Capítulo Tercero: La apariencia en el derecho civil
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 65-115 |
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CAPÍTULO TERCERO:
LA APARIENCIA EN EL DERECHO CIVIL
Sumario: I. INDICACIÓN PRELIMINAR.- II. LA ATENCIÓN DE LOS AUTORES HACIA
EL VALOR DE LA APARIENCIA.- III. LA RELEVANCIA CONSTITUTIVA DE LA
APARIENCIA.- IV. LA CONFIGURACIÓN DOCTRINAL DE LA APARIENCIA.- V.
LA CARACTERIZACIÓN NORMATIVA DE LA APARIENCIA.- VI. DATOS REALES
Y DATOS FORMALES EN LA CONFORMACIÓN DE LA APARIENCIA.- VII. LOS
CASOS SIGNIFICATIVOS DE LA TRASCENDENCIA DE LA APARIENCIA.- VIII.
LA FIGURA EJEMPLAR DEL HEREDERO APARENTE: a) somera referencia al
heredero aparente en el derecho romano. b) conceptuación doctrinal y posibles
supuestos generadores de la categoría. c) los aspectos básicos a considerar en
relación al heredero aparente.
I. INDICACIÓN PRELIMINAR
La duradera trascendencia operativa de la conocida regla ulpianea nemo
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet 154, que se prolonga en el
tiempo y se populariza en el proverbial brocardo nemo dat quod non habet 155,
frenó en la época de la codificación, con la poderosa ayuda de la reverencial
idea revolucionaria de la intocable propiedad privada blindada bajo el ampa-
ro del orden público, cualquier inclinación a plantear una posible doctrina
general de la apariencia en el derecho, a pesar de que desde antiguo se cono-
cía la imprecisa figura romana del possessor pro herede, en la que se podía adver-
tir un poderoso germen de la trascendencia de la apariencia, de que no deja-
ba de hacerse con reiteración alguna puntual referencia al nebuloso instituto
germánico de la Gewere y de que los canonistas venían estudiando desde hacía
154 Cfr. Digesta Justiniani, 50, 17, 54. En parecidos términos se expresa la Partida VII, tit. 34, ley
12: “Ningún home puede dar más derecho a otro en alguna cosa de aquello que le pertenezca en
ella”.
155 Que se corresponde con el más circunstanciado traditio nihil amplius transferre debet vel potest
ad eum qui accipit quam est apud eum qui tradit.
Agustín Luna Serrano
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siglos la figura del matrimonio putativo, cuya denominación misma reclama la
idea de la apariencia.
Sin embargo, esta inicial actitud 156, conforme con el ascetismo de la racio-
nalidad, correspondiente a los planteamientos iusnaturalistas e impermeable
a la exuberancia de la vida, comprensible mientras las transacciones eran esca-
sas en una economía básicamente agraria y en una sociedad mayoritariamen-
te rural y poco desarrollada, fue cediendo poco a poco, por la fuerza de los
hechos, confirmándose que, como siempre, la tensión entre realidad y apa-
riencia es constante en el ámbito del derecho, del cual es propia, en efecto, la
dialéctica entre el ser (Sein) y el parecer (Schein). Tal ocurre, primeramente, a
través de ciertas excepciones jurisprudenciales –por ejemplo, en Francia, en
relación a la admisión de la figura del heredero aparente y mediante la otorga-
da trascendencia de la máxima, recuperando su formulación por los glosado-
res, error communis facit ius 157 y, entre nosotros, a través de la moderación de la
trascendencia del ejercicio de la acción pauliana en razón de inclinar su apre-
ciación a cierto aspecto suyo caracterizable como rescisorio 158– y luego, en pa-
ralelo al intenso crecimiento de la actividad económica y de la circulación de
la riqueza, mediante la progresiva protección de los terceros adquirentes de
buena fe del beneficiado por una simulación, mediante la aceptación –a tra-
vés, acaso, como ya se ha apuntado, de una lejana influencia de la controverti-
da, misteriosa y difusa figura de la Gewere 159– del valor aparencial de propiedad
156 Cristalizada en el aforismo a facto ad ius non datur consequentia, al que, por cierto, podría
contraponerse, de alguna manera, el brocardo más conocido y genérico –aprovechable tanto en el
terreno sustantivo como en el procesal– ex facto oritur ius. Como recuerda A. DONATI, Diritto naturale
e globalizazione, Roma, Aracne, 2007, pág. 241, este brocardo, “passato nella cultura giuridica univer-
sale” procede de un pasaje de BALDO DE UBALDIS (c. 1327-1400), In primam partem Digesti Veteris
Commentaria, Venetiis, 1571, Ad legem Acquiliam, Lex LIII § In clivo, f. 353: “ius ex facto oritur… ius est
implicitum facto”.
157 Es clásica y obligada referencia a H. MAZEAUD, La máxime “error communis facit ius”, en
Revue trimestrelle de droit civil, 1924, págs. 929 ss.
de la apariencia en el derecho español, en AA. VV., Curso de conferencias 1945, Valencia, Ilustre Colegio
Notarial de Valencia, 1946, págs. 241-265, esp. pág. 249, a correr “por los tejidos de la acción de
Paulo” “savia rescisoria y no resolutoria” y de dejarse “en zona imbatida, fuera de los alcances de la
artillería resolutoria, las adquisiciones efectuadas por un tercero de buena fe”. Se refiere de manera
más concreta a estas cuestiones J. L. DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe.
Sus aplicaciones jurídicas en el derecho civil español, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1965, págs. 272-277,
que, por referencia al art. 1295.2 Cc., examina los efectos de la buena fe frente al ejercicio de la ac-
ción pauliana.
