STS 85/2020, 15 de Diciembre de 2020

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE que, en fechas que no pueden determinarse, pero, en todo caso, en el período comprendido entre octubre de 2014 a marzo de 2016, el Subteniente (hoy, Teniente en la reserva) D. Valentín, aprovechando momentos en que estaban solos en el despacho de la Secretaría de la Jefatura de Estudios de la Escuela Militar de Paracaidismo " DIRECCION001" ( DIRECCION002-Murcia), le dirigía a la soldado Dª. María Teresa, destinada en aquella Secretaría, frases tales como "mira como me pones", "te gustaría comérmela", y protagonizó actos de un marcado carácter sexual (como tocarse el pene, o masturbarse) ante la citada soldado, a la cual, pese a oponerse, llegó a tocar en alguna ocasión tocó exteriormente en los genitales, y a la que, también, pese a su oposición, hizo reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales, con veladas amenazas caso de que no acceder a ello.

SEGUNDO.- PROBADO Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARA que el día 14 de enero de 2016, con ocasión de un trayecto, desde la Base de DIRECCION002 al Hospital Militar de DIRECCION000, en un vehículo que conduce la soldado Dª María Teresa, al habérselo ordenado, a petición hecha por el Subteniente Valentín, este suboficial, que ocupa el asiento de copiloto, se masturba en presencia de ella, y en el trayecto de vuelta, le propone ir a una vivienda en DIRECCION003 para mantener relaciones sexuales, a lo cual la soldado Dª. María Teresa, no le contesta, acelerando el vehículo que conduce para rápidamente volver a la base.

TERCERO.- PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA[MANE]RA SE DECLARA que, ante la comentada situación y la falta de respuesta por parte del mando, [la] soldado Dª. María Teresa, aprovechando una ocasión en que se encuentran solos en la oficina ella y el Subteniente Valentín, hace una foto a este cuando, ante ella se masturbaba, y esa fotografía se la muestra al Comandante D. Jose Ignacio, quien, ante ello, decide finalmente el activar el oportuno protocolo frente al acoso.

CUARTO.- PROBADO Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARA que las referidas situaciones dieron lugar a que, en un primer momento, tenga que darse a la soldado Dª. María Teresa una baja médica por un "trastorno de ansiedad", el cual tiene "somatizaciones", como "problemas gastrointestinales", y que luego se caracteriza como "estrés post-traumático", el cual, con el tiempo, se "cronifica" siendo necesario un tratamiento psiquiátrico, psicológico y farmacológico. Dª. María Teresa está 720 días de baja médica hasta su restablecimiento

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El fallo de la expresada sentencia es del tenor literal siguiente:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Subteniente (hoy Teniente en situación de reserva) D. Valentín, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor, responsable penal, [de] un delito de [trato] degradante, inhumano o humillante, en grado de consumación, del artículo 47, inciso primero, del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones psíquica[s], sin la concurrencia de circunstancias modificativas de [la] responsabilidad criminal; condenarlo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor, responsable penal, de un delito [de un delito] de acoso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y condenarlo a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión militar de empleo y de suspensión de cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable penalmente, de un delito de abuso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar.

Se condena, asimismo, por imperativo legal, al Subteniente (hoy Teniente en situación de reserva) D. Valentín, en los 5 (cinco) años siguientes a las penas de prisión que [le] se han impuesto, al cumplimiento de las medidas preventivas de libertad vigilada de prohibición de aproximarse a la víctima; prohibición de comunicarse con ella; y de prohibición de acudir a los lugares a los que habitualmente la víctima acuda o en el que la víctima resida.

Se condena, también, al Subteniente (hoy Teniente en situación de reserva) D. Valentín a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Dª María Teresa, por 720 días de baja médica, a razón de 52,96 euros-día, en la cantidad de 38.131,20 euros; por las secuelas, estrés post-traumático estabilizado, [a] indemnizarle en la cantidad de 18.623,46 euros; y por perjuicio personal básico -perjuicio moral-, ocasionado por las secuelas, e[a] indemnizarle en la cantidad de 50.000 euros, lo que hace un total indemnizatorio de 106.754,66 €.

Se declara, en caso de impago por parte del condenado de la cantidad que se fija en concepto de responsabilidad civil, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Las cantidades, en concepto de responsabilidad civil, devengarán el interés que fija el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia

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Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada el 17 de marzo de 2020 en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida resolución al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del principio in dubio pro reo; por la vía que autoriza el artículo 850.1º de la Ley criminal rituaria, por quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la Constitución y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; por el cauce procesal que habilita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar vigente y por la indebida inaplicación del artículo 103 del Código Penal Militar de 1985, en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, 2.2 del Código Penal y lo establecido en la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por infracción de los artículos 19.2 del Código Penal Militar -por su indebida aplicación- y 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 19.1 del Código Penal Militar -por su inaplicación como atenuante muy cualificada y, subsidiariamente, como simple-.

En virtud de auto de 18 de mayo de 2020, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso de casación, ordenando la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, la representación procesal del Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín presenta, con fecha 14 de julio de 2020, escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse basado la sentencia impugnada en pruebas obtenidas y practicadas ilegal e irregularmente.

Segundo.- Por el cauce procesal que habilitan los artículos 852 de la Ley Penal rituaria y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por conculcación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse basado la sentencia recurrida en pruebas obtenidas y practicadas ilegal e irregularmente.

Tercero.- Por la vía que autorizan los artículos 852 de la Ley Criminal adjetiva y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse basado la sentencia que se combate en pruebas de cargo insuficientes y valoradas de forma manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia.

Cuarto.- Al cobijo procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, quejándose de la conculcación del principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24 de la Constitución, al desprenderse implícitamente de la sentencia impugnada dudas racionales sobre la prueba de la autoría del acusado y sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales tratados.

Quinto.- Al amparo del artículo 850.1º de la Ley Penal rituaria, por quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución-, en relación con el artículo 284 de la Ley Procesal Militar e infracción del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sexto.- Por el cauce procedimental que habilita el artículo 850.1º de la Ley Criminal adjetiva, por quebrantamiento de forma, por conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución-, en relación con el artículo 284 de la Ley Procesal Militar e infracción del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Séptimo.- Por la vía que autoriza el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución-, en relación con el artículo 284 de la Ley Procesal Militar e infracción del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Octavo.- Al cobijo procesal del artículo 850.1º de la Ley Penal adjetiva, por quebrantamiento de forma, denunciándose la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución-, en relación con el artículo 284 de la Ley Procesal Militar y vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Noveno.- Al amparo procesal del artículo 850.1º de la Ley Criminal rituaria, por quebrantamiento de forma, al haberse infringido el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución-, en relación con el artículo 284 de la Ley Procesal Militar y conculcación del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Décimo.- Por el cauce procesal que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, denunciándose la conculcación de los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015, por su indebida aplicación y la infracción del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985, por su inaplicación, en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, con el mandato genérico de los artículos 2.2 y 74 del Código Penal y con el mandato específico y prescriptivo de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015.

Decimoprimero.- Por la vía que habilita el artículo 849.1º de la Ley Penal adjetiva, por infracción de ley, por vulneración del artículo 19.2 del Código Penal Militar, por su indebida aplicación y la infracción del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 19.1 del Código punitivo marcial, por su inaplicación como atenuante muy cualificada y, subsidiariamente, como simple.

Interesa la parte la celebración de vista.

Del anterior recurso se confirió traslado a las partes personadas, por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo.

La representación procesal de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa presenta, dentro de dicho plazo, escrito que tiene entrada en esta Sala, a través de LexNet, el día 28 de julio de 2020, en el que, por las razones que en el mismo aduce y se tienen aquí por reproducidas, se opone al recurso de casación, y tras exponer lo que considera de aplicación, termina suplicando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso de casación formulado de contrario.

La Iltma. Sra. legal representante de la Administración se limita, en su escrito de 17 de agosto de 2020, a darse por instruida del recurso interpuesto, interesando que se dicte la resolución que proceda ajustada a Derecho.

Y el Excmo. Sr. General Auditor Fiscal de la Sala presenta, igualmente dentro de dicho plazo, escrito de fecha 10 de septiembre de 2020 en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, se adhiere parcialmente al décimo de los motivos planteados por el recurrente, interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación de los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015, por su indebida aplicación e infracción del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985, por su inaplicación, en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución y 2.2 y 74 del Código Penal y la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, solicitando la desestimación del resto de los motivos casacionales interpuestos, interesando que se estime parcialmente el recurso de casación en su décimo motivo y se desestime el recurso en todos los demás motivos, dictándose segunda sentencia por la que se imponga al acusado, como autor de un delito continuado de abuso de autoridad en concurso ideal con el delito de abuso sexual, previstos en los artículos 47 del Código Penal Militar de 2015 y 183.1 del Código Penal, en relación con los artículos 74.1 y 77, apartados 1 y 2, del Código Penal, la pena de tres años diez meses y dieciséis días de prisión, así como las penas accesorias de pérdida de empleo, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que asimismo, y para su cumplimiento durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad, se imponga la medida de libertad vigilada, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, comunicarse con ella y acudir a los lugares a los que habitualmente acuda o resida, solicitando, en materia de responsabilidad civil, el mantenimiento de las indemnizaciones declaradas en la sentencia recurrida, al no haber sido impugnada la sentencia de instancia en este punto.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2020 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrente de los escritos de oposición presentados por los recurridos, a saber, los de la representación procesal de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, la Iltma. Sra. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. General Auditor Fiscal de la Sala, para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto a las alegaciones realizadas en los mismos, habiendo evacuado dicho trámite dentro del plazo fijado para ello, entendiendo, por las razones que pone de manifiesto y que se tienen por reproducidas, que ninguno de tales escritos consigue desvirtuar un solo argumento del recurso de casación.

Habiendo solicitado la representación procesal de la parte recurrente la celebración de vista -no así la representación procesal de la Soldado doña María Teresa, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal- y no conceptuándola necesaria esta Sala a tenor de lo previsto en el artículo 893 bis A) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por providencia de fecha 23 de septiembre de 2020 se señaló el día 27 de octubre siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Por sendos autos de fecha 26 de octubre de 2020 el Pleno de la Sala acuerda estimar justificadas las abstenciones manifestadas, en escritos presentados el 21 y el 23 de octubre anteriores, por los Magistrados Excmos. Sres. don Lázaro y don Lucio para formar parte del Tribunal designado para la deliberación, votación fallo del presente recurso de casación, apartar definitivamente a dichos Magistrados del Tribunal que ha de conocer del expresado recurso de casación y que quede este sobre la mesa, pendiente de nuevo señalamiento.

Mediante providencia de fecha 18 de noviembre de 2020 se señaló el día 1 de diciembre siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha de 4 de diciembre de 2020 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En los tres primeros motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula su impugnación, y al amparo procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la parte que recurre haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que realmente intenta la representación procesal de la parte en los tres motivos -que, en realidad, constituyen un único motivo, dividido en otros tantos submotivos, ya que en todos ellos se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y, por ende, a la tutela judicial efectiva- de casación de que se trata es acreditar, de un lado, la inexistencia de prueba de cargo suficiente, y por ende, apta, para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que asistía al hoy recurrente, y, de otro, y sobre todo, que se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente la prueba de cargo, ya que, tras aseverar, en el primer y segundo motivos de casación, que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia en razón de la introducción en el plenario tanto de un plano del lugar de los hechos realizado unilateralmente por el Ministerio Fiscal, que ni siquiera consta aportado en autos y que la parte impugnó en su informe oral, habiendo utilizado dicho plano el Ministerio Fiscal para preguntar a los testigos acerca de las características del lugar de los hechos, afirmando que «dicha documental se utilizó como prueba de cargo procediendo a preguntarse y utilizarse directamente por el Ministerio Fiscal sin estar debidamente propuesta y admitida en tiempo y forma, vulnerándose flagrantemente el artículo 24 CE, el artículo 310 de la Ley Procesal Militar y el artículo 786.2 LECRIM», por lo que, dado que dicho plano ha sido tenido en cuenta por la Sala de instancia tanto para apoyar el fundamento de su convicción como prueba documental como para reforzar el valor incriminatorio de las declaraciones de los testigos, incluida la de la presunta víctima, a la que en la vista oral se permitió utilizar el plano del lugar de los hechos realizado por el Fiscal, resultando inválido el recurso a cualquier testimonio contra el recurrente relacionado con el lugar de los hechos, tales manifestaciones no pueden ser tenidas en cuenta en orden a desvirtuar su presunción de inocencia, como de la fotografía que consta impresa en el folio 141 -«donde se puede apreciar a un hombre vestido con ropa deportiva y con el pene fuera del pantalón y erecto»-, imputándose que el hombre que aparece en la imagen, al que no se le ve el rostro, es el hoy recurrente, fotografía realizada por la presunta víctima con su terminal móvil en uno de los presuntos momentos de acoso el día 4 de marzo de 2016 a las 13:30 horas, aportada a los autos irregularmente por medios «electrónicos» en fecha 11 de abril de 2016 -folio 20 TI-, que ha sido el documento desencadenante del procedimiento, no existiendo una sola prueba directa de los hechos «salvo la declaración de la víctima y la fotografía. Sin la existencia de la mencionada fotografía, no existe prueba de cargo ni siquiera a título indiciario», habiéndose impugnado expresamente la autenticidad de dicha fotografía por la representación procesal del recurrente en fase de instrucción -folio 409 TI-, en el escrito de defensa anunciando dictamen pericial sobre la fotografía, al comienzo del juicio oral y en su informe oral, quejándose, en definitiva, de que no se practicó prueba sobre la autenticidad de la reseñada fotografía, de que no se aportó en su momento el terminal móvil para poder llevar a cabo dicha prueba de autenticación, de la inexistencia de cadena de custodia, de la existencia de indicios de manipulación, por cuanto la propia imagen aparece cortada «sin apreciar el rostro del sujeto, se aprecia un efecto borroso del miembro del sujeto de la imagen que facilita su manipulación», que la declaración testifical del Soldado Luis Pedro es «omitida fraccionaria e inexplicablemente por la Sentencia» y finalmente, de la falta de cualificación de la Secretaria Judicial a la hora de extraer del teléfono de la víctima la fotografía en cuestión, por lo que considera que la sentencia recurrida se ha fundado en pruebas obtenidas y practicadas irregular e ilícitamente, en el tercero de tales motivos de impugnación denuncia que se ha vulnerado el tan citado principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución por haberse basado la sentencia impugnada en pruebas de cargo insuficientes, valoradas de forma manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia, con vulneración de la jurisprudencia referente a, entre otros, los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos, ya que no hay prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente ni para considerar acreditado ni uno solo de los cuatro hechos probados de la sentencia impugnada, «pues la condena se ha basado -fundamental y exclusivamente- en la declaración del testigo-víctima», cuando «dicha declaración no reúne ni un solo requisito de los que han de reunir las declaraciones de los testigos-víctima según la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, pues, la prueba testifical no ha podido desacreditar más a la presunta víctima y las pruebas periciales no tienen ningún tipo de virtualidad probatoria porque, precisamente, se basan -única y exclusivamente- en la declaración de la víctima», dependiendo sus conclusiones de que las manifestaciones de la presunta víctima sean veraces.

Dado que estos tres primeros motivos de casación versan acerca de la vulneración del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, hemos de llevar a cabo algunas, siquiera breves, precisiones en torno al mismo.

Invocada por la representación procesal del recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia permítasenos recordar, una vez más, y pese a ser sobradamente conocido, siguiendo nuestras recientes sentencias núms. 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que «tal alegación faculta al Tribunal de Casación para constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que puede[a] calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

Como aseveran las sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 20 de marzo, 1 y 14 de julio, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, « la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril, afirma que "este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)"».

Dicen nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2013, 17 y 27 de enero, 4 de marzo, 29 de abril, 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que «en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007, 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013, entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012)».

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las sentencias de esta Sala de 03.05.2004, 04.03, 08 y 11.04, 25.05, 03.06 y 02.12.2005, 10.03.2006, 26.02 y 20.03.2007, 03.03 y 03.12.2008, 16, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14 y 18.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07, 27.10 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01 y 47/2020, de 29.06.2020, entre otras muchas, en los siguientes aspectos: «a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo". d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia».

Desde nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009, seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año, 18 de marzo, 19 de abril y 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 y 20 de enero, 2 y 17 de febrero, 30 de marzo, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio, 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente «obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada», si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada sentencia de 12.11.2009, siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03, 19.04 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01 y 47/2020, de 29.06.2020- que «la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"».

Como conclusión de lo expuesto, las sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010, 25 de enero, 22 de marzo, 21 de junio, 5 de julio y 17 de noviembre de 2011, 9 de febrero, 18 de junio y 4 de diciembre de 2012, 4 de noviembre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, entre otras, señalan que «la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia».

