dominio es de acción declarativa de propiedad cuyo objeto es la declaración de propiedad (a favor del demandante tercerista) y el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado) (SS. 26-9-84 y 2-11-93 ), insistiendo la Jurisprudencia en que la acción de Tercería de Dominio, que no puede ser identificada con la reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías con ellas, tiene por finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, que generalmente posee el propio Tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo (S.S. 19-5-89 y 24-7-92 entre otras); La de 5 de diciembre de 1994 dice claramente que la acción de Tercería de dominio hay que calificarla como meramente declarativa del dominio

(S. 19-5-97 y 28-7-97) apuntándose en otras muchas que la función procesal de la Tercería de dominio, es la invalidación e ineficacia del embargo producido, o, en otras palabras, el alzamiento de la traba, la revocación de la decisión judicial de embargo; con lo cual, la tercería de dominio es una acción cuya función es cambiar los efectos de una resolución judicial, que en este caso es dejar sin efecto el embargo, con el alzamiento de la traba que había sido acordada. Lo que conduce a otra conclusión "el auténtico, necesario y suficiente Petitum" de la demanda de tercería de dominio es que se alce la traba sobre los bienes embargados y cualquier otro petición es accesoria.

»Tercero. Partiendo de los conceptos y naturaleza de la función de la tercería de dominio, resulta que en el supuesto de autos se pretende por el codemandado Federació Farmacéutica S. Coop. la nulidad del Título que sirve de apoyo al Tercerista al entender que el endoso es una declaración cambiaria y cautelaria sujeta a unos requisitos de fondo y forma que condicionan la efectiva transmisión del Título y del derecho de crédito incorporado al mismo (artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que se remite a los artículos 14 a 24 ). El pagaré al igual que la Letra de Cambio es susceptible de indefinidas transmisiones, como si de un bien, mueble o dinero se tratase, circulación, que se denomina cambiaria si se lleva a cabo por medio del endoso (art. 14 de la Ley Cambiaria ) pero puede también realizarse extracambiariamente por vía de cesión (artículo 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque) aparte de que el crédito contenido en el Título se puede transmitir por cualquier otro medio conocido en derecho, tanto intervivos como mortis causa. El pagaré es un Título en el que la circulación tiene una gran efectividad e importancia práctica en el mercado, lo que confiere mayor interés a la materia.

»Es cierto que el endoso deberá figurar necesariamente escrito en el pagaré, como señala el artículo 16 LCCH, lo que supone que no es admisible el endoso por acto separado, de ahí que esta primera excepción sea admitida, pero es que a mayor abundamiento se dan circunstancias especiales que presuponen que el documento núm. 1 de la demanda, siguiendo la tesis de la Entidad codemandada, es un "documento de cobertura" para eludir las consecuencias de las reclamaciones judiciales, y basado en los siguientes hechos acreditados:

1. Que la fecha del citado documento -está datado a 27 de noviembre de 1995- y el auto mejorando el embargo inicial del juicio ejecutivo del que trae causa la tercería de dominio que acordó la traba de los derechos de crédito de la Sra. Araceli se dató el día 24 de noviembre de 1995, y se notificó a ambas partes ejecutante y ejecutado el día 28 del mismo mes y año, notificación válida toda vez que el artículo 1442 de la LEC la única obligación que impone es que "de toda diligencia de embargo se dará copia a la persona con quien se entienda la diligencia, haciéndolo constar en el acta"; b) El acreedor de la supuesta deuda (Sr. Miguel ), cede el cobro de los pagarés a la Mercantil Neptuneo, S. L., de la que es Administrador único y socio mayoritario (3/4 del capital social) y el otro socio es su esposa (1/4 del capital social), según resulta de las inscripciones 1.ª y 3.ª de la indicada sociedad (Certificación del Registro Mercantil de Girona Doc. núm. 2 de la contestación a la demanda folios 40 al 70); c) En fecha 26 de junio de 1996 y según inscripciones 4.ª y 5.ª (Certificación del Registro Mercantil de Girona, Doc. núm. 2 antes citado) se formaliza la declaración de unilateralidad de Neptuneo, S. L. y la Titular de la totalidad de las participaciones sociales de dicha mercantil es D.ª Rosa, que es nombrada administradora única, hija de D.ª Araceli (posición tercera de la citada codemandada folios 210 y 212); D) En el citado documento núm. 1 de la demanda, se expresa "... cedeix i endosa a favor de la Societat Neptuneo, S. L... el pagaré y el preu a percebre..." pero no refleja su entrega; E) El primer pagaré, de vencimiento 30 de noviembre de 1996, endosado a Neptuneo, S. L., fue descontado el día 26 de junio de 1995 y su importe abonado a la cuenta corriente a favor de la codemandada Sra. Araceli y de su hija Sra. Rosa (Docto. Núm. 1 de la contestación a la demanda y Testifical 215 y 218) desconociendo el director de la Oficina de Castell d'Aro-1430 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, Caixa General d'Estalvis Popular amb NIF G-58899-998, domiciliada a L'Avinguda Diagonal 621-629 de Barcelona, si el importe obtenido por el descuento del pagaré fue entregado por dichas Sras. Titulares de la cuenta a la Entidad Neptuneo, S. L. (Testifical folios 220 y 221); F) En el pacto II del documento núm. 1, se hace constar que, además de los tres pagarés se "endosa" a la Sociedad Neptuneo, S. L. el derecho a percibir las rentas arrendaticias especificadas en el pacto anterior. "Dichas rentas corresponden a uno de los locales que compra la Farmacia que la codemandada vendió a la Sra. Gloria (cuarta posición de la Confesión judicial folios 210 y 212). Y G) En el mismo acto de suscripción del documento núm. 2 de la demanda, en el cual no se identifica a los firmantes se constata que la Entidad Neptuneo, S. L. recibe la suma de 12 000 000, sin indicar si la entrega se hace en efectivo, talón bancario u otra forma, ni si el préstamo devenga o no intereses y a su vez en el mismo acto se entrega medios de pago por importe de 15 000 000 pts.

»Con tales antecedentes como se expresa, sorprende, como bien reza el escrito resumen de pruebas de la parte actora (folios 229 a 241), el documento núm. 2 de la demanda, por sus propios términos (carta de pago de la entrega de una cantidad en concepto de préstamo y en el momento de la entrega al prestatario de la cantidad precitada) lo que evidencia que dichos documentos (núm. 1 y 2 de la demanda) no tenían otra finalidad que eludir las consecuencias legales de las reclamaciones judiciales. Sorprende así mismo que la demandada Dª. Araceli . ignore, que el pagaré de vencimiento 30 de noviembre de 1996, que se relaciona en el pacto I del Dto. núm. 1 de la demanda, fuera descontado el día 26 de junio del mismo año 1996, cuando el importe percibido se ingresó en una cuenta a su favor y a la de su hija, así como que la firma que obra al pie del documento núm. 2 de la demanda sea la de su hija, lo que en definitiva, no siendo por otra parte aptos para transmitir los pagarés el endoso practicado fuera de su contexto (artículo 96 y 14 al 24 de la LCCH) ni la aportación de los dos últimos pagarés, que sólo pueden ser percibidos por la demandada Sra. Araceli, estando derogado el artículo 491 del Código de Comercio de 1885 por la Disposición Derogatoria única (Ley 19/1985 de 16 de Julio ) la mera tenencia no legitima a su tenedor, procede la desestimación de la demanda.

