STS 855/2006, 14 de Septiembre de 2006

1.- La Procuradora Dª Dulce María Cabeza Delgado, en nombre y representación de "Macservi, S.A.", interpuso demanda de tercería de dominio, en juicio declarativo de menor cuantía, contra "Canarias Shipping, S.A.", "Novauto, S.A.", D. Gonzalo, D. Jose María, D. Andrés, D. Jon, "Naves de Tenerife, S.L". y "Comercial Guzman, S.L. " y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona, Libro de San Miguel, a que se hace referencia en el hecho primero de esta demanda, embargada como propiedad de la entidad mercantil NAVES DE TENERIFE, S.L., pertenece realmente y es por tanto del dominio de la entidad mercantil MACSERVI, S.A. quien la adquirió por compra a NAVES DE TENERIFE, S.L. el día 19 de julio de 1990, ordenando, en su consecuencia, se alce el embargo trabado sobre dicha finca y se deje a disposición del actor, como legítimo dueño, todo ello con costas a quien se oponga.

2. - El Procurador D. Fernando Negrín Chinea, en nombre y representación de "Novauto, S.A." y "Canarias Shipping, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda de tercería y, con absolución de las demandas, se ordene la continuación de la vía de apremio sobre el inmueble al que se refiere, levantando la acordada suspensión de la misma, con imposición de las costas judiciales sobre la demandante tercerista por su temeridad y mala fe y, además, por ser preceptivo.

3. - Transcurrido el término del emplazamiento de "Naves de Tenerife, S.L"., D. Gonzalo, D. Jose María, D. Andrés y "Comercial Guzmán, S.L." se le dio por contestada la demanda; el codemandado D. Jon, fue declarado en rebeldía.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 20 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Dulce María Cabeza Delgado, en nombre y representación de "Macservi, S.A." debo ordenar que se alce el embargo trabado sobre el local industrial, inscrita al Tomo 927, Libro 49 de San Miguel, Folio 212, finca nº 5.296 inscripción primera del Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona, por las entidades "Novauto, S.A." y "Canarias Shipping, S.A.", dentro de los autos de juicio de menor cuantía 28/93, librándose los oportunos despachos al Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona una vez firme esta resolución y con condena en costas a las demandadas vencidas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 17 de julio de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por NOVAUTO, S.A. y CANARIAS SHIPPING, S.A. contra sentencia dictada en autos nº 21-P/97 por el Juzgado nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, revocamos la misma con desestimación de la demanda de tercería de dominio interpuesta por Macservi, S.A, sobre la finca litigiosa. Se condena a la demandante indicada en las costas de primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento en las de esta alzada.

1.- La Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de "Macservi, S.A." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Con fundamento en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se articula, este motivo de casación, por cuanto la sentencia impugnada, viola, por el concepto de interpretación errónea los artículos 1214, 1218, 1249 y 1253 del Código civil y, por el concepto de falta de aplicación, los artículo 1261, 1277, 1445 y 1462 del Código civil y 7 de la Ley de Sociedades Anónimas y 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en cuanto a la valoración de la prueba practicada, produciendo indefensión proscrita por el artículo 24.1 de la constitución española. SEGUNDO.- Con fundamento en el nº 4º la sentencia infringe por aplicación indebida la doctrina del "levantamiento del velo" TERCERO.- Con fundamento en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia infringe por aplicación errónea, los artículos y 1532 y ss. de la Ley Ritual civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Gustavo Aragón y Ramírez de Pineda, en nombre y representación de "Novoauto, S.A." y "Canarias Shipping, S.A.", presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los datos de hechos, base fáctica de la presente tercería de dominio, son muy concretos.

* En fecha 19 de julio de 1990, la sociedad NAVES DE TENERIFE, S.A. vende en escritura pública a MACSERVI, S.A. actual recurrente en casación y demandante tercerista en la instancia, la finca objeto de la presente tercería, local industrial, finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona (Tenerife) de la que aquélla era titular registral;

* en fecha 12 de enero d 1993, las sociedades NOVOAUTO, S.A. y CANARIAS SHIPPING, S.A. demandadas en la instancia y parte recurrida en casación, presentan demanda contra la misma sociedad NAVES DE TENERIFE, S.A. que da lugar a los autos de menor cuantía 28/1993, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife y en fecha 5 de abril de 1995 recayó sentencia condenatoria, que fue confirmada por la Audiencia Provincial y por esta Sala (recurso de casación 2370/98) en sentencia de fecha 10 de junio de 2004 en cuanto a la obligación de pago a que había sido condenada la demandada.

* En ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia, se decretó el embargo de la mencionada firma, en fecha 21 de diciembre de 1995;

* En fecha 25 de noviembre de 1996 se inscribió aquella compraventa de 19 de julio de 1990, en el Registro de la Propiedad cuando ya se había practicado la anotación de embargo.