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probada una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba de que ha dispuesto -en este caso, la documental y, ante todo, la testifical y pericial- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

Lo que realmente intenta la representación procesal de la parte es acreditar, de un lado, la inexistencia de prueba de cargo suficiente, y por ende, apta, para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que asistía al hoy recurrente, y, de otro, y sobre todo, que se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente la prueba de cargo, ya que, tras aseverar en el primer y segundo motivos de casación que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia en razón de la introducción en el plenario tanto de un plano del lugar de los hechos realizado unilateralmente por el Ministerio Fiscal, que ni siquiera consta aportado en autos y que la parte impugnó en su informe oral, habiendo utilizado dicho plano el Ministerio Fiscal para preguntar a los testigos acerca de las características del lugar de los hechos como de la fotografía que consta impresa en el folio 141 -«donde se puede apreciar a un hombre vestido con ropa deportiva y con el pene fuera del pantalón y erecto»-, imputándose que el hombre que aparece en la imagen, y al que no se le ve el rostro, es el hoy recurrente, fotografía realizada por la presunta víctima con su terminal móvil en uno de los presuntos momentos de acoso el día 4 de marzo de 2016 a las 13:30 horas, aportada a los autos irregularmente por medios «electrónicos» en fecha 11 de abril de 2016 -folio 20 TI-, que ha sido el documento desencadenante del procedimiento, habiéndose impugnado expresamente la autenticidad de dicha fotografía por la representación procesal del recurrente en fase de instrucción -folio 409 TI-, en el escrito de defensa anunciando dictamen pericial sobre la fotografía, al comienzo del juicio oral y en su informe oral, quejándose, en definitiva, de que no se practicó prueba sobre la autenticidad de la reseñada fotografía, de que no se aportó en su momento el terminal móvil para poder llevar a cabo dicha prueba de autenticación, de la inexistencia de cadena de custodia, de la existencia de indicios de manipulación, por cuanto la propia imagen aparece cortada «sin apreciar el rostro del sujeto, se aprecia un efecto borroso del miembro del sujeto de la imagen que facilita su manipulación» y la declaración testifical del Soldado Luis Pedro, «omitida fraccionaria e inexplicablemente por la Sentencia» y finalmente, la falta de cualificación de la Secretaria Judicial a la hora de extraer del teléfono de la víctima la fotografía en cuestión, por lo que considera que la sentencia recurrida se ha fundado en pruebas obtenidas y practicadas irregular e ilícitamente, por último, en el tercero de tales motivos de impugnación denuncia que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución por haberse basado la sentencia impugnada en pruebas de cargo insuficientes, valoradas de forma manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia, con vulneración de la jurisprudencia referente a, entre otros, los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos, ya que no hay prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente ni para considerar acreditado ni uno solo de los cuatro hechos probados de la sentencia impugnada, «pues la condena se ha basado -fundamental y exclusivamente- en la declaración del testigo-víctima», cuando «dicha declaración no reúne ni un solo requisito de los que han de reunir las declaraciones de los testigos-víctima según la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, pues, la prueba testifical no ha podido desacreditar más a la presunta víctima y las pruebas periciales no tienen ningún tipo de virtualidad probatoria porque, precisamente, se basan -única y exclusivamente- en la declaración de la víctima», dependiendo sus conclusiones de que las manifestaciones de la presunta víctima sean veraces, por lo que concluye que no ha resultado enervada la presunción «iuris tantum» de inocencia del hoy recurrente.

En el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional impugnada se detalla, prolija y minuciosamente, el acervo probatorio que la Sala de instancia ha tenido en cuenta para declarar acreditados los hechos que declara probados.

A tal efecto, la Sala de instancia ha dispuesto de prueba pericial, documental y testifical.

La pericial aparece integrada por las deposiciones en el acto del juicio oral de don Olegario, médico psiquiatra, que además de reafirmarse en sus informes obrantes a los folios 22 y 299 a 306 del sumario, afirma, en síntesis, que en 2016 dio de baja médica a la Soldado doña María Teresa por un trastorno de ansiedad del que derivan fobias y miedos, consecuencia de un suceso traumático de carácter sexual y de vivencias que eran «muy traumáticas», que su situación deriva de los «mismos hechos», que «no le ha parecido» que simulase su estado, siendo la tendencia a «empeorar y cronificarse» y que no ha observado un trastorno delirante propio de enfermos psicóticos, siendo el cuadro clínico compatible con la situación de «acoso sexual» que la citada Soldado dice haber sufrido; de doña Isidora, médico forense con especialidad de psiquiatría, del Instituto de DIRECCION004 de Alicante, que, además de afirmarse y ratificarse en su informe que figura a los folios 493 a 496 de los autos, dice, entre otras cosas, que los trastornos gastrointestinales y situación de ansiedad de la Soldado doña María Teresa dan lugar a somatizaciones y derivan de una presunta situación de «acoso sexual» en el «ámbito laboral, de parte de un superior», derivando la sintomatología de lo que tiene y relata «de esos hechos» -refiriéndole que la primera vez que se presentó ese superior le tocó la pierna, que en un viaje que se le ordenó hacer con aquel superior este se masturbó, que le hizo una foto mientras se masturbaba y que dio traslado de esa fotografía a otro superior-, que padece un trastorno de «estrés postraumático», que el proceso judicial «cronifica el problema» que padece y no deja que vuelva a la normalidad, reconociendo que ello puede derivar de una «situación de acoso laboral», que en las víctimas de acoso sexual es normal padecer «sentimientos de vergüenza» y que se trata de un «trastorno de estrés postraumático que se ha cronificado» y que sobre el pedir o no el traslado a otro destino no hay que olvidar que la paciente entiende que en la situación en que se encuentra se halla en un «ambiente hostil»; de doña Visitacion, psicóloga del Instituto de DIRECCION004 de Alicante, que además de afirmarse y ratificarse en el informe psicológico-forense que figura a los folios 617 y siguientes de las actuaciones, indica que realizó una «observación conductal», que la Soldado doña María Teresa refiere una situación que tuvo su origen en 2015 y concretamente recuerda un trayecto en coche en el que una persona le hacía una serie de insinuaciones, se tocaba los genitales y masturbaba ante ella y le hacía proposiciones de carácter sexual, siendo su relato espontáneo y coherente con lo que relata y con la manera con que se expresa, siendo su sintomatología de estrés postraumático «compatible» con un «acoso sexual» prolongado en el tiempo, no advirtiéndose otra situación o hecho que pueda incidir con aquella apreciación de «situación traumática», apreciándose «continuidad cronológica» de un suceso y «las secuelas que se aprecian», que entre acosador y acosada puede haber «amabilidad» y que la víctima, a consecuencia de «una situación aprehendida» y de «paralización» que sufre intente «estrategias» que le puedan hacer «llevadera la situación» y que el relato de la nombrada Soldado es «coherente», no habiendo pensado que pudiera ser una «simuladora» al no haber ningún indicador o indicio al respecto; de doña Antonieta, psicóloga del Centro DIRECCION005 de Alicante, especialista en psicología clínica, que además se ratifica en los informes emitidos, con corrección de la fecha recogida en un incidente en un vehículo camino a un hospital, que figura como 2015 cuando fue en el año 2016, quien asevera, entre otros extremos, que la Soldado doña María Teresa le manifestó en diferentes ocasiones la falta de apoyo de sus superiores pese a habérselo manifestado en diferentes ocasiones, que vivenció esta falta de apoyo de los superiores de manera traumática, viéndose «sobrepasada» por lo que estaba viviendo y que solo destapó los hechos cuando consiguió una fotografía de su superior masturbándose, que es normal que las víctimas de acoso sexual experimenten sentimientos de vergüenza y que les cueste transmitir o trasladar la situación vivida, siendo su discurso verosímil y creíble, con «ausencia de contradicción», que no hubo «duda alguna»; de doña Emma, trabajadora social, que además de reafirmarse y ratificarse en los informes emitidos en su día, manifiesta que evaluó personalmente, tras varias citas, a la Soldado doña María Teresa y que no le pareció que simulara o inventara lo que les relataba, que la sintomatología que padecía en los años 2016 y 2017 «se mantiene durante el tiempo que estuvieron con ella», que lo que en los informes se califica como «hermetismo militar» es lo que hace que no denuncie la «situación de acoso» y que la aludida Soldado no comentó que por edad, próxima a los cuarenta años, no se podía prorrogar el contrato profesional, dice que «no»; de don Íñigo y don Jorge, Coronel y Teniente Coronel médicos, el último con la especialidad de psiquiatría, ambos de la Junta médica que elaboró el informe obrante en las actuaciones relativo a la Soldado doña María Teresa con base en previos informes que se realizaron y aportaron, que, además de ratificarse en el contenido de la acta de aquella Junta médica, aseveran, en síntesis, que la patología que padece la Soldado doña María Teresa se define con base a una situación «reactivo situacional», esto es, de reacción «a algo que ha vivido», a una situación que relata la sometida al dictamen, no encontrando u observando ningún «dato predisposicional» que justificara la patología, siendo lo que relata compatible con la patología de estrés postraumático que padece, descartando la simulación y no habiendo «ninguna duda» de que «en ese momento» padecía estrés postraumático, siendo bastante claro el padecimiento de esa patología, que es «compatible» con una situación de «acoso» y que si otra situación hubiere provocado la patología los síntomas podían ser similares pero no tan «vívidos» y don Ovidio, técnico informático, que compareció a instancia del Sr. Letrado de la defensa, quien además de afirmarse y ratificarse en los informes periciales que se presentan y se incorporan a instancia del aludido Letrado, reconoce la dificultad del peritaje de la fotografía que se le proporcionó en pen-drive por el Letrado de la defensa, no habiendo tenido a su disposición el teléfono móvil con que pudo aquella hacerse, manifestando, entre otros extremos, que los cambios de fecha de creación y modificación que se observan en la fotografía pudieran deberse a un cambio de carpeta de esta, que respecto al segundo informe de conversaciones en DIRECCION006 que asimismo le proporcionó el Letrado de la defensa hubiera sido necesario poder acceder al segundo teléfono, «al menos para contrastar» los mensajes de DIRECCION006, que en el teléfono examinado se modificaron los mensajes de DIRECCION006, que no hizo una comprobación de la titularidad del teléfono que se le aportó con el DIRECCION006 sin que tampoco se le aportara ninguna factura de ese teléfono, que respecto a la fotografía tendría que acudirse a un especialista para poder alterarla, que respecto a los llamados metadatos las fechas y terminal son los del año que nos ocupa, que desconoce que la fecha de modificación de la fotografía según los metadatos es el 11 de abril de 2016 -coincidente, según la representación procesal de la Soldado doña María Teresa, que ejerce la acusación particular, con la fecha de entrega de la fotografía al Juzgado instructor-, que no puede garantizar que el archivo haya sido manipulado, que la fecha y hora en que según los metadatos se hizo la fotografía son la fecha y hora del dispositivo con el que aquella se hizo y que no puede certificar que la fotografía haya sido manipulada -al no haber tenido acceso al dispositivo de origen- ni que los contenidos de los DIRECCION006 no pudieran haber sido modificados.

En cuanto a la documental, aparece la misma integrada, además de por diversos documentos de índole fundamentalmente médica, por los informes a que hemos hecho mención anteriormente, emitidos por el facultativo don Olegario, médico psiquiatra, del Centro Médico DIRECCION007 de DIRECCION008, el 18 de marzo de 2016, obrante al folio 22 del sumario y los que figuran a los folios 299 a 306 de los autos; el informe médico-forense de 10 de octubre de 2017, de doña Isidora, del Servicio de Clínica médico forense, Sección de psiquiatría, del Instituto de DIRECCION004 de Alicante, que obra a los folios 493 a 496 de la causa; el informe psicológico forense de 6 de octubre de 2017, suscrito por doña Visitacion, psicóloga del Instituto de DIRECCION004 y DIRECCION009 de Alicante, que figura a los folios 617 y 618 de las actuaciones; los informes psicosociales del Centro DIRECCION005 de Alicante de 2 de agosto de 2016 y 21 de agosto de 2017, que figuran a los folios 636 a 646 y 648 a 656 del sumario; la acta núm. NUM000, de 20 de junio de 2018, de la Junta Médico-pericial núm. 1, obrante a los folios 784 y 785 de la causa y el informe pericial de la fotografía de 16 de mayo de 2019 y la auditoría de conversaciones DIRECCION006 obrantes a los folios 911 a 922 y 923 a 928 de las actuaciones.

Y la testifical aparece integrada por las manifestaciones en el juicio oral, por un lado de la Soldado doña María Teresa -que, entre otros extremos, niega que tuviera problemas psiquiátricos antes de marzo de 2016, afirma que el hoy recurrente le decía «cómo me pones» y que le «tocó los genitales», que el Comandante Jose Ignacio le dijo que el recurrente le había pedido que fuera ella quien le acompañase a DIRECCION000 y añadió que «era una orden», que en ese viaje, conduciendo ella el vehículo, el recurrente se masturbó e intentó tocarla y tanto a la ida como a la vuelta le hizo proposiciones de relaciones sexuales, que sus compañeros Geronimo y Sabino la veían afectada y les insinuó que el recurrente le trataba «con falta de respeto», aunque entiende que al ser un caso tan extremo era difícil que pensaran que «eso era así» y es lo que entiende que le sucedía al Comandante Jose Ignacio, que «no daba crédito» a lo que le contaba, que la fotografía que hizo al recurrente mostrando el pene la enseñó, entre otros, a Matías y al Soldado Luis Pedro, así como al Comandante Jose Ignacio, que, al verla, decidió llamar a la psicóloga y dijo que era necesario activar el protocolo de acoso, que respecto a la fotografía del recurrente en su móvil no es necesario poner una clave para poder hacer una foto, niega un trato de amistad con el Comandante Jose Ignacio y niega que antes de los hechos acudiera a algún psiquiatra o psicólogo o a la Capitán psicóloga-, el Comandante don Jose Ignacio -que, entre otras cosas, manifiesta que la Soldado María Teresa solicitó entrevistarse con él y, entre otras cosas, le dijo sentirse «acosada por el recurrente» y que traía «una fotografía que lo demuestra», que tuvo que insistirle en que le mostrara la fotografía y que, tras verla, hizo un informe que entregó a la Capitán psicóloga, que en alguna ocasión la Soldado María Teresa le dijo que le molestaba «la forma de hablar» del recurrente, aunque no recuerda que le comentara actos o actuaciones concretas de este-, la Capitán psicóloga doña Araceli -que asevera, entre otros extremos, que el Comandante Jose Ignacio le llamó para que acudiera a consecuencia de una denuncia de la Soldado doña María Teresa, siendo informada de que se había dado un caso de acoso con una fotografía «por medio», fotografía que vio posteriormente en el móvil personal de la Soldado, recordando que se la remitió por DIRECCION006, y al mostrarle la fotografía que obra en las actuaciones reconoce que «fue esa foto» la que se le mostró, que recuerda que la Soldado estaba «alterada» y «con ansiedad», que le dijo que «había estado hospitalizada» y que «tenía miedo», que doña María Teresa «lo estaba pasando mal», que «parecía que tenía cierta coherencia» en los hechos y en la conversación que tuvo, que le dijo que el recurrente «se masturbaba en su presencia» y «se tocaba los genitales» y ratificándose en que la fotografía que se le enseña es la que «se le mostró»-, el Cabo Primero don Matías -que, entre otros extremos, asevera que « María Teresa le dijo que el Subteniente Valentín se tocaba sus partes», que en una ocasión, al ver la cara de la Soldado María Teresa, le dijo «parece que vienes al matadero», a lo que esta le contestó «si tú supieras», que recuerda un viaje en coche a DIRECCION000 en el que el recurrente pidió como conductora a la Soldado María Teresa y aunque no sabe quien la designó sabe que ella mostró su disconformidad, que la Soldado doña María Teresa le dijo que en aquel viaje en coche el recurrente «se había tocado sus partes», que reconoce que la fotografía obrante en las actuaciones y que se le muestra es la misma que la Soldado María Teresa le mostró, que ello supuso un «shock» y estuvo «muy sorprendido» y que la tarde de ese día le dijo a la Soldado doña María Teresa «lo pones tú o lo pongo yo en conocimiento del mando»-, el Soldado don Luis Pedro -quien recuerda que doña María Teresa le enseñó una fotografía que le «impactó» y que en ella «reconoció» la ropa deportiva del recurrente, al ser la misma que este, con el que coincidió, llevaba aquel día en el gimnasio-, el Teniente Coronel don Anibal -quien se afirma y ratifica en su declaración sumarial obrante a los folios 375 y siguientes de los autos y en el certificado que figura al folio 480 de la causa, afirmando que no recuerda que se le diera novedad de un incidente de ese día a consecuencia de un salto en paracaídas de un oficial de la Armada, que no puede «asegurar» que el director del lanzamiento estuviera en el lugar de ejercicios, que estaban programados cuatro lanzamientos de la patrulla acrobática, si bien solo se hicieron dos y dos de profesores, y solo se hizo uno y que «si el último de esos lanzamientos hubiera sido a las 11:30 horas, el director del lanzamiento le hubiera dado novedades»-, el Teniente Coronel Auditor don Bernabe -que manifiesta que la Soldado María Teresa, que a su entender «dudaba», se ratificó en la denuncia presentada «con vehemencia»- y la Capitán doña Coral -que, entre otras cosas, dice que desconoce que antes de la denuncia hubiera algún problema con la Soldado María Teresa, que lo normal es que el recurrente fuera el calificador del IPEC de la Soldado María Teresa por ser su superior inmediato y que la citada Soldado le había dicho sentirse «acosada» por el recurrente- y de otra parte por las del Cabo don Geronimo -que se afirma y ratifica en su declaración sumarial y asevera que a la Soldado doña María Teresa la veía «chunga», lo que atribuyó a la enfermedad que conocía que aquella padecía-, el Comandante don Miguel -que asevera que no coincidió en el destino con la Soldado María Teresa-, el Cabo don Sabino -que se ratifica en su deposición sumarial y dice que las puertas de la Secretaría de Estudios estaban «nomalmente» abiertas- y las Soldados doña María Inmaculada -que se ratifica en su declaración sumarial y manifiesta que desconoce el motivo del decaimiento de la Soldado doña María Teresa y aunque lo «deduce», según ella, de que padecía un cáncer, admite que pudiera deberse «a otra causa»-, doña Clemencia -que se limita a ratificarse en su declaración sumarial y aseverar, entre otros extremos, que no estuvo presente en los hechos-; en dicho acto de la vista se dio lectura, sin oposición de ninguna de las partes, a la declaración sumarial de la Sargento Primero doña Felicisima, en la que, entre otras cosas, dice que en los cuatro años que estuvo a las órdenes del recurrente nunca le vio dar un «trato incorrecto» a la Soldado doña María Teresa.