»Cuarto. Las costas se han de imponer a la parte actora por imperativo del artículo 523 de la LEC ».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia número 84/2000, de 11 de febrero de 2000, en el rollo de apelación 397/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de Olmos y Bret, S. A., contra la sentencia de fecha 18-03-99, dictada por el juzgado de 1 . ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de Guixols, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 127-95, de los que este Rollo dimana, con firmamos íntegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de tercería de dominio formulada por la ahora recurrente, que tenía por objeto liberar de un embargo un pagaré a nombre de la codemandada Araceli, ya que, a entender de aquélla, el mismo no es propiedad de ésta sino de la apelante, al que ha llegado por una cadena ininterrumpida de endosos. La sentencia de primer grado se ha basado para dicho pronunciamiento desestimatorio, de un lado, en que el pagaré no aparece endosado en forma y, de otro, en que los negocios jurídicos en los que se fundamentan los endosos han sido simulados con el único fin de eludir la precitada traba.

Frente a esta resolución invoca la apelante como motivos de recurso que los pagarés han sido endosados correctamente, empleando la forma del endoso en blanco, que el embargo en su día acordado es nulo porque no se notificó personalmente a la titular del pagaré sino a su Procurador, y que la Juzgadora de Primera Instancia ha errado al valorar la prueba practicada por cuanto de ella no se infiere simulación alguna. Además, al efectuar dicho pronunciamiento respecto al primero de los endosos (efectuado por la codemandada en favor de Neptuneo S. L.) se deja en indefensión a esta sociedad que no ha sido parte en este procedimiento.

Segundo. En cuanto al primer motivo del recurso, tenencia legítima por sucesivos endosos del pagaré con vencimiento 5 de diciembre de 1997, por importe de 7 500 000 pts., único que se acredita en autos que ha sido embargado, compartimos plenamente el criterio de la Juzgadora "a quo". No puede olvidarse que el pagaré, como ocurre con la letra de cambio, es un título esencialmente formalista. Entre tales formalidades se encuentra que el endoso se haga constar en él (art. 96 en relación con el 16 de la Ley Cambiaría y del Cheque) o en su suplemento.

La argumentación de la recurrente se basa en que el pagaré embargado ha llegado a su posesión por dos endosos sucesivos: En primer lugar el producido por la codemandada, en cuyo favor se extiende el pagaré por la Sra. Gloria, en beneficio de Neptuneo, S. L. En segundo lugar el realizado por ésta sociedad para la apelante.

Pues bien, aun si admitimos que en el endoso puede efectuarse en blanco, con la sola firma de la endosante en su reverso, llegaríamos al resultado de que sólo ha sido endosado una vez, sin que para nada conste en el pagaré que Neptuneo, S. L. lo ha endosado en favor de la sociedad apelante. Por tanto, no existe, como sostiene ésta, una cadena ininterrumpida de endosos que llega hasta ella legitimando su posesión, por lo que este primer motivo del recurso debe decaer.

Tercero. Aunque lo dicho hasta ahora conllevaría la íntegra desestimación del recurso, entraremos, a mayor abundamiento, en el examen de la existencia o no de simulación contractual y en la invocada indefensión de Neptuneo, S. L. ya que se ha proclamado la inexistencia de un contrato en el que ella es parte sin haberlo sido en este proceso.

No puede olvidarse que la finalidad de la tercería de dominio es exclusivamente el levantamiento del embargo trabado sobre el bien litigioso, sustrayéndolo así del procedimiento de apremio. De ello se desprende que el tercerista debe justificar suficientemente, además de su condición de tercero, la titularidad sobre el bien embargado antes de su traba. (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 27 de abril de 1998 y 16 de julio de 1997, entre otras muchas).

Sentadas estas ideas previas, el propio Tribunal Supremo ha distinguido en esta materia entre las llamadas acciones rescisorias y las acciones de nulidad. Mientras que las primeras presuponen la existencia de un contrato válidamente celebrado, que en cuanto supone un perjuicio para un tercero puede ser rescindido, las segundas implican apariencias contractuales, que ante la carencia de los requisitos mínimos exigibles para la existencia del contrato (art. 1261 del Código Civil ), necesitan que su nulidad sea declarada judicialmente, como sucede con los contratos carentes de causa alguna por simulación absoluta.

La nulidad radical de un contrato puede hacerse valer tanto por vía de excepción como de acción, cosa que no ocurre cuando lo que se pretende es su resolución, que tan sólo puede conseguirse por la segunda vía (demanda o reconvención).

Cuando la nulidad del título se invoca por vía de excepción en sentido amplio, es decir, como defensa frente a la pretensión deducida por el tercerista, el rigor sobre posibles terceros implicados decae, ya que el Tribunal sentenciador se limita a apreciar la inexistencia de un título válido en el tercerista. (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1999, 15 de junio y 27 de abril de 1998, 20 de junio de 1996 y 24 de julio de 1992 ).

Cuarto. En el presente caso la codemandada, demandante en el procedimiento ejecutivo, ha invocado la simulación contractual por vía de excepción y no de reconvención, cosa que es perfectamente admisible. Por otra parte, para nada interesa la rescisión de contrato alguno, que sí requeriría la presencia de todas los contratantes, sino que tan solo se limita a reclamar la inexistencia al carecer de causa alguna lícita que los fundamente y que pueda justificar su dominio.

Por lo expuesto, y como ha señalado explícitamente el Tribunal Supremo; e implícitamente en múltiples tercerías de dominio sometidas a su conocimiento por vía casacional en los que se ha apreciado la simulación contractual absoluta por parte del tercerista; para nada era preciso, vistas las pretensiones de la expresada sociedad.

Quinto. En el caso que nos ocupa el fundamento tercero de la sentencia apelada efectúa un exhaustivo y riguroso análisis de los hechos acreditados, con los que coincidimos plenamente, así como la consecuencia jurídica que de ellos extrae Es decir, la simulación de los dos negocios jurídicos con los que se pretende dar torticera cobertura a la transmisión del pagaré. En síntesis,

En cuanto al segundo endoso pretende justificarse en un préstamo por importe de doce millones de pesetas concedido por la apelante a Neptuneo, S. L., aunque significativamente en el acto de la vista ya no aludió el Sr. Letrado de la apelante a préstamo sino a descuento. Sea cual sea el negocio jurídico, no deja de sorprender que una operación por tan considerable importe se documente de forma tan burda, sin expresión de los intervinientes en nombre de las sociedades, sin especificar si el préstamo genera o no interés (o el descuento comisión), y sin olvidar que los supuestos intereses o comisión sean tan increíblemente altos vista la fecha del negocio aparentado y el vencimiento del pagaré embargado así como del otro que también se dice endosado.

En definitiva la simulación contractual ha sido absoluta y doble, con la sola finalidad de eludir los legítimos derechos de Federació Farmacéutica S. Coop. por lo que el recurso debe ser desestimado, sin que se haga preciso analizar el otro motivo del recurso (nulidad del embargo) ya que queda vacío de contenido por lo dicho hasta ahora. »Sexto. La desestimación del recurso comporta la imposición al apelante de las costas de esta alzada en aplicación del art. 710 de la LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Olmos y Bret, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Amparado en el ordinal 4.° del art. 1692 LEC fundado en la infracción de los arts. 96, 14, 15, 16, 17, 19 LCCH .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la sentencia recurrida, aun cuando el endoso del pagaré como el de la letra de cambio puede efectuarse en blanco, como en los pagarés de autos figura una sola firma en el reverso, hay que considerar llevado a cabo un solo endoso; y por ello la actora, ahora recurrente, carece de legitimación para acreditar su posesión sobre los pagarés, con lo cual el motivo de apelación formulado por la recurrente no puede ser aceptado.