La cuestión jurídica sobre la tercería, cuya demanda fue formulada por MACSERVI, S.A. fue resuelta en forma divergente por las sentencias de instancia:

* La de 1ª Instancia, del Juzgado de Santa Cruz de Tenerife nº 1, de 20 de julio de 1998 estimó la demanda de tercería de dominio y ordenó alzar el embargo de la finca; consideró que la compraventa a tercero, la sociedad tercerista, anterior al embargo, era válida y rechazó las alegaciones de la sociedades demandadas y personadas (las que habían promovido aquel proceso de menor cuantía donde se decretó el embargo) de inexistencia, por simulación, de la compraventa y de la doctrina del levantamiento del velo respecto a las sociedades vendedora y compradora en aquella compraventa;

* La de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de julio de 1999, revocó la anterior y desestimó la demanda de tercería de dominio; entendió "tras un análisis cuidadoso de las circunstancias" que es evidente "la existencia de una maniobra por parte de la demandante (la tercerista, compradora en aquella compraventa, actual recurrente en casación MACSERVI, S.A.) para lograr, mediante un juicio de tercería, la sustracción a la acción ejecutiva, de un inmueble"; aplicando la doctrina del levantamiento del velo y atendiendo al "conjunto de pruebas que obran en autos" llega a la conclusión que resume (en su fundamento séptimo) así: "lo anteriormente expuesto y documentalmente probado, pone de relieve una imbricación entre unas empresas Naves de Tenerife, Macservi, Dogavi y Canary Casa, que lleva a considerar que, con algún otro partícipe, se hallan en manos de D. Gonzalo y de su hermano D. Luis Carlos, por lo que hay que entender que la compraventa por Macservi, S.A., de la finca cuya titularidad se debate, efectuada formalmente a Naves de Tenerife, sin otro precio que la deuda hipotecaria, es una pura ficción, efectuada no por motivos comerciales, sino con el sólo objeto de evitar la ejecución de dicha deuda hipotecaria, eludiendo acciones legales por este motivo."

En definitiva, la cuestión jurídica que se plantea en la litis y ahora en casación se centra en la validez de la compraventa a la sociedad tercerista (postura de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia y de la sociedad recurrente en casación) o su inexistencia, por ser una mera ficción, es decir, simulación absoluta (postura de la sentencia de la Audiencia Provincial que se combate en este recurso de casación); no se plantea cuestión alguna sobre aplicación de la Ley Hipotecaria.

No es baldío insistir, aun brevemente, en la función de la tercería de dominio, en el concepto de la simulación y en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, todo ello según la jurisprudencia de esta Sala.

En cuanto al concepto y función de la tercería de dominio, las sentencias de 7 de abril de 2000, 21 de diciembre de 2000, 8 de mayo de 2001 y 20 de octubre de 2005 expresan: "la acción de tercería de dominio, regulada en los artículos 1532 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, resuelve la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa. Se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión, por el alzamiento del embargo. Pero realmente, la verdadera naturaleza de la tercería del dominio es de acción declarativa de propiedad cuyo objeto es la declaración de propiedad ( a favor del demandante-tercerista) y el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado".

Y respecto a la simulación: El negocio jurídico carente de causa es el simulado con simulación absoluta, que al estar falto de aquel elemento esencial es inexistente, aunque doctrinal y jurisprudencialmente se habla con frecuencia de nulidad ya que los efectos de aquélla y ésta son coincidentes. Hay negocio aparente y acuerdo simulatorio por el que las partes coinciden en la inexistencia de aquél; lo cual difícilmente se acredita por prueba directa, siendo necesaria la prueba de presunciones. Sobre la simulación absoluta tienen interés las siguientes sentencias, entre otras anteriores, de: 10 de diciembre de 1996, 14 de abril de 1997, 30 de septiembre de 1997, 21 de octubre de 1997, 27 de febrero de 1998, 21 de septiembre de 1998, 27 de octubre de 1998, 31 de diciembre de 1999, 6 de junio de 2000 y 20 de octubre de 2005. Esta última recopila la doctrina jurisprudencial en estos términos: "la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud (SSTS de 20 de octubre de 1966, 11 de mayo de 1970 y 11 de octubre de 1985 ); igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia (SSTS de 3 de junio de 1953, 23 de junio de 1962, 20 de enero de 1968, 3 de junio de 1968, 17 de noviembre de 1983, 14 de febrero de 1985, 5 de marzo de 1987, 16 de septiembre y 1 de julio de 1988, 12 de diciembre de 1991, 29 de julio de 1993 y 19 de junio de 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad (SSTS de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 ); que la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia vero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial (STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria (STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente (STS de 23 de mayo de 198 0)".

El tercero de los conceptos, que aplica para un caso semejante, de tercería de dominio, la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2001 es atinente al levantamiento del velo de la persona jurídica, al efecto de descubrir lo que está debajo y ver quien verdaderamente es y al objeto de evitar el fraude de ley o el abuso del derecho en perjuicio de tercero. La sentencia de 15 de octubre de 1997, entre otras muchas, incluso posteriores que la reiteran, expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994, y la de 8 de abril de 1996.

En el presente recurso de casación es preciso destacar dos extremos: la función de la casación, que no alcanza a revisar la cuestión fáctica y la alegación, como motivo, de un conjunto de preceptos heterógeneos. Conviene destacar también que en el recurso no se incluye ningún motivo relativo a la apreciación de la prueba, alegando error de derecho.