En consecuencia, resulta inequívoco que la Sala de instancia ha contado con prueba válidamente obtenida y practicada con todas las garantías acerca del hecho nuclear de que entre octubre de 2014 y marzo de 2016, el a la sazón Subteniente del Ejército del Aire don Valentín, aprovechando momentos en que estaban solos en el despacho de la Secretaría de la Jefatura de Estudios de la Escuela Militar de Paracaidismo « DIRECCION001» de DIRECCION002 -Murcia-, le dirigía a la Soldado de dicho Ejército doña María Teresa, destinada en aquella Secretaría, frases tales como «mira como me pones» y «te gustaría comérmela» y protagonizó actos de un marcado carácter sexual, como tocarse el pene o masturbarse, ante la citada Soldado, a la cual, y pese a su oposición, «en alguna ocasión» -frase que en el Quinto, en realidad Sexto, de los Fundamentos Legales de la sentencia impugnada se concreta en «tocamientos a la víctima, la soldado María Teresa, sin importarle que no lo consintiera o lo permitiera, coartando o despreciando, de este modo, la voluntad y la gestión de su propia sexualidad» y en que «la denunciante, soldado María Teresa, víctima de las conductas protagonizadas por el Subteniente Valentín, no prestó su consentimiento ni tuvo voluntad de acceder ... a los tocamientos sexuales de los que fue objeto»- llegó a tocar exteriormente en los genitales y a la que, también pese a su oposición, hizo reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales, con veladas amenazas caso de que no acceder a ello, llegando el día 14 de enero de 2016 el entonces Subteniente Valentín -con ocasión de un trayecto desde la Base de DIRECCION002 al Hospital Militar de DIRECCION000 en un vehículo que, por habérsele ordenado, a petición del citado Suboficial, conducía la Soldado María Teresa, ocupando el hoy recurrente el asiento de copiloto- a masturbarse en presencia de la Soldado María Teresa, proponiendo a esta, en el trayecto de vuelta, ir a una vivienda en DIRECCION003 para mantener relaciones sexuales, a lo que la Soldado doña María Teresa no le contestó, acelerando el vehículo que conducía para rápidamente volver a la Base, por lo que, ante la referida situación y la falta de respuesta por parte del mando, la Soldado María Teresa, aprovechando una ocasión en que se encontraban solos en la oficina ella y el Subteniente Valentín, hizo una fotografía a este cuando se masturbaba ante ella, fotografía que mostró al Comandante don Jose Ignacio, quien, ante ello, decidió finalmente activar el oportuno protocolo frente al acoso, habiendo dado lugar la meritada situación a que, en un primer momento, hubiera de darse a la Soldado doña María Teresa una baja médica por un trastorno de ansiedad, que tenía somatizaciones, como problemas gastrointestinales, y que luego se caracterizó como un estrés postraumático que, con el tiempo, se cronificó, siendo necesario un tratamiento psiquiátrico, psicológico y farmacológico, permaneciendo la Soldado doña María Teresa de baja médica durante un total de setecientos veinte días, hasta su restablecimiento.

Ha tenido, pues, a su disposición la Sala de instancia prueba de cargo válida, ha existido una mínima actividad probatoria, practicada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y del tenor de la misma cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del hoy recurrente en ellos, por lo que no es posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la inexistencia de prueba de cargo válida -y tampoco, como veremos, a su ilógica o irracional valoración-. Este acervo probatorio, de contenido suficientemente incriminatorio y que ha sido válidamente obtenido, regularmente practicado y razonablemente apreciado o valorado, reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente, tal y como extensa, prolija y pormenorizadamente se justifica tanto en el fundamento de convicción como en el Segundo y Tercero de los Fundamentos Legales de la resolución jurisdiccional ahora impugnada.

A la vista de la prueba que el Tribunal a quo ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por este acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real de los hechos integrantes de los delitos de abuso de autoridad en sus modalidades de trato degradante, inhumano o humillante del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, de acoso sexual del artículo 48 del citado cuerpo legal y de abuso sexual del artículo 47 del aludido Código punitivo marcial de 2015 y la culpabilidad del hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en los hechos-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado ahora recurrente - culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy impugnante en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole pericial, documental y testifical practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales de los delitos antedichos, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos al recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, entre otras, afirma que la presunción de inocencia «opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE)».

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por las de 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que «es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo las de 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 y 16 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, « la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008- y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008- y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008-, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal"».

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, «afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional"».

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007, entre otras-, «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito».

En el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba válidos en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal a quo que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia de los delitos que se califican, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus sentencias de 04.03 y 25.05.2005, 26.02.2007, 03.12.2008, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 18 y 30.11.2011, 19.01, 02 y 17.02, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06, 21.10 y 18.11.2013, 17 y 27.01, 29.04 y 18.07.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01 y 47/2020, de 29.06.2020, «la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales».

Como hemos señalado con anterioridad, no resulta, en modo alguno, acomodada a la realidad la pretensión de la parte que recurre de que los hechos declarados probados que ahora se ponen por ella en duda no vengan acreditados por medios de prueba suficientes para poder desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, ya que, como hemos visto, además de la documental obrante en las actuaciones, la Sala sentenciadora también ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de las incontrovertibles, categóricas y firmes manifestaciones en el acto del juicio oral no ya solo de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa -la credibilidad de cuyo testimonio se justifica sobradamente por la Sala de instancia en el Tercero de los Fundamentos Legales de la sentencia recurrida-, sino tanto de los peritos psiquiatras y psicólogos que en dicho acto depusieron y que ratifican y amplían los informes obrantes en las actuaciones - especialmente el de 10 de octubre de 2017- como de una serie de testigos cuyas manifestaciones corroboran periféricamente el relato de la víctima en una serie de puntos o aspectos que permiten dotarlo de plena credibilidad.

Dicha prueba ha de considerarse como constitutiva de prueba incriminatoria, inculpatoria o de cargo válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, resulta claro que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega, pues la prueba documental, pericial y testifical de que ha dispuesto el Tribunal a quo es apta, tal como señalamos anteriormente, para destruir dicha presunción iuris tantum.

Y, por otro lado, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

Por lo que atañe al caso de autos, la conclusión alcanzada por el Tribunal a quo debe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también «razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria» - nuestra sentencia de 2 de junio de 2009, seguida por las de 12 de noviembre de 2009, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020-.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban al hoy recurrente, consistieron, fundamentalmente, en una serie de pruebas documentales, periciales y testificales, todas ellas de inequívoco sentido incriminador o de cargo.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato histórico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de este caudal probatorio y que el mismo se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal a quo racionales, lógicas y conformes a las reglas de la experiencia y del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18, 19 y 22 de junio, 7 de julio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero, 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril y 18 de julio de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, «ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007)», y, como resulta de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia que asistía al ahora recurrente, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida -y en la propia fundamentación jurídica de la resolución impugnada-, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No existe, pues, «una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio» de que habla la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras sentencias de 03 y 15.12.2008, 18, 19 y 22.06, 01.10 y 12.11.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 18 y 30.11.2011, 19.01, 02 y 17.02, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06, 21.10 y 18.11.2013, 27.01 y 29.04.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01 y 47/2020, de 29.06.2020- para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que los hechos objeto de la condena han sido concluyentemente acreditados.

En el caso de autos no es posible apreciar vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquel órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos de los ilícitos criminales objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado la Sala sentenciadora.

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 5 de julio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, «a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)».

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba inculpatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar «según su conciencia», en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar, no significa, como dice nuestra sentencia de 12 de febrero de 2009, seguida por las de 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, «que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente».

La conclusión de la Sala de instancia según la cual, de acuerdo con la documental, la pericial y las manifestaciones vertidas en la vista oral tanto por el hoy recurrente como por la víctima y los testigos de referencia de lo acaecido, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, el demandante llevó a cabo los hechos que se tienen por acreditados, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, incluso en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que solo el Tribunal de instancia «está legitimado para extraer una valoración de conjunto», añadiendo que «el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador».

A este respecto, y por lo que atañe a la denuncia que, en el primero de los submotivos, formula la representación procesal del recurrente de haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia de este en razón de la introducción en el plenario de un plano del lugar de los hechos realizado unilateralmente por el Ministerio Fiscal, que ni siquiera consta aportado en autos y que la defensa impugnó en su informe oral, habiendo utilizado dicho plano el Ministerio Fiscal para preguntar a los testigos acerca de las características de dicho lugar, no podemos sino coincidir con la representación procesal de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa cuando, en su muy cuidado escrito de oposición, califica de «sorprendente» el motivo planteado por cuanto que, como también pone de relieve el Ministerio Fiscal, el Fiscal Jurídico Militar actuante en la vista oral, tal y como consta en el archivo de grabación de la misma -DVD Archivo 2, minuto 9:31:32-, solicitó al Tribunal de instancia, como cuestión previa y antes de iniciar el interrogatorio del acusado hoy recurrente, que se le permitiera utilizar un croquis o plano del despacho de trabajo donde prestaban sus servicios el recurrente y la aludida Soldado María Teresa de mayor tamaño que el obrante en las actuaciones y que había sido copiado a mano por el propio Fiscal con la finalidad de mostrarlo a los testigos e interrogarles respecto de la ubicación de personas, locales y mobiliario, sin que la defensa del ahora recurrente, preguntada expresamente al respecto, opusiera reparo alguno a tal solicitud del Fiscal, pues, antes al contrario, contestó, sobre la misma, que no tenía «ningún inconveniente» a la aportación de dicho plano, tal y como consta al minuto 09:32:03 de la grabación en DVD de la vista oral, a lo que se ha de añadir que el artículo 310 de la Ley Procesal Militar, trasunto del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concede a las partes la posibilidad de proponer prueba, además de en sus escritos de conclusiones provisionales, también en el acto de la vista, de modo que si la presentación de ese croquis o plano manuscrito -que figura al folio 930 del sumario, confeccionado sobre el reverso de un calendario del Ejército de Tierra correspondiente al año 2019, doblado en cuatro, y que es copia, a mucho mayor tamaño, de los croquis de la distribución «del despacho- departamento de paracaidismo» que figuran a los folios 39 y 45 de la causa, este último en un folio de papel cuadriculado incorporado a los autos a solicitud del Letrado del ahora recurrente don Laureano en su declaración de fecha 14 de abril de 2016 prestada ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000, y que le fue exhibido al ahora recurrente en la aludida deposición, en la que reconoce que cuando se le realizó la fotografía que obra al folio 141 de los autos se encontraba «donde ha hecho el círculo rojo en el croquis [el obrante al folio 39], en las proximidades de su taquilla personal»- mereciese la consideración de medio de prueba, su admisión por el Tribunal, previa expresa aquiescencia, como ocurrió en este caso, de las demás partes, en particular de la defensa letrada del ahora recurrente, impide su ulterior impugnación por esta tanto por contrariar sus propios actos como por encontrar amparo legal y por no concretarse en qué medida con su utilización en los términos antedichos se pudo causar indefensión al ahora recurrente, por todo lo cual no se puede considerar que hayan sido vulnerados los artículos 24 de la Constitución, 310 de la Ley Procesal Militar o 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con desestimación de este primer submotivo de casación.

Respecto al segundo submotivo de casación según el orden de interposición de los mismos, en que se queja la parte de que se ha conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente al haberse introducido en el plenario la fotografía que consta impresa en el folio 141 -«donde se puede apreciar a un hombre vestido con ropa deportiva y con el pene fuera del pantalón y erecto»-, imputándose que el hombre que aparece en la imagen, al que no se le ve el rostro, es el hoy recurrente, fotografía realizada por la presunta víctima con su terminal móvil en uno de los presuntos momentos de acoso el día 4 de marzo de 2016 a las 13:30 horas, aportada a los autos irregularmente por medios «electrónicos» en fecha 11 de abril de 2016 -folio 20 TI-, que ha sido el documento desencadenante del procedimiento, habiéndose impugnado expresamente la autenticidad de la misma por la representación procesal del recurrente en fase de instrucción -folio 409 TI-, en el escrito de defensa anunciando dictamen pericial sobre dicha fotografía, al comienzo del juicio oral y en su informe oral, denunciando, en definitiva, que no se practicó prueba sobre la autenticidad de la reseñada fotografía, que no se aportó en su momento el terminal móvil para poder llevar a cabo dicha prueba de autenticación, de la inexistencia de cadena de custodia, de la existencia de indicios de manipulación, por cuanto la propia imagen aparece cortada «sin apreciar el rostro del sujeto, se aprecia un efecto borroso del miembro del sujeto de la imagen que facilita su manipulación» y la declaración testifical del Soldado Luis Pedro, «omitida fraccionaria e inexplicablemente por la Sentencia» y finalmente, de la falta de cualificación de la Secretaria Judicial a la hora de extraer del teléfono de la víctima la fotografía en cuestión, se considera que la sentencia recurrida se ha fundado en pruebas obtenidas y practicadas irregular e ilícitamente.

El submotivo resulta inatendible y estéril.

Hemos de partir de que no resulta posible entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia -y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva- del recurrente por haberse introducido en el plenario la fotografía que consta impresa en el folio 141 del sumario, ya que la misma no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia a la hora de fundamentar su convicción, sin que a lo largo de la sentencia impugnada se mencione, directa o indirectamente, dicha fotografía como elemento probatorio de cargo en el que se haya basado la convicción alcanzada por el Tribunal a quo acerca de los hechos que considera probados, siendo, por el contrario, la declaración de la víctima, Soldado María Teresa acerca de tal fotografía y las circunstancias en que la hizo y su aptitud para que finalmente se activara por el mando a la que se la exhibió el protocolo frente al acoso, lo que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración.

Como atinadamente pone de manifiesto la representación procesal de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa en su cuidado escrito de oposición al recurso «el motivo debe decaer, en primer lugar por cuanto dicha fotografía no consta considerada por el Tribunal Militar Territorial como fundamento de la convicción alcanzada en su relación de hechos probados, lo cual haría ocioso el análisis del motivo»; en efecto, la sentencia objeto de recurso alude a otros medios probatorios, a saber, documental -aportada por el Letrado de la defensa en el acto de la vista y que finalmente se incorpora a las actuaciones y documentos obrantes en estas a los que se da lectura-, pericial y testifical, pero no hace referencia alguna respecto al hipotético valor probatorio que, según la representación procesal del recurrente, se ha atribuido por la Sala de instancia a la fotografía de mérito.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la fotografía en cuestión fue obtenida por la Soldado María Teresa con su teléfono portátil de manera espontánea y abierta, no de forma calculada y subrepticia, en el lugar -una oficina o despacho oficial- en que ella prestaba servicio y no en un espacio acotado a la intimidad del fotografiado, circunstancias estas que no permiten apreciar la vulneración en su captación de derecho fundamental alguno.

Asimismo, y como señala la representación procesal de la Soldado María Teresa en su escrito de oposición, la fotografía de mérito «fue incorporada al procedimiento con todas las garantías judiciales»; así, en la declaración de la Soldado doña María Teresa de 11 de abril de 2016, obrante a los folios 18 a 21 de la causa, prestada en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 -Murcia-, se deja constancia de que «en este estado se requiere a la declarante para que exhiba a la Secretaria Relator la foto que se encuentra en su teléfono móvil. Comprobando que es una foto en color, original de la que obra en las actuaciones remitidas por el Juzgado de DIRECCION008, queda constatado que aparece identificada como 20160304_133133, realizada con la cámara del móvil y guardada en la galería de fotos. Que se [hace] constar que en los detalles de la foto aparece como hora de realización las 12:31. Se ordena la unión al presente procedimiento de una copia de la foto, remitida por medios electrónicos al ordenador portátil de Juzgado».

En este sentido, el soporte digital de la fotografía -fotografía que ya se adjuntaba a las diligencias practicadas a tenor de la denuncia formulada el 22 de marzo de 2016 por la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION008, que figuran a los folios 131 y siguientes de los autos- fue incorporado al procedimiento con las debidas garantías, como en el acto del juicio oral -archivo 2 de la grabación DVD- reconoce la defensa del ahora recurrente -que solicitó al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 que se le facilitara copia del archivo digital descargado por la Sra. Secretaria Relatora de dicho órgano judicial de cara a llevar a cabo la pericial posteriormente aportada al inicio del juicio oral-.

Y, por último, es lo cierto que hasta el mismo acto del juicio oral el ahora recurrente se reconocía en dicha fotografía, como resulta de su declaración prestada el 23 de marzo de 2016 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION008 -Alicante-, que obra a los folios 167 a 170 del sumario, en la que, al serle mostrada tal fotografía, se reconoció a sí mismo, como se deduce de su declaración judicial, llevada a cabo con todas las garantías, en la que no cuestionó su presencia en la escena ni opuso tacha a su contenido -pues «exhibida que le es la fotografía obrante en la causa y preguntado para que se manifieste si se le reconoce, contesta que apar[a]entemente se va a cambiar de ropa en su dependencia, para salir» y «preguntado si no considera que en esa fotografía hay algo anormal, contesta que no, puesto que él se está cambiando, y que no recuerda que ella estuviera allí, o que le hicieran una fotografía; que esto ha sido violar su intimidad. Que el declarante se cambia en su taquilla; que a esta hora está la oficina cerrada»-; el ahora recurrente se afirmó y ratificó en aquella declaración en la de fecha 14 de abril de 2016, que figura a los folios 41 a 43 de la causa, que prestó ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 -Murcia-, en la que, además, al serle exhibido el croquis «del despacho-departamento de paracaidismo» que figura al folio 39 de la causa, reconoció que cuando se le realizó la fotografía que obra al folio 141 de los autos se encontraba «donde ha hecho el círculo rojo en el croquis, en las proximidades de su taquilla personal».