Dicho razonamiento no tiene en cuenta la verdadera esencia del pagaré como título valor y que su mera tenencia, salvo prueba en contrario, legitima a su poseedor; y tampoco tiene en cuenta el contenido de los arts. 14 a 19 LCCH, que permiten el endoso en blanco de la letra de cambio y, por tanto, del pagaré y equiparan el endoso al portador llevado a cabo en el caso de autos con el endoso en blanco.

El art 14 LCCH preceptúa que la letra de cambio será transmisible por endoso.

Según el art 16 LCCH será endoso en blanco el que no designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante.

Y el art. 17 LCCH, dando un paso más, establece que el endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra de cambio, permitiendo el endoso en blanco al tenedor, incluso entregar la letra a un tercero sin completar el endoso y sin volver a endosarla con su firma en el reverso (art. 17. 3.° LCCH ).

Finalmente, el art. 19 LCCH considera portador legítimo de la letra y, por tanto, del pagaré, al que justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último esté en blanco.

Y eso es precisamente lo que ha acontecido en el caso de autos, en el que la actora fue endosataria de los pagarés, endosataria en blanco mediante la entrega de los pagarés sin suscripción ni firma de ninguna clase, de conformidad con lo permitido en los arts. 15 y 16 LCCH, y por ello, de acuerdo con nuestra ley cambiaria, legítima tenedora de los mismos y, en consecuencia, titular de los derechos incorporados a tales pagarés.

No puede argumentarse como hace la sentencia recurrida que los endosos se llevaran a efecto mediante documentos ajenos a los propios pagarés. Con la demanda se adjuntaban los dos contratos privados explicativos de los endosos. Los endosos están en los pagarés y no en los documentos privados en su día firmados que se limitan a explicar o aclarar tales endosos y su causa.

El hecho de que el endoso en blanco no hubiera sido aún completado no produce la nulidad del título, sino que la ley, tratando de favorecer la rápida circulación del pagaré, del título valor, reconoce su validez considerándolo como un título al portador. El título conserva la plenitud de su valor cambiario porque el endoso incompleto no es invalidante, ya que el endoso no está entre las menciones esenciales que para la validez del título exige la ley cambiaria.

El endoso en blanco equivale a un endoso al portador (art. 15.3 LCCH ) y puede transferirse de una a otra persona sin más requisitos que la simple entrega y sin que el cedente quede obligado cambiariamente.

Subsidiariamente, aun cuando el endoso tuviera algún tipo de defecto o careciera de cualquiera de los requisitos para surtir efecto como tal, es posible que dicha deficiencia del endoso pudiera restar fuerza al título en el momento en que éste pretendiera ser ejercitado mediante acción cambiaria; pero es evidente que, estando los pagarés en poder de la recurrente a través de un título perfectamente válido, lícito y causal, su posesión y su titularidad no pueden ser puestos en duda.

Dichos títulos valores y, en este caso, los documentos privados que los amparan, avalan la legítima tenencia por la recurrente de los mismos y, por tanto, de los derechos que incorporan que pueden ser efectivos tanto en la vía cambiaria como en la extracambiaria si se considera que la primera adolece de algún defecto formal irreparable. No es posible desestimar la tercería de dominio formulada por la recurrente cuando ésta, sea con los requisitos de la LCC H. o con los requisitos de la cesión de crédito de la norma civil, resulta legítima tenedora de los pagarés, del crédito que incorporan y de los derechos que le son propios para ejecitarlos en la vía que crea conveniente.

Motivo segundo. «Amparado en el ordinal 4.° del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de la jurisprudencia de este Alto Tribunal relativa a los títulos valores, entre otras, las siguientes sentencias: STS

1.ª de 31 de mayo de 1983, ponente Sr. Casares Córdova, RAJ 1983, 2920 . STS 1.ª 18 septiembre de 1997, ponente Sr. Villagómez Rodil. La Ley, 1997,9295 .

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El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

La sentencia recurrida no resuelve ni menciona un motivo de apelación formulado por la recurrente, también aludido en la demanda. Se trata de la nulidad del embargo de los pagarés cuando en la pretendida diligencia de mejora de embargo (por comunicación en la persona del procurador de oficio de la ejecutada), pretendidamente se embargaron los créditos contenidos en dichos pagarés sin llegar a aprehender los mismos, sin ordenar siquiera al embargado, a la ejecutada su entrega al juzgado (lo cual no hubiera podido llevar a efecto por cuanto los había ya endosado).

Los pagarés junto con la letra de cambio y el cheque son los títulos valores más importantes de nuestro tráfico mercantil, títulos valores que por su propia definición, incorporan al título su propio valor. Su carácter unívoco y autónomo es incuestionable. No puede efectuarse ningún embargo sobre tales derechos, créditos o valores sin llevar a cabo inexcusablemente también el embargo y la aprehensión, el "secuestro" del propio título del bien mueble que incorpora dicho valor o crédito.

La diligencia de pretendida mejora de embargo en el procedimiento del que la presente tercería trae causa, es totalmente nula en cuanto que no incluyó el título, limitándose al pretendido valor cuando el uno es indisoluble del otro.

Las sentencias citadas, entre muchas otras, son elocuentes respecto de los títulos valores y la incorporación que existe entre el título y el valor. Así, en los títulos-valores por existir una absoluta comunidad de destino entre el título físico y el derecho a él incorporado, el ejercicio y transmisión del derecho está, a diferencia de lo que sucede con los títulos ordinarios, en indisoluble conexión con la posesión del título mismo (STS de 31 de mayo de 1983 ).

Cita la STS de 18 de septiembre de 1997, según la cual en el concepto jurídico de título-valor se encuadran todos aquellos que contienen derechos de crédito u obligaciones específicas que la doctrina denomina cartulares y con los efectos de pago que establece el art. 1170 CC . En el caso de los títulosvalores al portador, su poseedor ostenta la titularidad del derecho incorporado al documento, pudiendo hacerlo efectivo con la sola presentación ante el deudor que ha de cumplir la prestación asumida, produciéndose su transmisión por la simple tradición conforme al art. 545 C . Com.

Motivo tercero. «Amparado en el ordinal 4. º del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de los arts. 1442, 1454 y 1455 LEC .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Tampoco resuelve la sentencia recurrida ni menciona otro motivo de apelación formulado por la recurrente también aludido en la demanda. Se trata de la nulidad de la diligencia de mejora de embargo de los pagarés objeto de la presente tercería, mejora de embargo pretendidamente notificada al procurador de oficio de la demandada en el procedimiento ejecutivo principal, por tanto, no en la forma y ante las personas preceptuadas por la ley.

Los artículos citados como infringidos aluden a la obligación de que la diligencia de embargo y la mejora de embargo se lleven a cabo en la persona del ejecutado, no siendo posible simplemente comunicarlo a su procurador de oficio, como sucedió en el caso de autos y acepta la ejecutante en su escrito de contestación a la demanda, procurador que por cierto no se sabe si lo comunicó a su cliente.