159 Derivación del verbo más antiguo werjam (gótico vasjam), que tiene el significado de “ves-
tir” y fue traducida al latín como vestitura; cfr. F. CALASSO, Medioevo del diritto, I. Le fonti, Milano,
Giuffrè, 1954, pág. 131, lo que induce la “apariencia perceptible y notoria de derecho real”. La in-
fluencia de la tradicional figura de la Gewere ha sido tan permanente entre los juristas alemanes que
un estudioso como O. v. GIERKE, Deutsches Privetrecht, I, Leipzig, 1895, págs. 190 ss., sostenía que la
publicidad registral venía a dar lugar a una nueva Gewere constituida por la inscripción en los asientos
Acerca de la vivencia del Derecho
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de la posesión, mediante la extensión de la idea de que en fait de meubles pos-
session vaut titre 160 y, todavía con mayor significación, mediante el acogimiento
legislativo, como derivación del pronunciamiento de la legalmente declarada
exactitud del contenido de los libros del registro y, en relación a la circulación
de la propiedad inmobiliaria, del llamado principio de legitimación registral,
que viene a ser, como se ha dicho autorizadamente 161, “un reflejo artificial,
formal, tabular”, “de la publicidad que en la vida real desempeña el fenómeno
inmobiliarios y que no había sustituido sino que se había puesto al lado, como una Gewere ideal, de la
Gewere física derivada de la posesión.
Sobre la Gewere se han escrito numerosas exposiciones y avanzado no pocas teorías, sin que se
haya logrado establecer una doctrina compartida. Una síntesis de las diversas teorías se encuentra
en H. NAENDRUP, Die Gewere-Theorien, Münster, 1910, págs. 1 ss., de cuya obra se encuentra un resu-
men poco esclarecedor en E. FINZI, Il possesso dei diritti, Roma, Athenaeum, 1915, págs. 144 s. de la
reimpresión hecha en Milano, Giuffrè, 1968. Véase del propio H. NAENDRUP, Begriff des rechtsscheins,
Münster, 1910, en cuya contribución desenvuelve, a través de la consideración de los supuestos de
apariencia, su teoría de la legitimación formal validadora de la apariencia. Acaso la obra más certera
sobre la figura de la Gewere se debe a E. HUBER, Die Bedeutung der Gewere im Deutschen Sachenrecht,
Bern, 1894 (hay posterior edición, al menos de 1999, al cuidado de L. Gruber). Entre los juristas
alemanes que tienen en cuenta la Gewere en el pasado derecho germánico y su influencia en los
planteamientos jurídicos posteriores pueden verse O. v. GIERKE, Deutsches Privatrecht, vol. II, Leipzig,
Duncker & Humblot GmbH, págs. 187 ss., y H. PLANITZ, Principios de derecho privado germánico (trad.
esp. de C. Melón Infante), Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1957, págs. 154-155.
A la Gewere se refiere con cierta extensión R. MOSCHELLA, Contributo alla teoria dell’apparenza
giuridica, Milano, Giuffrè, 1973, págs. 10-35, con exposición, sin embargo, a mi juicio, poco esclarece-
dora. Pone de relieve, atendiendo particularmente a la figura de la Gewere, la influencia germánica en
la buena fe fundada en la apariencia J. L. DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS, El principio de la buena
fe. Sus aplicaciones jurídicas en el derecho civil español cit., págs. 102-116.
Sin duda, la figura de la Gewere ha dado lugar a que la construcción doctrinal de la teoría jurí-
dica de la apariencia se deba en muy buena parte a los civilistas germanos y adquiere pujanza tras la
publicación del Cc. alemán de 1900, en el que la consideración de la entrega, de la publicidad y de
la forma se superponen al tradicional consensualismo, llegándose a afirmar exageradamente que
Rechtsschein ist alles (“la apariencia de derecho es todo”).
160 Vid., al respecto el art. 2279 Cc. fr. y, en nuestro derecho, los arts. 448 (aspecto probatorio)
y 464 (aspecto apropiatorio) Cc., en su interpretación germanista (a la que luego se hace referencia).
Cumple, en efecto, la posesión real –al igual que la “posesión tabular”– la función de signo
(Zeichtenfunktion), función que estudia Ph. HECK, Grundiss des Sachenrechts, Neudruck, Tübingen,
1930, y de la que explica que la misma se explana en función probatoria, en función de apariencia
–que produce efectos extraordinarios a favor del contradictor de buena fe y legitima la adquisición
de las cosas muebles– y función modificadora de la situación real de la cosa mueble con dependen-
cia inmediata de los cambios posesorios. Tomo estas referencias del texto de una conferencia de
don Jerónimo GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, pronunciada el día 1 de febrero de 1936, con el título de
Una nueva manera de enfocar los problemas hipotecarios, en Libro-Homenaje al profesor don Felipe Clemente
de Diego, catedrático de la Universidad Central, con motivo de su jubilación, Madrid, Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, 1940, págs. 41-67, esp. págs. 58-59, que, en cuanto a la función produc-
tora de apariencia o poder exteriorizador de la publicidad registral, habla de posesión registral o
“posesión tabular”.
161 Cfr. A. BÉRGAMO LLABRÉS, La protección de la apariencia en el derecho español, cit., pág. 250,
cuyo autor describe eficazmente (págs. 246-253) la evolución de la progresiva atención jurídica por
el fenómeno de la apariencia. Sobre un aspecto relacionado con la apariencia, de fundamental inte-
rés en nuestro actual sistema negocial acogedor de la exigencia de la causa, puede verse el estudio de
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