En definitiva, la queja del recurrente se reduce a una cuestión de credibilidad o fiabilidad de la prueba y no trasciende al terreno de su ilicitud por una supuesta vulneración de derechos fundamentales, y, en cualquier caso, dado que la fotografía de que se trata no ha sido considerada en la sentencia impugnada como elemento de convicción en orden a concluir sobre los hechos que en ella se tienen por probados, huelga hacer más consideraciones sobre la ilicitud en su producción, la irregularidad de su práctica o su alcance probatorio, por todo lo cual el submotivo de recurso debe perecer.

En el tercero de los submotivos en que se estructura la impugnación, viene la parte a argüir la vulneración de los derechos esenciales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente en razón de haberse basado la sentencia que combate en pruebas de cargo insuficientes, valoradas de forma manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia, con vulneración de la jurisprudencia referente a, entre otros, los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos, ya que no hay prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente ni para considerar acreditado ni uno solo de los cuatro hechos probados de la sentencia impugnada, «pues la condena se ha basado - fundamental y exclusivamente- en la declaración del testigo-víctima», cuando «dicha declaración no reúne ni un solo requisito de los que han de reunir las declaraciones de los testigos-víctima según la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, pues, la prueba testifical no ha podido desacreditar más a la presunta víctima y las pruebas periciales no tienen ningún tipo de virtualidad probatoria porque, precisamente, se basan -única y exclusivamente- en la declaración de la víctima», dependiendo sus conclusiones de que las manifestaciones de la presunta víctima sean veraces.

La sentencia de esta Sala núm. 68/2019, de 28 de mayo de 2019, tras aseverar que «la vulneración de la prístina "verdad interina de inculpabilidad", contemplado[a] en el artículo 24.2 de la Constitución, implica la existencia de un auténtico vacío probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda destruida si existe actividad probatoria, bien "directa" o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que inferir la realidad del hecho típico y constatar "la culpabilidad" del imputado, entendida como "autoría material" del hecho reprochado, prueba que le corresponde de manera soberana apreciar al Juzgador, que en virtud del principio de inmediación, ve y percibe las [pruebas] individualmente y en su conjunto, y tal juicio valorativo o axiológico antecedente en la formación de su convicción, según la normativa procedimental y constitucional y deducida por ello, acorde al criterio racional y a las reglas de la lógica, buen juicio y máximas de experiencia ha de llegar de manera razonada y con motivación bastante a ser plasmada[s bien] en la sentencia», sienta que «el control de la casación encomendado a esta sala respecto a las vulneraciones posibles del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a constatar la exigencia de que la sentencia condenatoria esté sentada en una prueba de contenido incriminatorio, y ello supone la comprobación de tres aspectos: a. Que el Tribunal sentenciador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. b. Que ese material probatorio además de existente era lícito en su producción y válido por ello a los efectos de la acreditación de los hechos, esto es, si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia. c. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista de la razón y de la lógica, justificando con ello la suficiencia de dichos elementos de prueba. De tal suerte que una vez acreditada la existencia de tal probanza, es competencia del Tribunal de instancia sin que corresponda al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada por aquel, (por todas STS. S 5.ª de 18 de junio de 2012) porque no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (por todas STS S 5.ª de 2.2.12)».

La improsperabilidad de la pretensión que formula la representación procesal del hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba testifical cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que afirman que «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003; 21.05.2004; 31.05.2004; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004 y 25.06.2004)».

A su vez, en sus sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, ha dicho esta Sala que «el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005; 28.04.2006; 27.05.2009 y 21.10.2009, entre otras)».

La Sala sentenciadora ha tenido a su disposición, en efecto, la declaración de la víctima, Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, producida en los términos que con anterioridad se han reseñado, cuya correcta valoración por el Tribunal de instancia viene a ser puesta en cuestión por la representación procesal del recurrente -en su loable afán defensivo- en este motivo de recurso .

Pues bien, la cuestión a elucidar ahora es si la declaración de la Soldado María Teresa, en cuanto testigo-víctima de la acción, habida cuenta que sobre la misma recayó la actuación del recurrente -consistente, como hemos señalado, en que entre octubre de 2014 y marzo de 2016, el, a la sazón, Subteniente del Ejército del Aire Valentín, aprovechando momentos en que estaban solos en el despacho de la Secretaría de la Jefatura de Estudios de la Escuela Militar de Paracaidismo « DIRECCION001» de DIRECCION002, le dirigía a la Soldado de dicho Ejército María Teresa, destinada en aquella Secretaría, frases tales como «mira como me pones» y «te gustaría comérmela» y protagonizó actos de un marcado carácter sexual, como tocarse el pene o masturbarse, ante la citada Soldado, a la cual, y pese a su oposición, «en alguna ocasión», frase que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se concreta en «tocamientos a la víctima, la soldado María Teresa, sin importarle que no lo consintiera o lo permitiera» y en que «la denunciante, soldado María Teresa, víctima de las conductas protagonizadas por el Subteniente Valentín, no prestó su consentimiento ni tuvo voluntad de acceder ... a los tocamientos sexuales de los que fue objeto», llegó a tocar exteriormente en los genitales y a la que, también pese a su oposición, hizo reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales, con veladas amenazas caso de que no acceder a ello, llegando el día 14 de enero de 2016 el entonces Subteniente Valentín, con ocasión de un trayecto desde la Base de DIRECCION002 al Hospital Militar de DIRECCION000 en un vehículo que, por habérsele ordenado, a petición del citado Suboficial, conducía la Soldado María Teresa, ocupando el hoy recurrente el asiento de copiloto, a masturbarse en presencia de la Soldado María Teresa, proponiendo a esta, en el trayecto de vuelta, ir a una vivienda en DIRECCION003 para mantener relaciones sexuales, a lo que la Soldado doña María Teresa no le contestó, acelerando el vehículo que conducía para rápidamente volver a la Base, por lo que, ante la referida situación y la falta de respuesta por parte del mando, la Soldado María Teresa, aprovechando una ocasión en que se encontraban solos en la oficina ella y el Subteniente Valentín, hizo una fotografía a este cuando se masturbaba ante ella, fotografía que mostró al Comandante don Jose Ignacio, quien, ante ello, decidió finalmente activar el oportuno protocolo frente al acoso, habiendo dado lugar la meritada situación a que, en un primer momento, hubiera de darse a la Soldado doña María Teresa una baja médica por un trastorno de ansiedad, que tenía somatizaciones, como problemas gastrointestinales, y que luego se caracterizó como un estrés postraumático que, con el tiempo, se cronificó, siendo necesario un tratamiento psiquiátrico, psicológico y farmacológico, permaneciendo la Soldado doña María Teresa de baja médica durante un total de setecientos veinte días, hasta su restablecimiento-, tiene sentido incriminatorio o de cargo y es bastante para destruir la presunción iuris tantum de inocencia del ahora impugnante por desprenderse de ella elementos suficientes para que, conforme a nuestra jurisprudencia, pueda aceptarse con el valor probatorio preciso para enervar aquel derecho fundamental.

Como señala nuestra sentencia núm. 60/2019, de 30 de abril de 2019, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 -R. 2194/2012-, que es seguida por las nuestras de 24 de octubre de 2014, núms. 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, «por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala, recogida en SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero, y 2035/02 de 4 de diciembre, de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", por lo que la declaración de la víctima puede ser, por sí sola, prueba de cargo apta para destruir aquella presunción iuris tantum».

En este sentido, respecto a «la relevancia de la declaración de la víctima en delitos sexuales», la sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal núm. 648/2019, de 20 de diciembre de 2019 -R. 10368/2019 P-, pone de relieve que «como esta Sala ya expuso en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017: "Es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual ...". Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que "la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SSTS 19-1, 27-5, y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2- 94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; STC 28-2-94). En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS706/2000 y 313/2002) como del TC (SS 201/89, 173/90, 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba"».

Siguiendo esta línea argumental, como indican las antealudidas sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2014, núms. 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 60/2019, de 30 de abril de 2019, «tal aptitud para provocar el decaimiento de la presunción "iuris tantum" de que se trata no significa que, "sic et simpliciter", baste la mera declaración de la víctima a tal efecto, pues, antes bien, resulta necesario proceder a un examen cuidadoso de dicha declaración y de su credibilidad así como a verificar la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. A tal efecto, es elemento esencial para aquella valoración de la declaración de la víctima la inmediación, a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no solo por lo que aquella haya dicho sino también por su disposición, la seguridad que transmita, las reacciones que sus afirmaciones puedan provocar en otras personas, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, y, en consecuencia, apta, o no, para formar la convicción judicial».

Hemos dicho en nuestras sentencias de 24 de mayo, 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 2 de febrero de 2012, 5 de julio de 2013, 1, 15 y 29 de abril y 2 de diciembre de 2014, 20 de marzo de 2015, núms. 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 60/2019, de 30 de abril de 2019, siguiendo la de 11 de noviembre de 2009, que «por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2.004, con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 de Junio, todas ellas de 2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE)», añadiendo que «la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Julio, 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 19 y 28 de Febrero de 2.000; 23 y 27 de Febrero y 7 de Mayo de 2.004, y 23 Octubre 2.008 entre otras muchas)».

Tras ello, hemos puesto de relieve, en las citadas sentencias de esta Sala de 24 de mayo, 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 2 de febrero de 2012, 1, 15 y 29 de abril y 2 de diciembre de 2014, 20 de marzo de 2015, núms. 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril de 2019 y 28/2020 y 32/2020, de 11 y 19 de mayo de 2020, siguiendo la de 11 de noviembre de 2009, que «el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes: Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo). Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008): a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004). b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psico-orgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción. Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 Octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992; 11 de Octubre de 1.995; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996; y 29 de Diciembre de 1.997). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera. Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 Junio 2.004), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia Sala Segunda de 18 de Junio de 1.998). b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional».

Lo que debe examinarse en relación con este motivo es si ha existido prueba lícitamente obtenida y válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y racionalmente valorada.

Pues bien, en el escrito de formalización del recurso de casación no niega la representación procesal del recurrente la existencia de actividad probatoria de cargo, ya que lo que realmente discute es la suficiencia del testimonio de la víctima como prueba de cargo -y, en consecuencia, la valoración que del mismo ha hecho la Sala sentenciadora-, testimonio que, a juicio de la citada representación procesal, no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para gozar del poder enervante del derecho fundamental a la presunción de inocencia que, cumplimentando tales requisitos, se le viene otorgando.

A tal efecto, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 17/2017, de 20 de enero de 2017 -R. 992/2016-, tras dejar establecido que «en definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando [no] haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Po[e]ro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2)», aseverando que «en casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10- que el testimonio de la víctima - haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia», viene a sentar que «en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo» y que «la versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible», añadiendo que «son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder», para finalizar concluyendo que «la STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia».

En orden a llevar a cabo, en este trance en que nos hallamos, el examen del correspondiente juicio valorativo de la prueba por la Sala de instancia, juicio del que, como hemos dicho, en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él, por parte del Tribunal de instancia, de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos, pues fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal, en el caso que nos ocupa el órgano de enjuiciamiento ha tomado en consideración la concurrencia de todos los referidos parámetros, como puede deducirse de la mera lectura del Fundamento Legal Segundo de la sentencia impugnada, en que, tras traer a colación la doctrina al respecto de esta Sala, añade, en el penúltimo de sus párrafos, que «aunque existe una particular dificultad en la medida en que los hechos imputados, por su propia naturaleza, tienen lugar en la intimidad, en el caso que enjuiciamos, la prueba de cargo, a nuestro entender, viene plenamente conformada no sólo por la propia declaración de la denunciante, quien explicó con suficiente detalle los hechos más relevantes que ahora se recogen como hechos probados en esta sentencia, sino, también, que también contamos con la prueba pericial y testifical de psiquiatras, de psicólogas y de trabajadoras sociales, que han depuesto en el acto de la vista oral y nos permiten considerar acreditado, más allá de la duda, que los hechos han sucedido tal y como expresamente se declaran probados en los antecedentes fácticos de esta Sentencia. Existe, así pues, prueba[s] de cargo suficiente para desvirtuar el comentado principio de presunción de inocencia desde el momento en que la declaración de la víctima es persistente, sin variaciones ni alteraciones sustanciales de los hechos que relata (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 11 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1996), apreciándose, por el contrario una concordancia del "iter" de los hechos, con distinción de situaciones y motivos, que no permite apreciar -pese a que, sin prueba que mínimamente lo sustente, se alegue [por] parte del letrado de la defensa- la existencia de motivos espurios que la desvirtúen -esto es, la existencia de un móvil de fabulación, resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que pueda privar a las declaraciones de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre- (vid., entre otras, Sentencias de la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003), a lo que [se] unen las pruebas psiquiátricas y psicológicas que fueron hechas a la víctima en momentos próximos a los hechos que se enjuician», concluyendo, en el último de tales párrafos, que «a nuestro juicio, existe, sin duda alguna, actividad probatoria y prueba suficiente como [para] poder enervar la presunción de inocencia que se alega por parte del letrado de la defensa como fundamento básico de su pretensión».

En el caso de autos la declaración de la víctima, Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, constituye, por las razones expuestas por la Sala sentenciadora al fundamentar su convicción, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de que el ahora recurrente partía en la instancia, reuniendo tal prueba los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerarla incriminatoria, y de la misma, apoyada en corroboración periférica, se deduce objetivamente la culpabilidad del Teniente del aludido Ejército en situación de reserva don Valentín.

En la testifical de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa tenida en cuenta por la Sala de instancia a efectos de declarar probados los hechos a que se refiere el factum sentencial concurren los presupuestos o parámetros precisos -credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación- para considerarla por sí sola como constitutiva de prueba incriminatoria o inculpatoria válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia del hoy recurrente. En suma, la declaración de la citada Soldado merece todo el crédito a la Sala de instancia y a esta Sala de Casación, dadas tanto la credibilidad subjetiva y objetiva de la víctima, como la persistencia a lo largo del tiempo de sus manifestaciones acerca de lo acaecido.

En primer lugar, frente al cuestionamiento de la necesaria ausencia de incredibilidad subjetiva del testimonio de la víctima que lleva a cabo la representación procesal del recurrente, pues atribuye a aquella la espuria finalidad de pretender conseguir una baja laboral para acceder a un expediente de insuficiencia psicofísica por causas derivadas de un supuesto acoso y, con ello, acceder finalmente a una pensión extraordinaria por enfermedad o accidente en acto de servicio, hemos de significar que se contradice la parte, ya que, acto seguido, afirma que la víctima no quiso denunciar y, además, que no quiso hacerlo en dos ocasiones sucesivas -en la primera dijo a su Comandante, le suplicó, que no activara el protocolo de protección a las víctimas, que no hiciera nada y que no merecía la pena porque el entonces Subteniente Valentín iba a pasar a situación de reserva, mientras que en la segunda ocasión manifestó a su Comandante, ya en presencia de la Capitán Psicóloga, que no quería denunciar ni quería que se activase el protocolo de acoso-, por lo que, si, como afirma la representación procesal del recurrente, la víctima no quería denunciar -aunque finalmente lo hizo tras activarse el protocolo de acoso-, resulta ilógico atribuir a su testimonio una finalidad interesada y espuria.

Respecto al cuestionamiento que hace la representación procesal del recurrente de la credibilidad o verosimilitud del testimonio de la Soldado María Teresa por falta de una mínima corroboración periférica, olvida la parte, de un lado, que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual suelen producirse en un marco de clandestinidad, de aislamiento o intimidad, buscado o preordenado por el agente agresor, que impide o dificulta la producción de prueba extrínseca al testimonio de la víctima, lo que justifica la idoneidad de su declaración, como testimonio único, para enervar la presunción de inocencia del actor, so pena de propiciar inaceptables situaciones de impunidad y, de otra parte, que, en todo caso, la sentencia nos ofrece una respuesta clara en este punto, al significar, en el Sexto de sus Fundamentos de Convicción, que la declaración de la víctima se encuentra acompañada por «la abrumadora prueba documental -médica, psiquiátrica y psicológica- que en su momento fue hecha, y por la prueba pericial y testifical del acto de la vista oral, la cual, sin lugar a duda alguna, la corrobora».