El embargo efectuado es nulo si es que llegó a efectuarse algún tipo de embargo, lo que debe llevar a considerar que los pagarés objeto de la tercería nunca llegaron a ser embargados.

Motivo cuarto. «Amparado en el ordinal 4.º del art. 1692 LEC fundado en la infracción de los arts. 1274 y 1277 CC .»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente: La sentencia recurrida se refiere a una pretendida simulación contractual, con base en unos hechos sobre los que la parte recurrente nada tiene que ver y, lo que es más grave, sobre unos hechos relativos a unos terceros, en los que éstos no han tenido oportunidad de defenderse ni contradecir ninguno de los argumentos de la demandada Federació Farmacéutica.

La sentencia recurrida hace suyas las afirmaciones de la sentencia a quo, que a su modo de ver demuestran la pretendida simulación contractual.

Ninguno de los hechos que la sentencia recurrida admite ha quedado demostrado. Además, un pronunciamiento tan grave como el de la nulidad por simulación atenta contra el contenido de los arts. 1274 y 1277 CC, que presumen que existe causa mientras el deudor (aquí el deudor no existe, pues se está declarando la nulidad frente a partes que ni tan siquiera están llamadas a juicio) no pruebe lo contrario.

La parte en su momento actora y ahora recurrente no puede analizar los hechos sobre los que el juzgador se pronuncia, pues no fue parte en los mismos y, además, los desconoce.

En lo que a la recurrente atañe no puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida que es sorprendente que una operación de préstamo o descuento de unos pagarés se formalice de una forma «tan burda». Pero no hacía falta siquiera que se documentara el negocio, pues con la simple entrega del capital objeto de descuento y contraentrega de los pagarés, el negocio era legal y perfecto.

Tampoco puede decirse que no exista interés o comisión por dicho descuento cuando del documento núm. 2 acompañado con la demanda resulta que se adelantaron al cedente 12 000 000 pts. por unos títulos valores de vencimientos a más de dos años vista y de nominal nada menos que 15 000 000 pts. Por tanto, el razonamiento de la sentencia recurrida decae por el propio contenido del documento, habitual en el tráfico mercantil y con un interés del 20 % para más de dos años, esto es, menos del 10% anual.

Por tanto, existe causa en los contratos, en los endosos e, incluso, en la cesión (si no se consideran los endosos en forma) y, por haber infringido la sentencia recurrida el contenido de los artículos citados del CC, procede su revocación.

Termina solicitando de la Sala «Que habiendo por presentado el presente escrito, junto con la escritura de poder para pleitos y resto de documentos acompañados en la forma interesada, los admita, y me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; y me tenga por interpuesto en tiempo hábil y en forma legal recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona en el rollo de apelación núm. 397/99, lo admita, y en su día, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que estimando los motivos de casación formulados, case y anule la sentencia recurrida acordando de conformidad con lo solicitado por esta parte en su escrito de demanda.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Federació Farmacéutica, S. Coop., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Preliminar.

En los motivos del recurso la recurrente cuestiona la apreciación y valoración de las pruebas en la que ambas sentencias basan sus fallos desestimatorios. Niega la realidad de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados. Pretende convertir la casación en una tercera instancia sin tener en cuenta el régimen legal de la LEC de 1881 tras la reforma de la Ley 34/1984, de 3 de agosto y la Ley 19/1993, de 3 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal.

Cita la STS de 8 de febrero de 2002, cuyo fundamento de derecho primero se trascribe.

Cita la STS de 7 de noviembre de 2002, cuyo fundamento de derecho quinto se trascribe.

Cita la STS de 30 de octubre de 2002, relativa al supuesto de la cuestión que no se admite en casación y así lo han reiterado innumerables sentencias, entre otras, SSTS de 21 de noviembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 .

Al motivo primero.

Con el propósito de soslayar las consecuencias de la doble simulación contractual que la sentencia recurrida declara probada en su fundamento de derecho quinto, la recurrente afirma: y no puede argumentarse (como hace la sentencia recurrida) que los endosos se llevaran a efecto mediante documentos ajenos a los propios pagarés. Si a la demanda se adjuntaron los dos contratos privados explicativos de los endosos, ello era simplemente porque existieron dos contratos privados que los explicaban, no porque tales contratos constituyan el endoso mismo. Los endosos están en los propios pagarés y no en los documentos privados en su día firmados que se limitan a aclarar tales endosos y su causa.

Tal afirmación es un claro supuesto de mutatio libelli, por alteración de la causa de pedir. Según la demanda, los endosos se efectuaron por los documentos núm. 1 y 2 acompañados. Así, el documento núm. 1 copia del contrato del citado endoso (pretendido endoso a favor de la mercantil Neptuneo, S. L.) y como documento núm. 2 copia del contrato del citado endoso (pretendido endoso a favor de la recurrente Olmos y Bret, S. A.). Y en la alegación cuarta del escrito de resumen de pruebas reitera que los endosos se realizaron mediante los indicados documentos.

No extraña la actitud de la recurrente, pues según el fundamento de derecho quinto, párrafo segundo, de la sentencia recurrida en el acto de la vista el Letrado de la apelante no aludió a préstamo sino a descuento de pagarés.

La doctrina jurisprudencial sobre la proscripción de la alegación de una cuestión nueva, de la mutatio libelli, es reiterada y concluyente.

Cita la STS de 12 de febrero de 2002, que en su fundamento de derecho cuarto considera como cuestión nueva la que se alega y razona por primera vez en casación que no puede admitirse y cita anteriores sentencias en igual sentido.

Cita la STS de 17 de junio de 2002, según cuyo fundamento de derecho tercero está prohibida en casación la alegación de aquellas cuestiones que no han sido planteadas en los escritos alegatorios, ni discutidas en la litis, pues significan modificación de la causa de pedir en que se funda la demanda y la contestación e igualmente cita sentencias anteriores.

Cita la STS de 29 de octubre de 2002, la cual, en su fundamento de derecho octavo declara que el planteamiento de una cuestión nueva que no fue planteada, ni alegada ni en primera instancia ni en apelación, es repudiable en casación por no haberse planteado en los escritos fundamentales del proceso.

En el mismo sentido, SSTS de 7 de noviembre de 2002, 27 de noviembre de 2002 y 29 de noviembre de 2002 .

Se alega que los citados documentos se limitan a aclarar los endosos y su causa. Pero el endoso, como negocio cambiario, es un negocio autónomo y abstracto, cuya causa no precisa explicación, aclaración ni justificación.

En cuanto al doble endoso en blanco, el art. 17 LCCH reconoce al endosatario en blanco tres facultades concretas y determinadas. Según la doctrina mercantilista (Soto Vázquez, Manual de oposición cambiaria, ed. 1992) la letra de cambio (en este caso el pagaré, art. 96 LCCH ) es un documento que ha de expresar el nombre del sujeto a quien ha de hacerse el pago y entre las conductas previstas en el citado artículo no figura la de que el tenedor del título pueda cobrarlo en blanco. Y Moxica Román (El pagaré y el nuevo juicio ejecutivo, ed. 2000) por la misma razón de falta de previsión legal al respecto, opina que el pago del pagaré endosado en blanco requiere la plasmación en el título del nombre del endosatario en blanco.