Esta Sala, hasta la saciedad, ha tenido que decir y repetir que la función de la casación no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000 ), ni permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002 ), ni revisa el soporte fáctico declarado en la instancia (sentencia de 10 de abril de 2003 ), sino que su función es atender y controlar la correcta aplicación del ordenamiento al supuesto de hecho (sentencia de 28 de octubre de 2004 ). En este sentido, se reitera la doctrina en sentencias de 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006 y 14 de julio de 2006.

Por otra parte, no cabe en el recurso de casación la cita de preceptos diversos y heterogéneos y si se hace, el o los motivos deben ser inadmitidos por no cumplir lo que dispone el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tal como ha entendido reiterada jurisprudencia, que exige la cita concreta de la norma infringida, no un cúmulo heterogéneo (así, sentencias de 17 de mayo de 1999, 16 de noviembre de 1999,, 25 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 19 de abril de 2002, 18 de octubre de 2002, 19 de diciembre de 2002 ). Causa de inadmisión, que deviene ahora causa de desestimación.

El primero de los motivos del recurso de casación que ha formulado la sociedad demandante de la tercería de dominio, se fundamenta en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación, según expresa literalmente, por el concepto de interpretación errónea, los artículos 1214, 11218, 1249 y 1253 del Código civil y por el concepto de falta de aplicación, los artículos 1261, 1277, 1445 y 1462 del mismo código, el artículo 7 de la Ley de sociedades anónimas y artículo 1 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y, asimismo, del artículo 24.1 de la Constitución Española.

El motivo es claramente rechazable y debería haber sido inadmitido en su día. Primero, porque las citadas normas no pueden fundamentarse en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino en el nº 4º ya que se refieren al fondo del asunto y no a actos y garantías procesales. Segundo, porque se trata de una desmesurada cita de preceptos heterogéneos, que no permite vislumbrar cuál es realmente la infracción que se aduce, sino que simplemente repite su posición mantenida desde la demanda: cita preceptos sobre la carga de la prueba, sobre la prueba documental y sobre la prueba de presunciones; cita normas sobre los elementos del contrato, sobre el consentimiento y la causa y sobre la definición del contrato de compraventa; cita artículos de leyes de distintas sociedades y, finalmente, una norma constitucional. Tercero, porque en el desarrollo del motivo no se hace otra cosa que discutir la apreciación fáctica que ha hecho la sentencia de instancia, lo que no compete a la casación; incluso se dice, al comienzo: "...nos centramos en este motivo en la incorrecta valoración de la prueba", lo que -como se ha dicho e insistido- es ajeno al recurso de casación. Cuarto, porque en realidad, en este motivo, se mantiene la validez de una compraventa, siendo así que la sentencia de instancia la ha negado partiendo de datos de hecho y de valoración de la prueba; en este motivo se alega la infracción de normas relativas a la prueba de presunciones, sin hacer otra cosa que recoger jurisprudencia sobre ella, y sin expresar en qué se han infringido.

En el motivo segundo del recurso de casación, fundado correctamente en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica y en su desarrollo se expone tal doctrina y se recoge jurisprudencia y, al aplicarlas al caso de autos, no se hace otra cosa que supuesto de la cuestión.

En efecto, se mantiene que "no hay base probatoria suficiente que justifique la aplicación de esta doctrina jurisprudencial" (sic) y se expone la situación fáctica que es acorde con su posición jurídica para negar la aplicación de tal doctrina. Lo que no cabe en casación, ya que en este motivo del recurso se narran los hechos, como si de una demanda (o más de una contestación a la sentencia) se tratase y, como se dice en líneas anteriores, la función de la casación no es revisar la cuestión fáctica sino velar por la aplicación correcta de la norma jurídica al caso tal como ha considerado acreditado la sentencia de instancia.

Pretender lo contrario es hacer supuesto de la cuestión, sobre lo que se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. Sentencias de 16 de marzo de 2000, 17 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2005 ; esta última dice: no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta.

El tercero de lo motivos del recurso de casación, fundado también en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la infracción de los artículos 1532 y siguientes de la misma ley y de la jurisprudencia relativa al litisconsorcio pasivo necesario.

Este motivo es rechazable, ante todo, por la cita de preceptos heterogéneos, ya que se debe concretar la infracción y no referirse simplemente a una norma añadiendo "...y siguientes" (así, sentencias de 16 de noviembre de 1999, 9 de junio de 2003 ).

Además, en cuanto al contenido de fondo, es claro que en el proceso ordinario de tercería de dominio, cabe la excepción de derecho material, sin necesidad de reconvención, sobre la inexistencia o nulidad del título en que se basa el mismo.

Por otra parte, no aparece de ningún modo la figura del liisconsorcio pasivo necesario, por cuanto la acción y en su momento la sentencia no se refiere ni alcanza a persona alguna que no haya sido parte en el proceso,

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de "Macservi, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 17 de julio de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidosAsí por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JUAN ANTONIO XIOL RÍOS.-XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLERO.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.