En efecto, respecto a la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva de la testigo-víctima, en las declaraciones de la Soldado María Teresa no se aprecian móviles espurios o abyectos -animadversión que pudiera albergar contra el recurrente, móviles de enemistad, resentimiento, venganza, odio, obtención de ventaja propia u otro similar- que resten credibilidad a su testimonio incriminatorio, habida cuenta de que no consta que la relación entre aquella y el ahora recurrente no hubiera transcurrido con normalidad hasta que por este último, a partir de octubre de 2014, se comenzara a dirigir frases y proposiciones de inequívoco contenido sexual a la Soldado María Teresa y a protagonizar ante ella, y sobre ella, actos de tal carácter -no siendo óbice a tal aseveración el hecho de que se hubiera la víctima opuesto a tales actos y proposiciones cuando se realizaban-, siendo lo cierto que la parte que recurre no aduce animosidad, aversión u hostilidad hacia ella de la víctima derivada de cualquier relación anterior -más bien lo contrario, como se deduce de la renuencia de la víctima a denunciar-, por lo que, a tenor de los datos que, según hemos visto, el Tribunal a quo tiene en cuenta para analizar la actuación del hoy recurrente y concluir que la versión de los hechos que ofrece la víctima y corroboran periféricamente tanto los peritos, en los términos que expone la Sala de instancia -en especial las deposiciones en el acto del juicio oral de don Olegario, que afirma, en síntesis, que en 2016 dio de baja médica a la Soldado María Teresa por un «trastorno de ansiedad» de que derivan fobias y miedos, consecuencia de un suceso traumático de carácter sexual y vivencias «muy traumáticas», no pareciéndole que «simulase» su estado, siendo el cuadro clínico compatible con la situación de «acoso sexual» que la citada Soldado dice haber sufrido, de doña Isidora, que dice, entre otras cosas, que los trastornos y situación de ansiedad de la Soldado María Teresa derivan de una presunta situación de «acoso sexual» en el «ámbito laboral, de parte de un superior», derivando la sintomatología de lo que tiene y relata «de esos hechos», refiriéndole que la primera vez que se presentó ese superior le tocó la pierna, que en un viaje que se le ordenó hacer con aquel superior este se masturbó y que le hizo una foto mientras se masturbaba, que el trastorno de «estrés postraumático» que padece puede derivar de una «situación de acoso laboral», que en las víctimas de acoso sexual es normal padecer «sentimientos de vergüenza» y que se trata de un «trastorno de estrés postraumático que se ha cronificado», de doña Visitacion, quien indica que la Soldado María Teresa refiere una situación que tuvo su origen en 2015 y concretamente recuerda un trayecto en coche en el que una persona le hacía una serie de insinuaciones, se tocaba los genitales y masturbaba ante ella y le hacía proposiciones de carácter sexual, siendo su relato espontáneo y coherente, siendo su sintomatología de estrés postraumático «compatible» con un «acoso sexual» prolongado en el tiempo y que el relato de la nombrada Soldado es «coherente», no habiendo pensado que pudiera ser una «simuladora» al no haber ningún indicador o indicio al respecto, de doña Antonieta, que dice que el discurso de la Soldado María Teresa es verosímil y creíble, con «ausencia de contradicción», de doña Emma, quien afirma que no le pareció que la Soldado María Teresa simulara o inventara lo que les relataba y de don Íñigo y don Jorge, que aseveran que la patología que padece la Soldado María Teresa se define con base a una situación «reactivo situacional», esto es, de reacción «a algo que ha vivido», a una situación que relata, siendo ello compatible con la patología de estrés postraumático que padece, descartando la simulación, siendo bastante claro el padecimiento de «estrés postraumático», patología que es «compatible» con una situación de «acoso»-, como los testigos, Comandante Jose Ignacio -que, entre otras cosas, manifiesta que la Soldado María Teresa en alguna ocasión le dijo que le molestaba «la forma de hablar» del recurrente-, Cabo Primero Matías -que, entre otros extremos, afirma que « María Teresa le dijo que el Subteniente Valentín se tocaba sus partes», que recuerda un viaje en coche a DIRECCION000 respecto al que la Soldado María Teresa le dijo que en aquel viaje en coche el recurrente «se había tocado sus partes»- y Capitán Coral -que, entre otras cosas, dice que la Soldado María Teresa le había dicho sentirse «acosada» por el hoy recurrente-, aparece dotada de total verosimilitud y ausencia de cualquier móvil espurio, sin que pueda entenderse enturbiada su sinceridad por ninguna de tales causas, por lo que no puede considerarse, en consecuencia, que el Tribunal sentenciador haya incurrido en una errónea valoración de la prueba, de manera que, en contra de lo que trasluce la alegación de la parte pretendiendo que se lleve a cabo en esta sede casacional en que nos encontramos una revaloración del acervo probatorio que aquel tuvo a su disposición, viniendo a dar a entender que la inferencia sentencial resulta ser ilógica, irrazonable o arbitraria, no podemos convenir en tal parecer.

No hay, en suma, dato alguno, distinto de la mera conjetura, hipótesis o suposición sin base alguna, que enturbie, prima facie, la sinceridad de las declaraciones de la víctima y que, por ende, ponga en duda su credibilidad subjetiva.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración los antes referidos parámetros, y en concreto el que analizamos, como puede deducirse de la mera lectura de la sentencia impugnada, de cuyo fundamento de convicción resulta que no concurren circunstancias para dudar del testimonio de la víctima, pues a sus manifestaciones no puede oponerse, objetivamente, tacha alguna en razón de deberse aquellas a cualquier móvil abyecto.

En definitiva, además de la verosimilitud del testimonio de la testigo-víctima tenido en cuenta por la Sala de instancia, no se aprecia la existencia de móviles espurios o abyectos, en concreto animadversión, hostilidad o antipatía de esta, y de los peritos y testigos indirectos, hacia el hoy recurrente, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre este y los deponentes, o de estos entre sí, de las que pueda deducirse la pretendida falta de credibilidad de tales testimonios y pericias.

En segundo término, respecto a la credibilidad objetiva o verosimilitud de las manifestaciones de la testigo-víctima, en absoluto aparecen las mismas faltas tanto de lógica o coherencia interna como de coherencia externa, pues no solo son coherentes en sí mismas, es decir, consecuentes y lógicas, sin contener elementos extravagantes o insólitos, no resultando contrarias a las reglas de la lógica o de la experiencia ni siendo objetivamente inverosímiles por su propio contenido, habida cuenta del contexto en que, según se indica en ellas, se produjeron los hechos, sino que, además, aparecen dotadas de coherencia externa, pues existe una serie de pruebas de cargo, válidamente obtenidas y regularmente practicadas, que corroboran periféricamente y dotan de verosimilitud a lo manifestado por la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa acerca de lo ocurrido entre ella y el ahora recurrente, viniendo tales manifestaciones de la testigo- víctima acerca de la existencia de los hechos suplementariamente apoyadas en datos objetivos añadidos a las mismas.

En contra de lo que pretende la parte que recurre, la sentencia de instancia, en el Tercero de sus Fundamentos Legales, califica el testimonio de la víctima como merecedor de «la plena credibilidad tanto de lo que dijo como por el modo en que lo hizo; el relato incriminatorio de la denunciante, a nuestro juicio, permite transmitir la situación vivida», añadiendo que dicha declaración «la estimamos, en sí misma, lógica, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar, ni la versión que da de los hechos cabe, en modo alguno, estimarla insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido», calificando sus manifestaciones en el acto del juicio oral como «verosímiles, coherentes y coincidentes en lo sustancial con lo ya declarado en sede médica y durante la instrucción de la causa», testimonio que, en definitiva, se califica de «claro, veraz y convincente», al tiempo que no aprecia en el mismo ambigüedades o contradicciones, falsedades ni motivos espurios.

Que el hoy recurrente protagonizó, reiteradamente y durante un largo tiempo, actos de marcado carácter sexual ante y sobre la víctima es un hecho incuestionable, pues no solo así lo relata detalladamente esta, sino que los testigos de referencia, Comandante Jose Ignacio, Cabo Primero Matías y Capitán Coral aseveran que en alguna ocasión dicha Soldado dijo que le molestaba «la forma de hablar» del recurrente, que la víctima, además de aseverar «que el Subteniente Valentín se tocaba sus partes», respecto al viaje en coche a DIRECCION000 manifestó que en él el recurrente «se había tocado sus partes» y que la Soldado María Teresa había dicho sentirse «acosada» por el hoy recurrente.

En consecuencia, resulta incontestable la credibilidad objetiva o verosimilitud de las manifestaciones de la testigo-víctima, habida cuenta de la existencia de datos de corroboración periférica derivados de la pericial y testifical practicada en el juicio oral en las personas de los peritos y testigos antecitados, datos añadidos a las puras manifestaciones de la víctima, que atañen a un aspecto fáctico de lo acaecido que, aun no siendo propiamente el hecho delictivo, contribuyen o apoyan, confirmándola o ratificándola, la verosimilitud de las mismas, declaraciones de la víctima que, en consecuencia, no aparecen huérfanas de cualquier corroboración periférica de carácter objetivo, por lo que, en definitiva, los propios hechos y la participación en ellos del recurrente están apoyados en datos acreditados distintos de las meras manifestaciones de la testigo-víctima.

Y, por último, en cuanto a la persistencia de la víctima en sus declaraciones, que, como se dice en nuestras sentencias de 2 de diciembre de 2014, 20 de marzo de 2015, núms. 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 60/2019, de 30 de abril de 2019, «ha de ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones», el contraste de las manifestaciones de la testigo-víctima, Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, tanto en la denuncia que formuló el 22 de marzo de 2016 en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION008 -atestado núm. NUM001-, como en sede sumarial no solo el 23 de marzo de 2016, ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION008 -que obra a los folios 161 a 165 de la causa-, sino el 11 de abril de 2016, ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 -que figura a los folios 18 a 21 del sumario- y en el acto del juicio oral pone de relieve que el relato que en las mismas se lleva a cabo de los hechos no solo es verosímil sino que resulta coherente, prolongado en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, manteniendo la descripción de lo acaecido la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en ocasiones diferentes.

En efecto, basta leer la denuncia, las declaraciones sumariales de la aludida Soldado María Teresa, a las que hemos hecho referencia, y compararlas con la prestada en el acto de la vista oral de la que también hemos hecho mención, para comprobar la sustancial identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrece la víctima en todas las ocasiones en que ha tenido ocasión de narrar los mismos, debiendo las posibles contradicciones enmarcarse en la periferia del núcleo de los hechos, sin trascendencia a la hora de una valoración de aquellos, y fruto posible de su escasa entidad, de su intrascendencia significativa o, sobre todo, del simple transcurso del tiempo.

No puede, en suma, sino concluirse que la Soldado María Teresa, víctima de los hechos objeto de acusación, y por los que el recurrente ha sido condenado en la instancia, ha relatado estos manteniendo la misma versión, sin modificaciones sustanciales ni contradicciones, a lo largo de las sucesivas declaraciones que ha prestado, que son totalmente coincidentes, siendo efectivamente cierto que resulta incontestable la identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrece en todas las ocasiones en que ha tenido ocasión de narrarlos.

En definitiva, no hay una falta de persistencia en la incriminación de la testigo-víctima, pues es lo cierto que en la denuncia policial, en las declaraciones prestadas en la instrucción sumarial y en las manifestaciones en el acto del juicio oral, la Soldado María Teresa ofrece la misma versión, en lo sustancial, de lo acaecido, pues, a tenor de cuanto hemos dicho, no puede estimarse que entre ellas existan modificaciones esenciales que las conviertan en narraciones diferentes de lo acontecido, lo que impide entender que no haya una persistencia de la testigo-víctima en la incriminación, entendida, como pone de relieve nuestra sentencia núm. 60/2019, de 30 de abril de 2019, «tal constancia o mantenimiento en el relato como la ausencia de modificaciones esenciales de este, la constancia sustancial de las diversas declaraciones prestadas, que han de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, especificando y concretando con precisión los hechos y manteniendo, en suma, el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes», lo que en el caso de autos resulta incontrovertible que así ocurre.

Las declaraciones de la testigo-víctima se hallan, en consecuencia, dotadas de credibilidad objetiva o verosimilitud, que se deduce tanto de la corroboración periférica de lo narrado como de persistencia en la incriminación, dada la ausencia de modificaciones esenciales que, sucesivamente, a través de las diferentes versiones de lo ocurrido que ha ofrecido, ha dado de los hechos a lo largo del tiempo.

Procede, por tanto, concluir que las declaraciones de la testigo-víctima constituyen prueba hábil y suficiente, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que asistía al recurrente y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica, la racionalidad y la experiencia y a los principios de la sana crítica.

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo de 2019 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, entre otras, afirma que la presunción de inocencia «opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE)».

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por las de 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo de 2019 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, que «es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo las de 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 y 16 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, « la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008- y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008- y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008-, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal"».

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, «afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional"».

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007, entre otras-, «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito».

En el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba válidos en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal a quo que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito o delitos que se investigan, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus sentencias de 04.03 y 25.05.2005, 26.02.2007, 03.12.2008, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 18 y 30.11.2011, 19.01, 02 y 17.02, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06, 21.10 y 18.11.2013, 17 y 27.01, 29.04 y 18.07.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018 y 47/2020, de 29.06.2020, «la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales».

Como hemos señalado con anterioridad, no resulta, en modo alguno, acomodada a la realidad la pretensión de la parte que recurre de que los hechos declarados probados que ahora se ponen por ella en duda no vengan acreditados por medio de prueba suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, ya que, como hemos visto, además de las incontrovertibles, categóricas y firmes manifestaciones en el acto del juicio oral de la víctima de su actuación, la Sala sentenciadora también ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de la documental y pericial de que ha dispuesto y de las manifestaciones en la vista oral tanto de los peritos como de los testigos indirectos o de referencia de lo acaecido.

Dicha prueba ha de considerarse como constitutiva de prueba incriminatoria, inculpatoria o de cargo válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, resulta claro que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues la prueba documental, pericial y testifical de que ha dispuesto el Tribunal a quo es apta, tal como señalamos anteriormente, para destruir dicha presunción iuris tantum.

Nuestras sentencias de 30 de abril de 2009, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo la de 30 de abril de 2007, dicen que «cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, "tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia"».

La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, seguida por las de 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba «late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad», considera posible «entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6- 2003, entre muchas)».

Y, por su parte, nuestras sentencias de 9 de febrero de 2004, 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero y 47/2020, de 29 de junio de 2020, afirman que «esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada».

En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación -en los términos que hemos señalado- entre la prueba practicada y valorada -en especial, el testimonio de la víctima en el acto del juicio oral- y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que no existe una mínima actividad probatoria de cargo válida contra el ahora recurrente o que la existente ha sido valorada ilógica o erróneamente.

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece plenamente, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos del hoy recurrente, con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

Existiendo, como es el caso, prueba de sentido incriminatorio o de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, el control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia impugnada. Y en el caso que nos ocupa, dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha realizado dicha valoración de la documental, la pericial y la testifical que ha tenido a su disposición de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juicio, sin la previa demostración de que el silogismo sentencial explicitado en la resolución impugnada por la Sala de instancia haya incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional en que nos hallamos para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

El Tribunal sentenciador ha observado los referidos parámetros de exigencia, que han quedado satisfechos al haber construido la resolución razonadamente, con unos patrones de fundamentación que, en su esencia, no muestran un evidente atentado a la lógica o a las máximas de experiencia, ni resultan arbitrarios o absurdos, deduciendo del acervo probatorio de que ha dispuesto lo que este racionalmente consiente, deviniendo, por tanto, el alegato impugnatorio al respecto en mera consideración interesada de parte.

La Sala de instancia se ha inclinado por la versión de los hechos que le ha ofrecido mayor credibilidad de entre las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, tanto por su objetividad como por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos medios probatorios que ante ella se han practicado e inclinándose por los que, a su juicio, le han resultado más creíbles o fidedignos, realizando una valoración de los que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que tampoco este tercer submotivo puede prosperar y procede su rechazo.

En el cuarto de los motivos de casación alega la representación procesal del recurrente, al cobijo procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y «de manera subsidiaria al anterior motivo de casación alegado», haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de precepto constitucional, quejándose, en concreto, de la conculcación del principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24 de la Constitución, al desprenderse implícitamente de la sentencia impugnada dudas racionales sobre la prueba de la autoría del acusado y sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales tratados, entendiendo que el Tribunal a quo «efectivamente dudó, a pesar de que no lo indique así de manera expresa», desprendiéndose, a su entender, tales dudas «del uso parcial del acervo probatorio que ya ha quedado suficientemente relatado y acreditado en el anterior motivo, y, además» de una serie de pasajes de la sentencia que relaciona así como de la existencia de un voto particular que, según asevera, de manera razonada expone que la valoración de la prueba practicada no puede más que generar dudas acerca del acontecimiento de los hechos delictivos que se imputan al recurrente.

La alegación adicional de conculcación del principio in dubio pro reo que, en forma subsidiaria a la de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se lleva a cabo en este motivo casacional, resulta también inacogible.

Tanto el Juez de la Constitución como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y esta propia Sala se han pronunciado reiterada y pacíficamente sobre la virtualidad del principio in dubio pro reo en el ámbito penal.

Así, como pone de relieve nuestra sentencia núm. 60/2019, de 30 de abril de 2019, «la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su sentencia 116/2006, de 24 de abril, sienta que "en relación con el principio in dubio pro reo, invocado en el recurso de casación, se recuerda que el citado principio sólo puede resultar vulnerado cuando se condena al procesado no obstante las dudas de los jueces acerca de la culpabilidad del acusado, sin que de este principio derive un derecho del acusado a que el Tribunal dude. Y en el presente caso, se destaca que la Audiencia Provincial de Toledo no expresó haber tenido duda alguna sino que, por el contrario, 'dejó clara su convicción sobre la autoría y la culpabilidad del acusado'"».

A su vez, la citada sentencia de esta Sala núm. 60/2019, de 30 de abril de 2019, dice que «la sentencia 147/2009, de 15 de junio, de la Sala Segunda del intérprete de la Constitución, afirma que "debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993 , de 1 de marzo, FJ 4; 103/1995 , de 3 de julio, FJ 4; 16/2000 , de 16 de enero, FJ 4; 209/2003 , de 1 de diciembre, FJ 5; 61/2005 , de 14 de marzo, FJ 4; y 137/2005 , de 23 de mayo, FJ 3)"».

Y, finalmente, en su sentencia 125/2017, de 13 de noviembre, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pone de relieve que la regla in dubio pro reo está «destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador».

Por su parte, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 308/2015, de 7 de mayo de 2015 -R. 10579/2014 P-, tras afirmar, en relación con el principio de mérito, que «sabido es que desde la perspectiva procesal, tal principio o regla de juicio tiene por finalidad dirigir al juzgador el mensaje de que en caso de duda sobre la intervención de la persona concernida en los hechos enjuiciados, debe optar por la absolución o por la tesis más favorable. De alguna manera tal principio es una consecuencia del estándar exigible para todo pronunciamiento condenatorio que debe de alcanzar la certeza "....más allá de toda duda razonable....", por lo tanto la existencia de dudas por parte del Tribunal debe resolverse necesariamente con la opción más favorable al reo» y que «en el presente caso, el Tribunal de instancia no tuvo dudas acerca de la responsabilidad de la recurrente en los hechos enjuiciados, por lo tanto, no condenó con dudas, sino desde la certeza a la que le llevó la valoración de todas las pruebas», sienta que «ahora bien, cuando se alega la violación de tal principio en esta sede casacional, por parte del Tribunal de instancia, el examen a efectuar es doble: a) Verificar si el Tribunal sentenciador condenó con dudas. b) Verificar si a pesar de no exteriorizar dudas, se verifica en este control casacional si debió dudar a la vista de la escasa fiabilidad de las informaciones obtenidas de las pruebas analizadas. Dicho más claro, debemos verificar no tanto si dudó, sino si debió dudar. SSTS 855/2010; 1317/2009; 855/2010; 591/2011; 691/2012 ó 1018/2013, entre otras», concluyendo que «pues bien, el Tribunal sentenciador no dudó de la intervención de la recurrente en los hechos de los que resulta acusada, e igualmente comprobamos que el Tribunal de instancia hizo bien en no dudar porque dada la calidad de las informaciones obtenidas, aparece con claridad que el juicio de certeza alcanzado tiene la consistencia axiomática de "certeza más allá de toda duda razonable"».