Así, no puede decirse que el endoso en blanco legitime total e ilimitadamente al endosatario y por la naturaleza y trascendencia de una tercería de dominio para su ejercicio es necesaria la constancia en el título del endosatario en blanco.

La alegación de los efectos de una cesión de crédito de la norma civil para el caso de que no se considerara producido un endoso cambiario, choca con la proscripción del planteamiento de una cuestión nueva en la vía casacional.

Al motivo segundo.

Insiste la recurrente en la tesis defendida en la primera instancia y en la apelación.

Formula una queja más bien censura a la sentencia recurrida y afirma que no resolvió un motivo de apelación al que también aludió en la demanda: la nulidad de la diligencia de mejora de embargo de los pagarés objeto de la tercería.

No se comprende cuál es la finalidad y el sentido de tal afirmación.

Si denuncia un vicio procedimental, la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, la vía casacional seria la del núm. 3 del art. 1692 LEC y no la el núm. 4 de dicho precepto. Si denuncia la incongruencia omisiva porque ha causado la infracción de las dos sentencias citadas en la formulación del motivo, resulta que contra la sistemática legal y reiterada doctrina de la Sala, formula un motivo de casación mezclando un motivo sustantivo y un motivo adjetivo.

Además, tal afirmación es inexacta, pues según el párrafo final del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, la simulación contractual ha sido absoluta y doble con la finalidad de eludir los legítimos derechos de la Federació Farmacéutica, S. Coop., por lo que el recurso debe ser desestimado, sin que sea preciso analizar el otro motivo, la nulidad del embargo que queda vacio de contenido.

Cita la STS de 25 de noviembre de 2002 a propósito de la incongruencia que supone la discordancia entre el fallo y los pedimentos de las partes, pero no se produce en el caso de absolución de los demandados.

La Audiencia no omitió sin más un pronunciamiento, sino que deriva la innecesariedad de su examen del rechazo de la pretensión principal.

Cita la STS de 20 de mayo de 2002, según la cual la incongruencia omisiva carece de fundamento cuando el silencio judicial es consecuencia de una desestimación tácita judicial tacita o implícita (SSTS, entre otras, de 12 diciembre de 1998; 2, 22 y 23 marzo de 2000, 12 abril 2000 y 25 enero 2001 ). Este tipo de desestimación es razonable cuando resulta innecesario el examen y decisión acerca de una pretensión por ser su denegación una consecuencia insoslayable de la admisión o rechazo de otra, por existir según los casos una relación de subordinación, subsidiariedad, alternatividad o dependencia (entre otras, SSTS de 3 noviembre 1992, 11 de julio de 1998 y 14 de octubre de 2000 ).

Las sentencias citadas por la recurrente resuelven supuestos muy distintos del embargo de títulos.

La sentencia de 31 de mayo de 1993 trata de una reclamación de cantidad al amparo del art. 1902 CC contra el Colegio notarial de Valencia por extravío, reconocido y admitido, de una letra de cambio entregada a dicha corporación para su turno y protesto. Se discute la cantidad que debe percibir el depositante de la cambial. La sentencia de primera instancia y la de apelación que la ratifica, fija dicha cuantía en el importe nominal del efecto extraviado más los intereses legales desde el día de la interpelación judicial. El Colegio notarial de Valencia basa su único motivo de casación en la falta de relación de causalidad entre su negligencia y el daño ocasionado al demandante; admite que, a lo sumo, el importe debe ser la diferencia entre la evaluación de la acción ejecutiva inherente a la letra no restituida y la ordinaria que después de la pérdida tendrá el depositante para cobro del crédito subsistente por fuera del título. Según esta sentencia que desestima la casación, el cobro de la letra está condicionado a la posesión del título y el depositante no puede ser obligado a interponer un proceso ordinario para el que ni siquiera se sabe si posee los adecuados elementos de resultado, al ser desconocido el paradero de la letra cuya fecha de vencimiento es ya pasada por lo que no puede tener lugar lo previsto en el art. 498 del Código de Comercio .

La sentencia de 18 de septiembre de 1997 resuelve un complejo caso. El demandante en primera instancia reclama a la entidad Bankinter la devolución de bienes objeto de un depósito y, subsidiariamente, el pago de 20 000 000 pts. importe de dichos objetos. Bankinter recibió en depósito tres resguardos procedentes del Banco Guipuzcoano correspondientes al deposito de tres pagarés emitidos al portador por la Diputación Foral de Navarra. La cuestión debatida fue si Bankinter devolvió los resguardos al demandante, recurrente en casación, se extraviaron o fueron entregados a otra persona. La Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y declaró probado que hubo efectiva devolución de los resguardos, pero sin expedir recibo de su entrega, y que el Banco Guipuzcoano pagó a sus vencimientos los tres pagarés que Bankinter había entregado a un tercero, aprovechándose éste de la negligencia o más bien descuido o exceso de confianza del banco depositario e igualmente declaró acreditado por la relación entre el demandante y el perceptor de los importes de los pagarés que entre ambos urdieron una maquinación que permitió al tercero, por tratarse de títulos al portador, percibir el importe de los pagarés.

Al motivo tercero.

El primer párrafo de este motivo es sustancialmente el primer párrafo del anterior motivo de casación; por ello valga una remisión a lo expuesto.

En el juicio ejecutivo del que trae causa la tercería de dominio no se embargaron pagarés. Por auto de 24 de noviembre de 1995 se mejoró el embargo inicial (referido a las liquidaciones mensuales por ventas de la farmacia de la Sra. Araceli con recetas de la Seguridad Social) con la traba de los derechos de crédito de dicha señora por razón de la parte aplazada del precio de venta de su farmacia a Doña. Gloria . Circunstancia alegada en el hecho cuarto de la contestación a la demanda de tercería. Y en todo caso habrá que estar al régimen de los brocardos y principios generales iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, en lo que sea aplicable al caso.

No se comprende la alegada infracción del art. 1442 LEC, que no se refiere a la mejora del embargo, sino al embargo subsiguiente, en su caso, al despacho de la ejecución. La trascripción parcial induce a pensar en un ánimo capcioso y sugerente. Tampoco se comprende la alegada infracción del art.1454 LEC y la trascripción que nos ofrece la recurrente. El indicado precepto no dice lo que indica la recurrente y la frase destacada, pero con ligeras variantes, es la trascripción parcial del siguiente párrafo del escrito de la recurrente.

La cita y trascripción parcial del párrafo tercero del art. 1455 LEC es superflua y no acredita que la mejora del embargo sea una diligencia al estilo de la previsión del art. 1442 LEC, autos despachando la ejecución. La Ley 34/1986, de 6 de agosto, introdujo dicho párrafo para evitar las conductas obstruccionistas del deudor ejecutado tendentes a impedir la satisfacción del acreedor ejecutante. Si el acreedor ejecutante no señala bienes y/o derechos para la mejora del embargo por desconocer su existencia y el deudor, tras ser notificado de la mejora tampoco los señala, la LEC faculta al Juez a petición de parte a realizar su propia indagación en la forma que el precepto establece.

Según la recurrente los artículos citados como infringidos aluden a la necesidad de que la diligencia de embargo y mejora de embargo se lleven a efecto siempre en la persona del deudor o ejecutado, no siendo posible simplemente comunicarlo a su procurador de oficio.

Afirmaciones que no son correctas y como la recurrente mezcla supuestos legales distintos y con distinta finalidad y régimen, es conveniente distinguirlos.