La sentencia núm. 296/2017, de 26 de abril de 2017 -R. 1025/2016-, de la aludida Sala de lo Penal, tras poner de relieve que «en lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo», sienta que «pues bien el Tribunal de instancia no dudó y verificamos en esta sede casacional que hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones de cargo facilitadas por los elementos incriminatorios valorados - SSTS 855/2010; 591/2011; 410/2012; 277/2013; 705/2014 y 9/17[-]».

Finalmente, en su sentencia núm. 477/2019, de 14 de octubre de 2019 -R. 10161/2019 P-, la tan nombrada Sala Segunda, indica que «al plantearse la aplicación del principio "in dubio pro reo" es preciso recordar que desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria. La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4)», tras lo que afirma, con respecto a la posibilidad de alegación del meritado principio en casación, que «aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación », aunque precisa al respecto que «ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)», y concreta, en orden a la apreciación de su eventual conculcación, que «es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo», para, planteándose la cuestión relativa a « ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?», concluir que «1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. 2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda[e], ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)», señalando que «por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 "el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4). ¿Y qué es lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos?[.] 1.- Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. 2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo" ( STS. 209/2004 de 4.3)», para finalizar desestimando la pretensión por cuanto que «en este caso no puede apelarse a que el Tribunal ha dudado, sino que la prueba practicada y valorada por el mismo ha sido suficiente y ha sido explicada y motivada en la sentencia. Se ha expuesto en el FD nº 2 de esta resolución la convicción del Tribunal que le llega por la declaración de la víctima y la documental y pericial practicada, así como la valoración del Tribunal y la motivación expuesta en la sentencia, que ya ha sido referenciado en este FD nº 2. El recurrente pretende alterar ese proceso de convicción descendiendo a la inexistencia de intencionalidad, o a aspectos de la declaración de la víctima sobre los que pretende modular la valoración alterando la del Tribunal privilegiado por su inmediación. Apela a que todo ocurre de forma fortuita pero ya se ha explicado que no es esta la convicción a la que llega el Tribunal».

A su vez, esta Sala, en sus sentencias núms. 34/2019, de 14 de marzo y 60/2019, de 30 de abril de 2019, sienta, respecto a la alegación de infracción del principio in dubio pro reo tras de la de conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que «con un planteamiento de esta clase se vuelve a reclamar [la] vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que hemos rechazado en los precedentes Fundamento[s] por las razones que en su momento expusimos. La invocación ahora del in dubio contradice la anterior pretensión basada en ausencia de prueba de cargo, porque el in dubio en cuanto que regla de valoración del acervo probatorio presupone la existencia de prueba valorable».

Hemos dicho en nuestras sentencias de 29 de noviembre de 2011, 19 de enero de 2012, 21 de octubre de 2013, 27 de enero de 2014, núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo y 60/2019, de 30 de abril de 2019, que «en cuanto al mencionado "in dubio", tampoco puede acogerse como una parte del mismo motivo porque se trata de una regla procesal de valoración de la prueba existente, según la cual la situación de incertidumbre creada con la práctica de la prueba de cargo y de descargo, ha de conducir a la absolución sin que el Tribunal sentenciador pueda colmar la duda así producida a base de conjeturas, hipótesis o suposiciones en contra del acusado. Con reiteración tiene declarado esta Sala que el principio "in dubio pro reo" solo opera en este Recurso extraordinario en el caso ya expuesto, de que el Tribunal en situación de dubitativo e incierto convencimiento se hubiera decantado no obstante por la condena del acusado ( Sentencia 05.06.2006; y más recientemente las de fecha 19.06.2009; 09.12.2009; 30.09.2010 y 30.09.2011)».

En las sentencias de esta Sala de lo Militar núms. 88/2016, de 5 de julio de 2016, 25/2019 y 27/2019, de 4 y 6 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 69/2019, de 28 de mayo y 90/2019, de 17 de julio de 2019 y 55/2020, de 24 de septiembre de 2020, tras indicar que «el principio "in dubio pro reo" interpretado en clave constitucional, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado. Así pues, conviene recordar, en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82, que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. En lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque, conforme a su propio y particular criterio, había motivos para ello».

Según se ha señalado por nuestra sentencia de 2 de febrero de 2001, seguida por las de 15 de diciembre de 2008, 9 de diciembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 19 de enero de 2012, 21 de octubre de 2013, 27 de enero de 2014, núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo y 60/2019, de 30 de abril de 2019, «es reiterada la doctrina de que el principio [de] in dubio pro reo no tiene otra función que la de guiar el iter mental del juzgador de instancia en la apreciación de la prueba que ante él se practica, al objeto de que no emita un pronunciamiento condenatorio si abriga alguna duda sobre la realidad del hecho, manifestándose también que tal principio es un medio auxiliar que se ofrece al juzgador a la hora de valorar la prueba, teniendo su campo de operatividad únicamente en la primera instancia, toda vez que en el control jurisdiccional de la sentencia dictada no puede sustituirse la valoración que en su día hiciera la Sala. Así se afirmaba en las sentencias de 28 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 1997, criterio ratificado en la de 15 de diciembre de 1998, en la que se afirmaba que el principio [de] in dubio pro reo únicamente opera en la instancia, siendo destruido por el estado anímico de certeza que obtenga el Tribunal, sin que sea por lo tanto posible trasladar al Tribunal de casación una situación de duda ya resuelta, al no poderse valorar en idénticas condiciones de inmediación la prueba en su día realizada».

Como ha puesto esta Sala de relieve en sus sentencias de 1 de febrero de 2013, 27 de enero de 2014, 30 de abril de 2015, núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo y 60/2019, de 30 de abril de 2019, «la alusión al principio "in dubio pro reo" carece de relevancia para fundar el Recurso de Casación, primero porque como regla de valoración de la prueba existente resulta difícilmente compatible con la presunción de inocencia, que se basa precisamente en ausencia de prueba de cargo valorable; en segundo lugar porque en el presente trance casacional no se práctica prueba alguna que deba apreciarse, y, en fin, porque según reiterada jurisprudencia el aludido principio solo opera en los casos en que surgida la duda en el Tribunal sentenciador, éste hubiera despejado la situación de incertidumbre en sentido condenatorio, lo que no es el caso (vid. Sentencias recientes 30.09.2010; 30.09.2011; 29.11.2011; 19.01.2012 y 26.12.2012)».

En definitiva, en nuestras antealudidas sentencias núms. 34/2019, de 14 de marzo y 60/2019, de 30 de abril de 2019, se ha sentado respecto al principio in dubio pro reo que «es reiterada nuestra jurisprudencia en el sentido que tal principio sólo opera en el trance casacional cuando el Tribunal sentenciador admitiera dudas sobre la convicción y no obstante se hubiera decantado por la condena ( STC 116/2006, de 24 de abril; 147/2009, de 15 de junio y, 125/2017, de 13 de noviembre y de esta Sala 27 de enero de 2014; 88/2016, de 5 de julio y, 44/2018, de 3 de mayo)».

El principio in dubio pro reo, que no constituye un precepto constitucional, actúa, en definitiva, cuando, practicada la prueba, esta no haya logrado desvirtuar, en el marco del ejercicio por el juzgador de instancia de sus facultades valorativas del caudal probatorio de que haya dispuesto, la presunción de inocencia que asiste al acusado, resultando admisible su excepcional invocación casacional tan solo cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal de instancia ha condenado en caso de duda, es decir, cuando se llegue a la certeza de que, a la vista de la propia sentencia impugnada, dicho órgano judicial admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación del acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo o de que, a la vista del resultado de la prueba practicada, debió dudar, lo que no es el caso.

Como se ha adelantado, considera la representación procesal del recurrente que se ha infringido el principio in dubio pro reo al desprenderse implícitamente de la sentencia impugnada dudas racionales sobre la prueba de la autoría del acusado y sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales tratados, entendiendo que el Tribunal a quo «efectivamente dudó, a pesar de que no lo indique así de manera expresa», desprendiéndose, a su entender, tales dudas «del uso parcial del acervo probatorio que ya ha quedado suficientemente relatado y acreditado en el anterior motivo, y, además» de una serie de pasajes de la sentencia que relaciona así como de la existencia de un voto particular que de manera razonada expone que la valoración de la prueba practicada no puede más que generar dudas acerca del acontecimiento de los hechos delictivos que se imputan al recurrente.

En la resolución ahora recurrida el Tribunal de los hechos no ha manifestado, ni siquiera traslucido o insinuado, duda alguna, dubio en definitiva, sobre la realidad de los hechos que ha estimado legalmente constitutivos de los delitos previstos y penados en los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015, por los que el recurrente venía acusado, sin que podamos otorgar viabilidad alguna a la pretensión que ante nosotros se aduce, ya que, por más que, en su lógico propósito defensivo, la representación procesal del ahora recurrente intente hacer notar que el Tribunal sentenciador expresó o, al menos, albergó, dudas respecto a la autoría de aquel y sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales por los que, en definitiva, resultó condenado en la instancia, es lo cierto que en el caso que ahora nos ocupa del examen de la sentencia impugnada resulta que el Tribunal a quo no ha mostrado asomo de duda sobre tales extremos en pasaje alguno de dicha resolución, antes al contrario, la Sala de instancia ha mostrado explícitamente su pleno convencimiento sobre la realidad de cuantos hechos se han declarado probados en la sentencia, lo que hace inviable la estimación de la infracción alegada en este motivo y la consecuente pretensión absolutoria deducida por la defensa.

Y con respecto a la existencia de un voto particular a la sentencia de instancia, en el que el vocal militar del Tribunal a quo discrepa del relato de hechos probados contenido en la misma por estimar, en síntesis, que tales hechos no han quedado suficientemente probados, pues considera que existen incoherencias en las declaraciones de algunos de los testigos, incluida la testigo-víctima, por lo que, al no estar convencido de la culpabilidad del ahora recurrente, viene obligado a dictar sentencia absolutoria, que la parte aduce como muestra de la duda, del dubio, que atribuye a la Sala sentenciadora, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 508/2018, de 26 de octubre de 2018 -R. 10187/2018 P-, tras poner de manifiesto que «el ejercicio legítimo y fundamentado del derecho de parte de los integrantes de esta Sala a mostrar la discrepancia con el criterio de la mayoría no es muestra de una duda en la interpretación. En otras palabras, la duda interpretativa no concurre en los supuestos en los que el órgano jurisdiccional no alcanza su decisión por unanimidad. De entender lo contrario, en el caso de un órgano jurisdiccional de composición tripartita, si uno de sus integrantes emitiera un voto particular habría que tildar de dudosa la decisión de la Sala, con las consiguientes consecuencias que ello supondría, por ejemplo, en la aplicación del principio in dubio pro reo», asevera que «la voluntad de la mayoría conforma la voluntad del órgano, sin perjuicio, reiteramos, de que los integrantes que discrepen de la misma reflejen su postura en sus votos particulares. Esta circunstancia tampoco es ajena a esta Sala, ya que se han dictado resoluciones de importante trascendencia, de cuyo contenido discrepaban diversos integrantes de la misma. Como ejemplos, podemos citar las sentencias siguientes: STS 645/2006, de 20 de junio (EDJ 2006/98725) (que se refería a los límites de la jurisdicción española y, además, a la vinculación con la doctrina del Tribunal Constitucional); STS 798/2007, de 1 de octubre (EDJ 2007/374773) (sobre la interpretación de los delitos de lesa humanidad y de genocidio); STS 1045/2007, de 17 de diciembre (EDJ 2007/222865), y STS 54/2008, de 8 de abril (EDJ 2008/20027) (ambas sobre el ejercicio de la acción popular); o STS 2/2011, de 15 de febrero (EDJ 2011/7736) (que trata de la conexión de antijuricidad)», concluyendo que «en todos estos casos, que la decisión se obtuviera por mayoría no supone que la decisión se hubiera obtenido con dudas».

En suma, en el caso de autos el Tribunal de instancia no solo no ha expresado en la sentencia impugnada haber tenido duda alguna sobre la culpabilidad del ahora recurrente, hallarse en situación de dubitativo e incierto convencimiento en la que se hubiera decantado, no obstante, por la condena de este, sino que, muy al contrario de lo que, de manera tan llamativamente ayuna de argumento sustancial y atendible alguno, pretende la representación procesal del recurrente, ha dejado clara en dicha resolución jurisdiccional su convicción sobre su autoría y su culpabilidad.

En conclusión, en este caso el Tribunal de instancia no albergó duda alguna sobre su convicción -es decir, no dudó, y ahora verificamos en esta sede casacional que, a la vista de la calidad de las informaciones de cargo facilitadas por los elementos incriminatorios por él valorados, hizo bien en no dudar-, por lo que no existe, en definitiva, derecho alguno a que el órgano judicial la tenga sobre el resultado de la prueba.

Por consecuencia de todo lo expuesto, entendemos que no ha existido infracción del principio in dubio pro reo , por lo que el motivo debe sucumbir.

En el quinto de los motivos en que se estructura el recurso -que, como veremos, guarda una estrecha conexión con los cuatro siguientes, todos ellos formulados en base a los mismos fundamentos-, y utilizando como palanca impugnativa el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja la parte de haberse incurrido por la sentencia que combate en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar- y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ello en base a habérsele denegado, mediante auto de fecha 8 de marzo de 2019, del Tribunal Militar Territorial sentenciador, el medio de prueba consistente en pericial médica, psicológica y psiquiátrica sobre la presunta víctima, solicitada por la defensa del ahora recurrente tanto en el escrito de conclusiones provisionales de 4 de septiembre de 2018 como en la primera sesión del juicio oral el 21 de mayo de 2019, habiéndose formulado protesta ante la inadmisión mediante los correspondientes escritos y en la tercera sesión del juicio oral, consistiendo la prueba propuesta en la exploración de la víctima por el Doctor Jesús Ángel, médico forense jubilado, doctor en medicina y especialista en electro-radiología y en medicina legal y forense, previa aportación del historial médico de aquella, prueba que, si bien fue admitida inicialmente -aunque denegando el medio de prueba consistente en la aportación del historial médico completo de la víctima-, su práctica se rechazó posteriormente por el Tribunal sentenciador mediante el aludido auto de 8 de marzo de 2019 en base a que no cabe entenderla justificada al no indicarse cuál es el objeto del reconocimiento pericial, a lo que se añade que, como dice la acusación particular, entre las especialidades del perito no aparece la psiquiatría.

En la sentencia de esta Sala núm. 48/2017, de 24 de abril de 2017, después de recordar «la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión". Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la LECRIM)» y que «el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC, 198/97 señala que: ["]el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional["]. b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC, 25/97 precisa: ["]el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas["]. c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC, 178/98 recoge que: ["]quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo["]. En igual dirección la STC, 232/98 nos dice: ["]en efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia["]», se asevera que «ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o[a] inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta» y que «por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS, 9-2-95, 16-12-96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS, 8-11-92 y 15-11-94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS, 17-1-91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS, 21-3-95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia», concluyendo que «el Tribunal Constitucional ha declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC, 149/87, 155/88, 290/93, 187/96)».

Siguiendo esta línea argumental, respecto a la pertinencia y necesidad de la prueba nuestra sentencia núm. 112/2019, de 1 de octubre de 2019, siguiendo la núm. 48/2017, de 24 de abril de 2017, antedicha y la de la Sala Segunda de 10 de julio anterior -R. 1146/2018-, tras traer a colación cuanto acaba de exponerse y declarar que «la sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96)», afirma que «la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente[-], lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia[e] y termine con arreglo a derecho», sentando que «en este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2, 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12; se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .: a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado. b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta. c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión. d) A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. e) Que sea " posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. f) Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión» y concluyendo que «en definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría habers[l]e sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5; 845/17, de 21 de diciembre)».

Por su parte, señala la sentencia de esta Sala núm. 98/2019, de 29 de julio de 2019, que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa protege frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas, tratándose de un derecho fundamental de configuración legal, que no tiene carácter absoluto, ni faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, pero el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando no se admiten pruebas que puedan ser relevantes, sin motivación alguna, o cuando admitidas no se llegan a practicar sin causa objetiva que lo impida; aunque finalmente haya que precisar que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -tanto en su admisión como en su práctica- causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, ya que la protección constitucional del derecho de defensa cubre sólo aquellos casos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta».

Nuestra sentencia núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020 -y, en el mismo sentido, las núms. 84/2017, de 25 de julio de 2017, 14/2018, de 1 de febrero de 2018 y 51/2019, de 10 de abril de 2019, entre otras-, tras afirmar que «la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio): a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio). b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril). f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar», sienta que «en tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre)».

Y, por último, en su sentencia 33/2020, de 21 de mayo, esta Sala ha declarado, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional, que «el derecho a practicar la prueba conducente a la defensa de derechos e intereses legítimos, debe atemperarse al cumplimiento de una serie de requisitos formales y también de fondo. En cuanto a los primeros: a) la prueba ha de proponerse en tiempo y forma, b) la denegación de su admisión o práctica debe razonarse por el Tribunal, c) debe mediar reclamación por el proponente, d) reproducirla al inicio de la vis[t]a del juicio oral, y e) ante la nueva denegación debe hacerse constar la protesta y solicitud de suspensión de la vista cuando no pueda practicarse en el acto, y f) tratándose de prueba testifical, además de la protesta, debe consignarse en acta las preguntas que se hubieran dirigido al testigo si hubiera comparecido, para que el Tribunal ad quem pueda verificar la pertinencia y relevancia del testimonio», añadiendo que «en cuanto al fondo se requiere: a) la prueba ha de ser pertinente por la relación que guarde con los hechos, b) útil, necesaria y relevante respecto de los hechos que se trata de acreditar, c) posible su práctica y d) decisiva en términos de defensa debiendo justificar el recurrente la indefensión padecida. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano; por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y por otra parte, ha de argumentase el modo en que la admisión y práctica de las pruebas objeto de controversia habrían podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones. ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre; 2/2011, de 14 de febrero y 14/2011, de 28 de febrero; SSTS, Sala 5ª, 86/2018, de 22 de octubre; 88/2018, de 30 de octubre; 51/2019, de 10 de abril; 82/2019, de 3 de julio, y últimamente 24/2020, de 5 de marzo; y de la Sala 2ª, recientemente, 125/2019, de 12 de marzo; 358/2019, de 10 de julio y 366/2019, de 17 de julio)».

En el caso de autos no concurren los requisitos enunciados para que pueda estimarse la vulneración del derecho a la prueba que se denuncia.

Como se ha dicho, la prueba propuesta por la representación procesal del ahora recurrente fue admitida parcialmente mediante auto de 19 de septiembre de 2018, pues se denegó la aportación del historial médico completo de la víctima, si bien posteriormente, mediante auto de fecha 8 de marzo de 2019, el Tribunal de instancia decidió denegar la práctica del medio de prueba consistente en pericial médica, psicológica y psiquiátrica sobre la presunta víctima.

Sobre la posibilidad de denegar la práctica de una prueba previamente admitida como pertinente, esta Sala, en su sentencia núm. 15/2017, de 8 de febrero de 2017, indica que «la Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva», tras lo que pone de relieve que «la STS 881/2012, de 28 de septiembre es una muestra de la doctrina habitual de esta Sala sobre este tipo de queja casacional: "Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004, mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: "... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)"».

Por su parte, nuestra sentencia núm. 112/2019, de 1 de octubre de 2019, asevera que «a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia», siguiendo el tenor de la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda, cuya sentencia núm. 574/2019, de 25 de noviembre de 2019 -R. 1879/2018-, afirma que «debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 y 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96)».

En el caso que nos ocupa, por auto de fecha 19 de septiembre de 2018, que figura a los folios 581 a 583 de la causa, el Tribunal de instancia estimó pertinentes las pruebas propuestas por la Fiscalía y por la acusación particular y respecto a las propuestas por la defensa del hoy recurrente se admitió la propuesta salvo determinada pericial, la de incorporación del historial médico completo de la víctima «y, para conocer, concretamente, el estado de salud mental, por cuanto que se encuentran incorporados a autos, sobre esta misma cuestión, informes médicos, psicológicos y psiquiátricos cuya impugnación ..., en su caso, sólo cabe hacer en el acto de la vista oral» y la de informe sobre el seguimiento a doña Loreto.

Por escrito de fecha 25 de febrero de 2019, obrante a los folios 667 y 668 del sumario, la representación procesal del hoy recurrente solicita que «habiéndose admitido por Auto de fecha 19 de septiembre de 2018 la autorización judicial para que el perito designado por esta parte explore a la presunta víctima, se solicita que por el Tribunal se requiera a Doña María Teresa a través de su representación para que se persone en día hábil durante la primera quincena del mes de marzo de 2019 en Calle Príncipe de Vergara, 2, 30202, DIRECCION000, Murcia, a fin de que sea explorada por el perito de esta parte, el Doctor Don Jesús Ángel, Médico Forense jubilado, Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Electroradiología y en Medicina Legal y Forense, Académico correspondiente de la Real Academia de Medicina de Murcia y exprofesor asociado a la cátedra de Medicina Legal en Murcia», prueba cuya práctica denegó el Tribunal a quo en su auto de 8 de marzo de 2019, que figura a los folios 686 a 693 de la causa, es decir, antes de iniciarse el juicio oral, coincidiendo con lo señalado por la acusación particular, aduciendo para ello, en el Noveno de sus Fundamentos de Derecho, que «la práctica de esa pericia no cabe entenderla justificada, al no indicarse cuál es el objeto del reconocimiento pericial, a lo que se añade que, como dice la acusación particular, que "entre las especialidades" del perito, "no aparece la psiquiatría"», extremo este que consideramos de notoria importancia para justificar la desestimación de la práctica de la pericial interesada, a lo que cabe efectivamente añadir que en la causa obran múltiples informes psiquiátricos y psicológicos, como se detalla en la propia sentencia y hemos referido con anterioridad y, con carácter asimismo destacado, que con este nuevo sometimiento a exploración se exponía a la víctima a padecer, sin duda, una situación de «revictimización», al tener que revivir lo sucedido sin verdadera necesidad.

En definitiva, no podemos sino considerar acertada la decisión denegatoria del Tribunal sentenciador, apoyada, básicamente, en las atinadas apreciaciones que al efecto llevó a cabo la acusación particular en su escrito de 1 de marzo de 2019, unido al folio 679 de los autos, y en su apoyo hemos de invocar, como hace la Fiscalía Togada en su cuidado escrito de oposición, lo dispuesto en el apartado d) del artículo 21 -rubricado «protección de la víctima durante la investigación penal»- de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que, entre las medidas de protección a la víctima, dispone que «las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán, por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso: ... d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos».

Dado que consta acreditado en la causa que la víctima, Soldado doña María Teresa, ya fue reconocida por peritos de la Sanidad Militar y una médico forense -con especialidad en psiquiatría y destino en el Instituto de DIRECCION004 de Alicante-, quienes ratificaron sus informes en sede del juicio oral, resultaba de todo punto innecesario el sometimiento de aquella a la nueva exploración propuesta por la representación procesal del ahora recurrente para conocer su estado de salud mental y más aún cuando dicha exploración iba a llevarse a cabo por un facultativo sin la especialidad de psiquiatría, por lo que resulta lícita la no realización de dicho medio probatorio, inicialmente admitido como pertinente, al quebrarse, por tales razones y de manera sobrevenida, su condición de indispensable.

El motivo debe, en consecuencia, fracasar.

En el sexto, según el orden de interposición de los mismos, de los motivos de casación, y también por el cauce procesal que habilita el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la representación procesal del recurrente haberse incurrido por la sentencia de instancia en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar- y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por habérsele denegado, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2018, de la Sala de instancia, el medio de prueba documental consistente en «HISTORIAL MEDICO DE LA PRESUNTA VICTIMA, solicitado tanto en escrito de conclusiones provisionales de 4 de septiembre de 2018 como al comienzo del juicio oral en su primera sesión del 21 de mayo de 2019», habiéndose formulado protesta ante la inadmisión mediante escrito de 19 de octubre de 2018 y en la tercera sesión del juicio oral, el 23 de mayo de 2019.

El motivo, como se ha adelantado, guarda una inextricable conexión con el anterior y los tres siguientes, pues en él se plantea idéntica infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, esta vez a causa de la denegación de la prueba documental consistente en la aportación, por parte de la Seguridad Social o entidad concertada con el ISFAS, del historial clínico completo y expediente de incapacidad de la Soldado doña María Teresa.

Del examen del Segundo de los Razonamientos Jurídicos del auto de fecha 19 de septiembre de 2018, obrante a los folios 581 a 583 de las actuaciones, resulta que la denegación de esta prueba por el Tribunal a quo responde a la circunstancia de encontrarse incorporados a los autos suficientes partes de baja, informes médicos, psicológicos y psiquiátricos que permiten hacer una valoración del estado de salud mental y de duración de la baja médica de la víctima, sin necesidad de aportación de documentos adicionales -«y, para conocer, concretamente, el estado de salud mental, por cuanto que se encuentran incorporados a autos, sobre esta misma cuestión, informes médicos, psicológicos y psiquiátricos»-, a lo que se une que la aportación del historial médico venía relacionada con la prueba pericial médico-psiquiátrica solicitada por la representación procesal del hoy recurrente a que hemos hecho referencia al analizar el motivo precedente, razón por la cual, una vez denegada esta última, carece de sentido, o se hace innecesaria, la aportación del historial médico completo de la víctima sobre el que habría de informar el perito de parte.

El motivo se halla, pues, condenado a fenecer.

En el séptimo, según el orden de interposición de los mismos, de los motivos de casación, y al amparo asimismo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja la parte que recurre de haberse incurrido por la sentencia de instancia en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar- y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por habérsele denegado, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2018, del Tribunal a quo, el medio de prueba pericial fotográfica sobre el lugar de algunos de los hechos consistente en «ACCESO [A LA] ESCUELA MILITAR DE PARACAIDISMO DE DIRECCION002 -DEPARTAMENTO JEFATURA DE ESTUDIOS- PARA INFORME PERICIAL FOTOGRAFICO SOBRE EL LUGAR DE LOS HECHOS, solicitado tanto en escrito de conclusiones provisionales de 4 de septiembre de 2018 como al comienzo del juicio oral en su primera sesión del 21 de mayo de 2019», habiéndose formulado protesta ante la inadmisión mediante escrito de 19 de octubre de 2018, reiterada al comienzo del juicio oral tras su denegación en su primera sesión el 21 de mayo de 2019 y en el informe oral, en la tercera sesión del acto de la vista, el 23 de mayo siguiente.

El motivo guarda una estrechísima conexión tanto con los dos anteriores como los dos siguientes, pues en él se plantea idéntica infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, esta vez a causa de la denegación de la prueba pericial fotográfica e informática sobre la imagen digital que consta al folio 141 de la causa, para lo que se solicitaba acceso al Departamento de la Jefatura de Estudios de la Escuela Militar de Paracaidismo de DIRECCION002 -Murcia- a fin de que los peritos designados por la parte pudieran examinar el lugar de los hechos y recabar toda la información necesaria para realizar su dictamen -señalándose día y hora para ello, al objeto de determinar la ubicación o ubicaciones posibles de toma de fotografía, así como cualesquiera otras irregularidades o circunstancia de relevancia que con su pericia se pudieran determinar-.

Del examen del Segundo de los Razonamientos Jurídicos del auto de fecha 19 de septiembre de 2018, obrante a los folios 581 a 583 del sumario, resulta que la denegación por el Tribunal de instancia de esta prueba solicitada por la representación procesal del hoy recurrente a que hemos hecho referencia responde a la circunstancia de que «no se alcanza a ver la trascendencia respecto de los hechos investigados en el procedimiento y supuestamente protagonizados por su representado».

Suscitada en este motivo la necesidad de practicar una prueba pericial fotográfica del lugar donde se desarrollaron algunos de los hechos atribuidos al ahora recurrente y su relevancia para los intereses de la defensa de este, no podemos, como bien dice el Excmo. Sr. Fiscal de esta Sala Quinta en su escrito de fecha 10 de septiembre de 2020, cuestionar la utilidad de la prueba propuesta, pues un reportaje fotográfico, una imagen o varias, permite a las partes y al juzgador situarse mentalmente en uno de los principales escenarios de los hechos atribuidos al recurrente, pero sí podemos, por el contrario, poner en cuestión la trascendencia de dicha prueba en el juicio de pertinencia que precede a toda decisión sobre admisión de pruebas, por entender que el reportaje fotográfico resultaba innecesario si se considera que ya existían en el sumario planos o croquis, además de testimonios, que indican con exactitud la zona -y cómo se hallaba configurada y distribuida- o despacho oficial donde ejercían sus funciones tanto la víctima como el ahora recurrente a la fecha de los hechos, que el aluvión de conductas lúbricas atribuidas al recurrente en distintos lugares y tiempos no se acredita o desvanece en función de la fisonomía del lugar, que en este caso es irrelevante y que la prueba se solicita varios años después de acaecer los hechos sentenciados en la instancia, de modo que, como bien alega la acusación particular en su cuidado escrito de oposición, las condiciones de los locales y la distribución del mobiliario en ellos han podido sufrir alteraciones, por lo que, en definitiva, la prueba pericial cuya práctica fue denegada carecía de capacidad demostrativa alguna y, por ello, no se trataba, en modo alguno, de una prueba decisiva en términos de defensa.

El motivo debe, por ello, decaer.

En el octavo, según el orden de interposición de los mismos, de los motivos de casación, y, como los tres anteriores, al cobijo procesal del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arguye la parte que recurre haberse incurrido por la sentencia impugnada en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar- y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por habérsele denegado por el Tribunal sentenciador, al comienzo de la primera sesión del juicio oral, el 21 de mayo de 2019, el medio de prueba consistente en «INFORME PERICIAL INFORMATICO SOBRE LA FOTOGRAFIA, que consta impresa en el folio 141, aportada a autos irregularmente por medios "electrónicos" en fecha 11 de abril de 2016 (folio 20 TI), habiéndose impugnado expresamente la autenticidad de dicha fotografía en fase de instrucción (véase folio 409 TI), en el escrito de defensa anunciando dictamen pericial sobre la fotografía, al comienzo del juicio oral y en el informe oral de esta parte, solicitando tanto en el escrito de conclusiones provisionales de 4 de septiembre de 2018 como al comienzo del juicio oral en su primera sesión del 21 de mayo de 2019», habiéndose formulado protesta al comienzo del juicio oral tras su denegación en su primera sesión el 21 de mayo de 2019, reiterada en el momento de su admisión extemporánea a mitad del acto de la vista en su segunda sesión el día 22 de mayo del citado año y en el informe oral, en la tercera sesión del juicio oral, el 23 de mayo siguiente.

El motivo guarda una inextricable conexión con los tres anteriores y con el siguiente, pues en él se plantea idéntica infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, esta vez a causa de la denegación de la prueba pericial sobre la fotografía que figura al folio 141 del sumario.

Sin embargo, la práctica de la prueba de que se trata, denegada al comienzo de las sesiones del juicio oral, fue finalmente admitida, como la representación procesal del ahora recurrente reconoce en su escrito de recurso, en la segunda sesión del acto del juicio oral el 22 de mayo de 2019, al solicitar «de forma sorpresiva» su admisión las acusaciones, protestando la representación procesal del recurrente «respecto a dicha admisión extemporánea» entonces y en el informe oral en la tercera sesión del acto de la vista, el 23 de mayo de 2019, por lo que, en realidad, la parte se queja ahora, sorprendentemente, de la inadmisión «originaria de dicha prueba, lo cual imposibilitó que la misma pudiera ser puesta en contradicción con las restantes pruebas», prueba sobre la que, una vez que fue admitida, manifestó su protesta por tal admisión.

En relación con este motivo nos remitimos a lo ya indicado en el examen del segundo motivo a propósito de la impugnación de la introducción de la fotografía obrante al folio 141 entre el material probatorio, si bien reiterando lo incomprensible, por incoherente y contradictorio, que resulta la impugnación de la inicial denegación de la práctica de una prueba que finalmente se admitió y practicó, como lo fue la pericial informática de la fotografía digital incorporada a los autos, sin que obsten a esta consideración las alegaciones de la representación procesal del recurrente de que la demora en la práctica de la prueba -que «podía y debía de ser admitida al inicio de las sesiones del juicio oral»- imposibilitó que la misma pudiera ser puesta en contradicción con las restantes pruebas pues ya habían declarado «la presunta víctima y el acusado, protagonistas fundamentales de los hechos», perdiéndose «la oportunidad de poner en contradicción a los mismos acerca de dicho informe», lo que, según afirma, le ha producido indefensión -que no concreta- y vulnera el principio de contradicción, por resultar dicha queja meramente formularia y carente de sustento material, pues la prueba se practicó en el acto de la vista y las conclusiones del perito don Ovidio se tienen en consideración por la Sala sentenciadora en el fundamento de convicción de la resolución impugnada en los términos que en la misma constan.

La queja debe, en consecuencia, ser desestimada.

En el noveno, según el orden de interposición de los mismos, de los motivos de casación, y asimismo al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la representación procesal del recurrente haberse incurrido por la sentencia de instancia en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar- y del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por habérsele denegado por el Tribunal a quo, al comienzo de la primera sesión del juicio oral, el 21 de mayo de 2019, el medio de prueba consistente en «CONVERSACIONES DIRECCION006 ENTRE EL ACUSADO Y LA PRESUNTA VICTIMA E INFORME PERICIAL INFORMATICO DE AUTENTICIDAD SOBRE DICHAS CONVERSACIONES DIRECCION006, solicitado al comienzo del juicio oral en su primera sesión del 21 de mayo de 2019», habiéndose formulado protesta al comienzo del juicio oral tras su denegación en su primera sesión el 21 de mayo de 2019, reiterada en el momento de su admisión extemporánea a mitad del acto de la vista en su segunda sesión el día 22 de mayo de 2019 y en el informe oral, en la tercera sesión del juicio oral, el 23 de mayo siguiente.

El motivo guarda también una inextricable conexión con los cuatro anteriores, y, sobre todo, con el que lo precede, pues en ellos se plantea idéntica infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, siendo este noveno de los motivos de casación formalizados por la representación procesal del recurrente reproducción del que lo antecede, pero esta vez referido a la supuesta denegación de prueba pericial informática sobre la autenticidad de las conversaciones de DIRECCION006 entre el recurrente y la víctima, solicitada al inicio de las sesiones del juicio oral, habiendo sido, como en el supuesto al que se refiere el motivo octavo, la prueba propuesta, de cuya denegación se queja ahora la parte, admitida por el Tribunal en la segunda sesión de la vista oral, procediéndose seguidamente a su práctica.