En el juicio ejecutivo, la denominada diligencia de embargo únicamente está prevista y regulada para el complejo y heterogéneo acto, posterior y subsiguiente al despacho de la ejecución, que comprende el requerimiento de pago, el embargo si el requerimiento no es atendido y la citación de remate, que es un propio emplazamiento (art. 1442 LEC ). La única obligación informativa que legalmente procede es la de entregar copia de la diligencia de embargo a la persona con quien se entienda la diligencia (art. 1442.2 LEC ).

Las personas con quien se entiende la diligencia son varias y diversas. Pueden ser las personas que menciona el art. 268 LEC, si el deudor ejecutado no es hallado en su domicilio tras ser buscado dos veces (art.1443 LEC ); puede ser, si la hubiere, la persona encargada de los bienes del deudor, previo requerimiento de pago a dicha persona (art. 1444 LEC ) e incluso puede haber embargo sin diligencia, ya que si se desconoce el domicilio del deudor o se ignora su paradero, el juez, a instancia del actor, puede acordar procedente el embargo (arts.1444 y 1460 LEC ).

En definitiva, la diligencia de embargo es consecuencia directa del despacho de la ejecución y su fin es realizar la primera traba a resultas del despacho de la ejecución. La mejora del embargo por la insuficiencia de la traba inicial amplía ésta a otros bienes y/o derechos suficientes para dicho fin.

Como toda decisión judicial se notifica a los procuradores de las partes comparecidas en el juicio ejecutivo en que se dicta.

Con carácter general el art. 6 LEC dispone que mientras continúe el procurador en su cargo recibirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluida la sentencia hasta que se ejecute la misma. Actuaciones que tienen la misma fuerza que si interviniera directamente el poderdante.

La mejora del embargo se admite a solicitud razonada y razonable del acreedor ejecutante y no requiere la previa audiencia del deudor demandado. La LEC nada dice al respecto y la doctrina procesalista es unánime, así, según Manresa (Comentarios a la LEC, ed. 1949), la mejora del embargo la resuelve el juez de plano sin dar audiencia al ejecutado y según la doctrina más moderna, el profesor Prieto Castro afirma que el juez decide sin audiencia de la parte.

Una razón de analogía abona lo expuesto: la que proporciona el embargo preventivo dada la naturaleza y finalidad coincidente de uno y otro tipo de embargo, el preventivo y el ejecutivo.

El embargo preventivo se acuerda si el juez lo estima procedente previa solicitud del acreedor y sin oír al deudor y sin recurso alguno (art. 1403 LEC ) y la cognición judicial base de la decisión es de menor entidad que la necesaria para despachar la ejecución (art. 1440 LEC ). La recurrente plantea una doble duda, que es una cuestión nueva; así afirma que no sabemos si el procurador (Sr. Menac Menac, que representó a la Sra. Araceli en los autos ejecutivos antecedente de esta tercería) llegó a comunicarlo (el embargo) a su cliente.

La respuesta a esta duda la encontramos en la sentencia de primera instancia y en la de apelación. Porque la Sra. Araceli tuvo conocimiento del embargo le fue posible urdir la trama que ambas sentencias consideran probada. Trama en la preparación documental del primer supuesto endoso de la Sra. Araceli a Neptúneo S. L. y en relación al segundo supuesto endoso de Neptúneo S. L. a la recurrente Olmos y Bret S.

A., que trae causa directa del primero.

Por último, cuestiona la existencia de embargo y postula un pronunciamiento expresivo de que los pagarés objeto de la tercería nunca llegaron a ser embargados.

No hay duda de que la finalidad primordial de toda tercería de dominio es obtener el levantamiento de un embargo, en nuestro caso, judicial. Si no se efectuó el embargo de los pagarés por qué interpuso una tercería de dominio.

Al motivo cuarto.

El art. 1274 CC no presume la existencia de la causa en los contratos, define qué debe entenderse por causa en los contratos onerosos, en los remuneratorios y en los de pura beneficencia.

El art. 1277 del Código Civil establece una presunción iuris tantum: aunque la causa no se exprese en el contrato se presumirá que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

En los documentos núm. 1 y 2 acompañados a la demanda de tercería se expresa su respectiva causa: en el primero, el reconocimiento y asunción de una deuda ajena; en el segundo, el préstamo de la cantidad de 12 000 000 pts. Tanto la sentencia de instancia como la recurrida razonan sobre la doble simulación contractual y la recurrente pretende rebatir dicha apreciación con afirmaciones inexactas. La presunción quedó destruida en primera instancia por las objeciones y correspondiente prueba de esta parte que valoró positivamente el juzgado de instancia y asumió y ratificó la Audiencia Provincial de Girona (art. 1251 CC y/o art. 383 LEC ).

Al igual que en los anteriores motivos de casación la recurrente cuestiona la valoración de la prueba, niega los hechos que ambas sentencias estiman probados fundándose en apreciaciones particulares con las que pretende sustituir el criterio de los juzgadores a quo y esboza una protesta de indefensión.

Es reiterada y conocida la doctrina de la Sala, STS de 11 de julio de 2002, que en su fundamento de derecho segundo cita las SSTS de 14 de febrero de 1985, 14 de julio de 1986, 5 de marzo de 1987, 16 de septiembre de 1988, 23 de octubre de 1989, 19 de noviembre de 1990, 26 de febrero de1991, 24 de febrero de 1992 y 4 de marzo de 1993, entre otras, en el sentido de que la apreciación de la existencia o inexistencia de causa en los contratos o la concurrencia de causa falsa está atribuida al tribunal a quo por ser de naturaleza fáctica, cuya conclusión probatoria ha de ser mantenida invariable en casación, a no ser que la misma sea desvirtuada por el medio probatorio adecuado, lo que requiere la cita inexcusable del precepto que, conteniendo una norma valorativa de prueba, se considere infringido (STS 4 de febrero de 1995 ).

En el mismo sentido, la STS de 17 de septiembre de 2002, que cita por sus fechas doce sentencias anteriores de los años 1966 a 1998 (fundamento de derecho segundo).

Cita la STS de 19 de noviembre de 2002 referida especialmente a la existencia o inexistencia de causa y la concurrencia de causa falsa (fundamento de derecho segundo). En el mismo sentido, la STS de 4 de noviembre de 2002 (fundamento de derecho tercero) y la STS de 30 de noviembre de 2001 (fundamento de derecho segundo).

Estas sentencias establecen la necesidad, para poder apreciar error en la apreciación de prueba de la sentencia recurrida, de que se haya vulnerado alguna norma que contenga una regla legal de valoración de prueba y la recurrente no cita ninguna ni siquiera insinúa la vulneración de una norma sustantiva o adjetiva de tal naturaleza y se limita a dar por probados hechos en base a meros comentarios y opiniones subjetivas e infundadas.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito y con él, por formalizada en tiempo y forma la oposición al recurso de casación de referencia y, tras el oportuno trámite, se sirva dictar sentencia desestimando todos los motivos de casación alegados.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 5 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1. Olmos y Bret, S. A. interpuso demanda de tercería de dominio de dos pagarés de vencimientos 5 de diciembre de 1997 y 12 de diciembre de 1998, respectivamente, por importe, cada uno de ellos, de 7 500 000 pts. contra Federació Farmacéutica Sdad. Coop. y D.ª Araceli, los cuales habían sido objeto de embargo en procedimiento ejecutivo, notificado el 28 de noviembre de 1995 al procurador de la interesada.

2. Mediante documento de 27 de noviembre de 1995 D.ª Araceli, como tomadora, había cedido y endosado a favor de Neptuneo, S. L., ambos pagarés, haciendo constar que lo hacía en pago de una deuda que su marido fallecido mantenía con un tercero, que designaba para el pago a la expresada sociedad.

3. Mediante documento de 27 de junio de 1996 Neptuneo, S. L., firmado por la hija de la tomadora de los pagarés, hizo constar que recibía la suma de 12 000 000 en concepto de préstamo concedido por la hoy recurrente, cuya devolución se efectuaba mediante la entrega en el acto y endoso de los expresados pagarés. La recurrente aparece como tenedora de los documentos en el que constan sendos endosos en blanco con la firma de la tomadora.

4. El Juzgado desestimó la demanda por entender que los endosos no figuraban en los pagarés y que el documento de endoso y la carta de pago del préstamo eran documentos de cobertura para eludir las consecuencias de las reclamaciones judiciales, pues el importe del descuento de uno de los pagarés cedidos por Neptuneo, S. A., se ingresó en una cuenta abierta en favor de la codemandada y su hija, quien es la única socia de la referida mercantil y aparecía como firmante del documento de préstamo recibido por la sociedad de la recurrente.

5. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia por entender, en síntesis, que: a) aun admitiendo el endoso en blanco con la sola firma de la endosante, sólo constaba un endoso y no figuraba en el pagaré el efectuado en favor de la sociedad demandante; b) la simulación contractual había sido correctamente invocada por vía de excepción y no requería, por tratarse de inexistencia del contrato, la presencia de las demás partes contratantes; y c) había existido simulación de los dos negocios jurídicos con los que se pretende dar torticera cobertura a la transmisión de los pagarés, con la sola finalidad de eludir los legítimos derechos de Federació Farmacéutica S. Coop., por las razones expresadas por el Juzgado, y además el segundo endoso se documenta de forma burda, no obstante tratarse de una operación de considerable importe, por lo que la simulación contractual ha sido absoluta y doble.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el ordinal 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] fundado en la infracción de los arts. 96, 14, 15, 16, 17, 19 de la Ley Cambiaria y del Cheque [LCCH].

El motivo se funda, en síntesis en que el hecho de que el endoso estuviera en blanco no produce la nulidad del título, pues la ley reconoce su validez como título al portador (art. 15.3 LCCH) y puede transferirse de una a otra persona sin más requisitos que la simple entrega y, en todo caso, cualquiera que sea la validez cambiaria del endoso, existe un título válido que acredita la titularidad de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

A) Las disposiciones relativas al endoso de la letra de cambio contenidas en los artículos 14 a 24 LCCH son aplicables al pagaré (artículo 96 LCCH ). La LCCH permite el endoso en blanco (artículo 16 LCCH ) y permite al endosatario que, sin completar endoso en blanco y sin endosar el título, lo entregue a un tercero (artículo 17.3 LCCH ). En consecuencia, podría aceptarse que la circunstancia de que sin constancia cartular los títulos hayan pasado por más de un tenedor no es suficiente para entender que carece de titularidad el último que adquiere su posesión y la justifica mediante un solo endoso en blanco con la firma del tomador endosante consignada al dorso del documento.

2. Sin embargo, en el caso examinado, ni aun así podría reconocerse validez a los expresados endosos, pues la sentencia recurrida sienta como hecho probado que la doble transmisión de los títulos que convirtió a la recurrente en tenedora se hizo con la única finalidad de defraudar los derechos del acreedor que ejercitaba la acción ejecutiva contra el primer endosante. Hay que entender, en consecuencia, que las operaciones de simulación tuvieron una finalidad común y que en ellas participaron todos los interesados, entre ellos el último endosatario ahora recurrente. La participación de éste en los negocios simulados para defraudar los derechos del acreedor ejecutante implica la ausencia de la protección derivada del carácter abstracto del título y la facultad de invocar frente al tenedor como excepción extracambiaria la nulidad o inexistencia de la transmisión derivada de la expresada simulación absoluta.

Las excepciones basadas en la falta de causa del título o del endoso no sólo pueden hacerse valer por el deudor frente al tomador o frente al tenedor posterior que ha adquirido el título a sabiendas en perjuicio del deudor (artículo 67 I LCCH ), sino también, como ha ocurrido en el caso enjuiciado, por el acreedor ejecutante frente al tenedor que, habiendo adquirido el título simuladamente para eludir la acción ejecutiva sobre el título cambiario, ejercita una acción de tercería de dominio.

La tercería de dominio, en lo que aquí interesa, guarda alguna relación con la acción cambiaria, en cuanto se trata de una acción declarativa en la que se hace valer la titularidad del efecto, dada su finalidad de levantar el embargo trabado sobre el título valor justificando que su titularidad no corresponde al deudor ejecutado, sino al tercero que la invoca. La jurisprudencia, en efecto, tiene declarado que esta acción tiene por objeto la declaración de propiedad a favor del demandante- tercerista y el levantamiento del embargo trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era de otro codemandado (SSTS de 7 de abril de 2000, 21 de diciembre de 2000, 8 de mayo de 2001 y 20 de octubre de 2005 y 14 de septiembre de 2006 ).

Si lo embargado es el título, no puede entenderse transmitida su titularidad si falta la causa de la transmisión y no ha habido tráfico o circulación cambiaria que permita aflorar a favor del tenedor su carácter abstracto; y así ocurre, no solamente cuando la adquisición por el tenedor se hace a sabiendas en perjuicio del deudor, sino también cuando el endoso se realiza simulando la transmisión del título en perjuicio del acreedor que pretende hacer efectivo su crédito ejecutando el que pesa sobre el deudor cambiario, puesto que la configuración abstracta del derecho atribuido al titular cambiario, ajena a las relaciones jurídicas entre los anteriores titulares y el obligado cambiario, se funda en el carácter de tercero y en la adquisición de buena fe.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el ordinal 4.° del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de la jurisprudencia de este Alto Tribunal relativa a los títulos valores, entre otras, las siguientes sentencias: STS 1.ª de 31 de mayo de 1983, ponente Sr. Casares Córdoba, RAJ 1983, 2920 . STS 1.ª 18 septiembre de 1997, ponente Sr. Villagómez Rodil. La Ley, 1997,9295 .

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida no resuelve sobre la nulidad del embargo de los pagarés realizada sin aprehender los mismos ni ordenar al embargado su entrega.

El motivo debe ser desestimado.

Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

1. Se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por una vía inadecuada, pues se invoca el artículo 1692.4 LEC 1881, en lugar del artículo 1692.3 LEC 1881, y esta conducta procesal provoca confusión sobre la cuestión controvertida en casación, pues desplaza la discusión sobre el quebrantamiento de los requisitos formales de la sentencia cuyo incumplimiento da lugar a la incongruencia (a los que se refiere la fundamentación del motivo) al examen de los requisitos que debe cumplir el embargo para su validez (único aspecto ligado al fondo del asunto que sería susceptible de examen por el cauce procesal al que el motivo se acoge).

2. El objeto de la tercería de dominio es la justificación del dominio de los bienes y está fuera de su ámbito la contemplación de cuestiones relacionadas con la regularidad del procedimiento ejecutivo en que se practicaron los embargos que justifican la tercería, pues es en el seno de aquel proceso mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, o mediante una acción independiente, donde deben combatirse las infracciones que en él hayan podido cometerse, ya que en la tercería únicamente pueden oponerse las excepciones que afecten a la nulidad del título de dominio invocado.

En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la tercería de dominio es una incidencia del juicio ejecutivo principal -no un proceso autónomo-, a instancia de tercero y frente al ejecutante y ejecutado, que persigue exclusivamente la liberación del derecho embargado en virtud de un título con idoneidad y entidad bastante para obtener el alzamiento total o parcial de la traba. Como consecuencia de tal naturaleza y función no cabe acumular a la tercería, o pretender a través de la misma, pretensiones ajenas a su finalidad única y exclusiva (SSTS de 4 de febrero de 1987, en relación con acción destinada a lograr nulidad del procedimiento; 10 de octubre de 1996, en relación con la impugnación de la existencia de una hipoteca sobre el inmueble controvertido; 17 de julio de 1997, en relación con la naturaleza y caracteres del aval prestado por el ejecutado; 27 de abril de 1998, en relación con cualquier pretensión de fondo que constituya objeto autónomo, salvo la relativa a la nulidad del título del tercerista; 20 de mayo de 1998, en relación con una acción reivindicatoria; 7 de mayo de 2003, en relación con la declaración de nulidad del embargo; 18 de julio de 2005, en relación con la nulidad de actuaciones).

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el ordinal 4.º del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de los arts. 1442, 1454 y 1455 LEC .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia tampoco resuelve sobre la nulidad de la diligencia de mejora de embargo de los pagarés por no haber sido notificada a la demandada y sólo a su procurador.

Las mismas razones consideradas en el motivo anterior, expuestas en las letras a) y b) del fundamento jurídico anterior, deben ser traídas a colación para la desestimación de éste.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el ordinal 4.º del art. 1692 LEC fundado en la infracción de los arts. 1274 y 1277 del Código civil [CC ].

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida: a) basa la simulación en hechos sobre los que la recurrente nada tiene que ver y, lo que es más grave, relativos a unos terceros que no han tenido oportunidad de defenderse; b) los hechos que la sentencia recurrida admite no han quedado demostrados, por lo que se ha infringido el principio de presunción de la existencia de causa del contrato; c) el préstamo que justifica el segundo endoso no requiere para su perfección la documentación que exige la Audiencia y no puede afirmarse que no exista interés, pues se adelantaron 12 millones de pesetas.

El motivo debe ser desestimado.

1. La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007, 30 de enero de 2007, 1 de febrero de 2007, 7 de marzo de 2007, y 16 de marzo de 2007, entre otras muchas).

   Igualmente ha declarado la jurisprudencia que la simulación contractual constituye una cuestión de hecho que debe ser valorada por el tribunal de instancia en función de su competencia exclusiva de orden funcional para la valoración de la prueba (SSTS, entre otras, de 3 de junio de 1953, 23 de junio de 1962, 20 de octubre de 1966, 3 de junio de 1968, 20 de enero de 1968, 11 de mayo de 1970, 17 de noviembre de 1983, 14 de febrero de 1985, 11 de octubre de 1985, 5 de marzo de 1987, 1 de julio de 1988, 16 de septiembre de 1988, 12 de diciembre de 1991, 29 de julio de 1993, 19 de junio de 1997, 6 de marzo de 1999, 30 de diciembre de 2001,14 de febrero de 2006, 22 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2007 ).

   La valoración de la prueba sólo puede ser combatida si se ha incumplido una norma que deba ser tenida en cuenta en la operación de valoración probatoria; si se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por haberse realizado dicha valoración de forma manifiestamente arbitraria; o si, partiendo de los hechos declarados probados, se ha obtenido una inferencia carente de sustento en los criterios propios del discurso racional a los que debe sujetarse la función jurisdiccional.

   Fuera de este ámbito, únicamente cabe plantear como quaestio iuris [cuestión de Derecho] susceptible de casación la defectuosa calificación de los hechos fijados mediante la valoración probatoria de la Audiencia.

   Por otra parte, la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad y, al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 1253 CC (SSTS,

2. En el caso examinado no concurre ninguna de las circunstancias que justifican la revisión en casación de la conclusión probatoria obtenida por la sentencia impugnada acerca de la existencia de dos transmisiones simuladas de los títulos embargados. La parte recurrente considera insuficientes las circunstancias que la Audiencia toma en consideración para llegar a la conclusión de que no solamente es simulado el primer endoso (acerca de lo cual concurren indicios abrumadores que la parte recurrente ni siquiera discute: entre otros, el endoso a favor de la sociedad acaba con el cobro del importe del descuento de uno de los pagarés en una cuenta abierta en favor de la codemandada y su hija, única socia firmante del documento en el que se acredita el préstamo o descuento a favor de ésta), sino también el segundo, en función de las circunstancias del contrato y de la falta de justificación de la entrega de la cantidad que se dice recibida en concepto de préstamo. Con ello se limita a manifestar su discrepancia con la valoración probatoria efectuada, sin aducir razones convincentes que puedan llevar a considerarla arbitraria o errónea, o irracionales las inferencias realizadas.

   Por otra parte, la recurrente afirma, en cuanto al segundo endoso, que los hechos no se han demostrado, pues concurren los requisitos para la perfección del contrato y se hace referencia a la entrega de una cantidad de dinero en préstamo o descuento. No puede aceptarse esta afirmación, pues no sirve para combatir en el terreno lógico la presunción de la sentencia recurrida en el sentido de que, aun concurriendo aparentemente los requisitos necesarios para su validez, las circunstancias en que se celebra el contrato y la falta de acreditación de pago de cantidad alguna demuestran que tiene carácter simulado.

   La sentencia, en efecto, no dice que el contrato no se haya perfeccionado, ni que no exista interés, sino que el contrato se formaliza de forma burda e incomprensible, sin expresión de los intervinientes en nombre de las sociedades y sin especificar si el préstamo genera o no interés, o descuento o comisión; y que los intereses son increíblemente altos, vista la fecha del negocio aparentado y el vencimiento del pagaré embargado así como del otro que también se dice endosado. De estas circunstancias extrae racionalmente la conclusión del carácter simulado del negocio.

3. No obsta a esta conclusión el hecho de que en los endosos controvertidos haya intervenido una sociedad que actuó como endosataria y posterior endosante a favor de la recurrente y de que ésta no se halle presente en el proceso. La doctrina jurisprudencial admite la reconvención sobre la nulidad del título dominical (STS de 26 de junio de 1979 ), y sólo en este supuesto considera que la ausencia del proceso de algún interviniente en el negocio impide el pronunciamiento de nulidad por falta de suficiente legitimación pasiva o litis consorcio pasivo necesario. Cuando la nulidad del título se hace valer como simple excepción, que es lo que ocurre en el caso examinado, no es exigible la presencia de posibles terceros implicados en el negocio que tendrían que soportar la declaración de nulidad, pues el tribunal sentenciador se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista (SSTS de 24 de julio de 1992, 20 de junio de 1996, 15 de junio de 1998, 27 de abril de 1998, 25 de febrero de 1999, 16 de abril de 2002, 18 de noviembre de 2003, 11 de febrero de 2005 y 14 de febrero de 2006 ).

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español