En efecto, la práctica de la prueba de que se trata, propuesta y denegada al comienzo de las sesiones del juicio oral -no habiendo sido el documento devuelto a la representación procesal del recurrente, «quedándose en poder del Tribunal y de las acusaciones»-, fue, al igual que la que motiva la queja anterior, finalmente admitida, como la representación procesal del ahora recurrente reconoce en su escrito de recurso, en la segunda sesión del acto del juicio oral el 22 de mayo de 2019, al solicitar «de forma sorpresiva, una vez examinada la prueba con total tranquilidad, las acusaciones», su admisión, habiendo formulado protesta la representación procesal del recurrente «respecto a dicha admisión extemporánea» entonces y en el informe oral en la tercera sesión del acto de la vista, el 23 de mayo de 2019, por lo que, en realidad, y como en el motivo anterior, la parte se queja ahora, sorprendentemente, de la inadmisión «originaria» de una prueba por ella propuesta sobre la que, una vez que fue admitida, manifestó su protesta por tal admisión.

Por otro lado, la parte recurrente manifiesta que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre el contenido de las conversaciones de DIRECCION006, aunque pone de relieve dicha cuestión al examinar la declaración prestada en sede del juicio oral por el perito informático que por ella fue propuesto, lo cual, si bien es cierto, es una cuestión extraña al objeto de este noveno motivo casacional, pues lo que se denuncia en el mismo -que, no se olvide, se articula al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- no es el eventual alcance demostrativo de las conversaciones de DIRECCION006, sino la sinrazón de una denegación de prueba que finalmente no se ha producido, pues la misma se ha practicado.

En relación con este motivo de queja, reiteramos, al igual que hemos hecho en el anterior, lo incomprensible, por incoherente y contradictorio, que resulta la impugnación de la inicial denegación de la práctica de una prueba que finalmente se admitió y practicó, como lo fue la documental y pericial informática sobre las conversaciones de DIRECCION006 entre el ahora recurrente y la Soldado doña María Teresa y su autenticidad, sin que obsten a esta consideración las alegaciones de que dicha inadmisión imposibilitó que la misma pudiera ser puesta en contradicción con las restantes pruebas, pues el documento y el dictamen entraron en poder de las acusaciones ese día y no hubo oportunidad de poner en contradicción a «la presunta víctima y el acusado, protagonistas fundamentales de los hechos», con dicho informe, al poner de relieve tales conversaciones «de forma manifiesta la inexistencia de cualquier situación de acoso o trato degradante», lo que, según afirma, es causante de indefensión -que tampoco concreta- y vulnera asimismo el principio de contradicción, por resultar dicha queja, como las anteriores, meramente formularia y carente de sustento material, pues la prueba fue admitida y se practicó en el acto de la vista y las conclusiones del perito don Ovidio se tienen en consideración por la Sala sentenciadora en el fundamento de convicción de la resolución impugnada en los términos que en la misma constan, habiendo llevado a cabo la defensa del recurrente en dicho acto del juicio oral un interrogatorio exhaustivo de la Soldado María Teresa en relación con dichos mensajes de DIRECCION006, valorando las resultas de la prueba en la forma que a su interés convino.

El motivo debe, en consecuencia, ser repelido.

Haciendo uso del mecanismo impugnativo que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la representación procesal del recurrente, en el décimo de los motivos en que estructura su impugnación -que formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores-, haberse incurrido por la sentencia que combate en infracción de ley, denunciándose la conculcación de los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015 por su indebida aplicación y la vulneración del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 por su inaplicación, en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, con el mandato genérico de los artículos 2.2 y 74 del Código Penal y con el mandato específico y prescriptivo de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, del Código Penal Militar, entendiendo que han sido aplicados indebidamente los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015 para subsumir en ellos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que los mismos debieron ser calificados como constitutivos de un solo delito previsto en el artículo 106 del Código punitivo marcial de 1985 «por su vigencia en el momento de los hechos y resultar abrumadoramente más favorable al reo», pues el Ministerio Fiscal, al inicio de su informe en el juicio oral, entendió, de conformidad con la citada Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, que las prescripciones de este, que entró en vigor el 15 de enero de 2016, eran las más favorables para el recurrente, accediendo a ello el Tribunal a quo sin dar audiencia a las partes, aplicando el nuevo Código Penal Militar sin explicar debidamente porqué es más beneficioso para el hoy recurrente -pues, simplemente, se limita a afirmar «que es más beneficioso "en atención a la ínsita determinación de las conductas penales que han de ser tenidas en cuenta, así como los criterios y formas de ejecución de la pena de la nueva ley penal"»-, centrando la equivocación de la Sala de instancia en primer lugar en que desde el punto de vista temporal el último suceso que la sentencia declara probado lo data el 14 de enero de 2016 -trayecto a DIRECCION000-, «justo un día después de que entrase en vigor el nuevo código penal militar de 2015», por lo que no existe posibilidad alguna de contemplar su aplicación salvo el caso de que sea claramente más favorable al recurrente, que no lo es, abarcando la conducta delictiva de octubre de 2014 a marzo de 2016, aunque no se especifica episodio alguno después del 14 de enero de 2016, por lo que la gran mayoría de los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código derogado y en segundo término en que, desde el punto de vista material, la aplicación del Código Penal Militar de 1985 es «más beneficiosa» para el hoy recurrente por cuanto que mientras el artículo 47 del nuevo Código punitivo castrense prevé para el tipo delictivo que describe una pena de seis meses a cinco años de prisión, pudiendo además imponerse la pena de pérdida de empleo, el artículo 106 del Código Penal marcial de 1985 establece una pena cuyo límite mínimo es de tres meses y un día de prisión -inferior al del artículo 47 antedicho-, siendo igual su límite superior de cinco años, «sin que permita imponer además la pena de pérdida de empleo», razón esta por la que podría considerarse más beneficioso el Código derogado, si bien es posible, adicionalmente, argumentar que el tipo delictivo previsto en el artículo 47 del vigente Código Penal Militar es más amplio que el tipo descrito en el artículo 106 del Código punitivo militar de 1985, pues abarca también de forma expresa la realización de actos de agresión o abuso sexuales, aduciendo, finalmente, en favor de la tesis de que resulta más ajustado enjuiciar los hechos con arreglo al Código Penal Militar de 1985, que la aplicación de las normas completas del vigente Código punitivo marcial de 2015 permitiría aplicar a los hechos enjuiciados no solo el delito de trato degradante de su artículo 47 sino también el delito de abusos sexuales que se incluye en dicho precepto y el tipo delictivo configurado en su artículo 48 que incluye la realización de actos de acoso sexual y actos que atenten gravemente contra la dignidad personal o en el trabajo sin que sea necesario que concurra una relación jerárquica entre agresor y ofendido, interesando de esta Sala que case y anule la sentencia de instancia y que se dicte segunda sentencia que condene al recurrente «por un solo delito de trato degradante e inhumano del artículo 106 CPM 1985, a la pena mínima de prisión establecida en el mismo y sin pérdida de empleo».

Por su parte, el Excmo. Sr. Fiscal de esta Sala Quinta considera, por las razones que expone, que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de legalidad por indebida inaplicación del artículo 74.1 del Código Penal relativo a la continuidad delictiva, citado por el recurrente en este motivo de su recurso y al no aglutinar la sentencia, por consecuencia de tal infracción, las sucesivas conductas enjuiciadas bajo el complejo delictivo del delito continuado, lo que permitiría la aplicación del Código Penal Militar de 2015, interesando la revocación de la sentencia y el dictado por la Sala de una segunda sentencia en la que, sobre la base de la existencia de un delito continuado de abuso de autoridad en concurso ideal con el de abuso sexual -«absorv[b]ente de los delitos de acoso, ex art. 74.1 CP, por ser de la misma naturaleza y menor entidad»-, se imponga al ahora recurrente la pena procedente en aplicación del artículo 47 del Código Penal Militar de 2015, en relación con los artículos 181.1, 77 y 74 del Código Penal.

En este orden de cosas, interesa el Excmo. Sr. Fiscal de la Sala la imposición al ahora recurrente, como autor de un delito continuado de abuso de autoridad en concurso ideal con un delito de abuso sexual, previstos en los artículos 47 del Código Penal Militar de 2015 y 183[1]. 1 del Código Penal, en relación con los artículos 74.1 y 77, apartados 1 y 2, del Código Penal, de la pena de tres años, diez meses y dieciséis días de prisión -penalidad que, según afirma, «resulta de aplicar a la pena de seis meses a cinco años prevista en el art. 47 CPM de 2015 para el delito de abuso de autoridad (el más grave de cuantos conforman el complejo delictivo), el incremento determinado en la regla contemplada en el art. 77.2 CP para el concurso de delitos (pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior), al apreciarse la existencia de concurso ideal del delito de abuso de autoridad con el delito de abuso sexual ( ATS-5ª de 11 de diciembre de 2017, Rec. núm. 12/2017), de cuya regla resulta una pena de dos años y nueve meses a cinco años; a la que a su vez habrá que aplicar la regla penológica prevista para la continuidad delictiva en el art. 74.1 (pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior), de la que resulta una pena de tres años, diez meses y dieciseis días a cinco años, que puede extenderse hasta los seis años y tres meses (límite de la mitad inferior de la pena superior en grado, calculada conforme a la regla 1ª del art. 70.1 CP)»-, con las penas accesorias de pérdida de empleo, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, y para su ejecución durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad, indica que procedería imponer la medida de libertad vigilada, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, de comunicarse con ella y de acudir a los lugares a los que habitualmente acuda o resida, solicitando, por último, en lo que atañe a la responsabilidad civil, «el mantenimiento de las indemnnizaciones declaradas en la sentencia recurrida, al no haber sido impugnada en este punto».

Adelantamos, desde este momento, que el motivo debe prosperar, aun cuando tan solo en parte.

Respecto a la ley aplicable, del ya infrangible o inamovible relato de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia recurrida se desprenden varios momentos en orden a la calificación delictiva, a saber, uno, que en el Primero de los Hechos Probados de la sentencia recurrida la Sala de instancia afirma no poder determinar, pero que, en todo caso, discurre en el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2014 a marzo de 2016 -por lo tanto, parcialmente después de la entrada en vigor del Código Penal Militar de 2015-, en el que el factum sentencial describe el acaecimiento de una sucesión de actuaciones del recurrente que posteriormente, en el Cuarto de los Fundamentos Legales, califica como legalmente constitutivas de un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante, previsto en el inciso primero del artículo 47 del vigente Código punitivo marcial, otro de acoso sexual -en realidad, de abuso de autoridad en su modalidad de realizar actos de acoso sexual- tipificado en el artículo 48 del Código Penal Militar de 2015 y un tercero de abuso sexual -en realidad, de abuso de autoridad en su modalidad de abuso sexual- configurado en el inciso segundo del artículo 47 del vigente Código Penal castrense, un segundo momento, que el Hecho Probado Segundo data en fecha 14 de enero de 2016, con ocasión de un viaje desde la Base de DIRECCION002 al Hospital Militar de DIRECCION000 en un vehículo conducido por la víctima, cuya calificación jurídica no aparece individualizada ni desligada de las anteriores conductas, por lo que se ha de entender incluida en la genérica calificación de abuso de autoridad, en sus modalidades de trato degradante, inhumano o humillante y de abuso sexual, previstos en los incisos primero y segundo del artículo 47 del Código Penal Militar de 2015 y de acoso sexual del artículo 48 del citado cuerpo legal y, por último, un tercer episodio o momento, relatado en el Tercero de los Hechos Probados, del que no se ofrece en el factum sentencial fecha alguna de acaecimiento, en el que se describe un hecho que igualmente pudiera enmarcarse bajo la misma calificación de abuso de autoridad, en su modalidad de abuso sexual, previsto en el inciso segundo del tan aludido artículo 47 del citado vigente Código punitivo marcial de 2015.

Por su parte, en el Sexto -en realidad, Séptimo, habida cuenta de que en la muy poco cuidada sentencia de instancia se repite el Quinto- de los Fundamentos Legales de la resolución judicial recurrida la Sala sentenciadora señala que «cabe, a nuestro juicio, apreciar una pluralidad y continuidad de las conductas en los términos que se expresan en el artículo 74 del Código penal y la jurisprudencia (vid., Sentencias de la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo, de ...)», que «permiten la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de la situación [de] del comentado trato degradante, inhumano o humillante del artículo 47, inciso primero, del Código Penal Militar, así como del acoso sexual, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar, a la que el acusado, el Subteniente D. Valentín, vino sometiendo a la Soldado Dª. María Teresa, prevaliéndose de una misma relación o situación sobre la víctima, y con un único propósito, y con mantenimiento en el tiempo de una situación, la cual se proyecta en la continuidad y repetición de unos actos de idéntico o similar carácter degradante o índole sexual», lo que pone de manifiesto la expresa apreciación de la continuidad de la conducta delictiva, si bien tan solo por lo que respecta a los delitos de abuso de autoridad, tanto en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante del inciso primero del artículo 47, como en su modalidad de acoso sexual del artículo 48, ambos del vigente Código Penal Militar, dato trascendente que, no obstante, no ha se ha traducido en la sentencia impugnada en la apreciación del delito continuado a la hora de imponer las penas a los referidos delitos en los términos del artículo 74.1 del Código Penal.

En orden a la alegación de la representación procesal del recurrente de haberse vulnerado por la sentencia de instancia el principio de irretroactividad por indebida aplicación del Código Penal Militar de 2015, de lo expuesto cabe colegir, en primer lugar, que, sobre la base de los datos fácticos contenidos en la resolución recurrida, a los que se ha hecho referencia, la mayor parte de las conductas atribuidas al recurrente en el Primero de los Hechos Probados se llevaron a cabo por este, ciertamente, en momentos anteriores al día 15 de enero de 2016 -fecha de entrada en vigor del vigente Código Penal Militar-, esto es, durante la vigencia del Código punitivo marcial de 1985, pero no es menos cierto que tales actuaciones se sucedieron hasta el mes de marzo del citado año 2016 y, por tanto, ya bajo la vigencia del aludido Código Penal castrense de 2015; en segundo término, que la conducta descrita en el Segundo de los Hechos declarados probados, fechada el día 14 de enero de 2016, es, sin duda, anterior a la fecha de entrada en vigor del Código Penal Militar de 2015 y, en tercer lugar, que el hecho que se tiene por acreditado en el Tercero de los Hechos Probados no aparece fechado, si bien ha de entenderse producido en fecha próxima al mes de marzo de 2016, dado que, según los términos del citado Hecho Probado de la sentencia, propició la activación por el Comandante don Jose Ignacio del protocolo frente al acoso y, con ello, el inicio de las actuaciones judiciales -lo que tuvo lugar el 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION008-.

Como excepción al principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables, garantizado por los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y 2.2 del Código Penal, la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, en coherencia con la previsión contenida en el citado artículo 2.2 del Código Penal sobre el excepcional efecto retroactivo de las leyes penales más favorables, dispone, bajo la rúbrica «aplicación de la ley penal más favorable», que «los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad», mientras que en la Disposición transitoria tercera, intitulada «aplicación de normas más favorables en sentencias que no hayan ganado firmeza», se preceptúa que «en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo».

Pues bien, de acuerdo con la previsión contenida en la aludida Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, hemos de determinar, en primer lugar, la ley o leyes vigentes al tiempo de producirse los hechos declarados probados, para proceder, seguidamente, a la calificación jurídica de los mismos y examinar la posibilidad de su punición de acuerdo con el texto vigente, dejando para un momento ulterior, en su caso, el análisis comparativo resultante de la aplicación de la ley penal sobrevenida a la consumación del delito, a fin de comprobar si la aplicación retroactiva de la misma comporta un tratamiento penal favorable al recurrente.

A pesar de la difusa cronología que, según se ha expuesto, fluye del relato histórico contenido en la sentencia impugnada, del mismo puede colegirse, en una primera y provisional evaluación jurídica de los hechos enjuiciados, que el hoy recurrente llevó a cabo, entre octubre de 2014 y marzo de 2016, una serie de actuaciones legalmente constitutivas de delitos de abuso de autoridad, en sus modalidades tanto de trato degradante, inhumano o humillante, previstas en los artículos 106 del Código Penal Militar de 1985 y 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar de 2015, como de acoso sexual y de abuso sexual, previstas en los artículos 48 y 47, inciso segundo, del texto legal últimamente citado.

Dichas actuaciones, de ser sancionadas por separado, conllevarían la aplicación del Código punitivo marcial vigente al tiempo de su comisión, y no permitirían la aplicación retroactiva del Código Penal Militar de 2015 a hechos anteriores a su entrada en vigor -como claramente es el caso del descrito en el Segundo de los Hechos Probados de la sentencia-, pues, como ha declarado esta Sala en su sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «no cabe sino concluir, como en su cuidada Sentencia atinadamente decide la Sala de instancia, que la aplicación a los hechos del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985, vigente al momento de ocurrencia de los mismos y que ha sido la norma en que han sido subsumidos aquellos por el Tribunal sentenciador, resulta ser más favorable para el ahora recurrente que la del artículo 47 del hoy vigente Código Penal Militar de 2015. En efecto, como pone de relieve esta Sala en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de su Sentencia 73/2016, de 15 de junio - y, en el mismo sentido, la 104/2016, de 6 de septiembre, en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho-, con razonamiento extrapolable al caso que nos ocupa, "habiendo sido enjuiciados los hechos, lógicamente, con arreglo al CPM vigente al tiempo de su comisión; esto es según el texto legal de 1985, la posterior publicación del CPM, aprobado por LO 14/2015, de 14 de octubre, en vigor al tiempo de decidirse el presente recurso de casación, requiere que la Sala se pronuncie sobre la Ley Penal, entre ambas, que resulte ahora más favorable. Y ello en los términos previstos en las disposiciones transitorias primera y tercera, párrafo segundo, del vigente CPM. Habiéndose pronunciado las partes sobre este extremo, en los términos que constan, la Sala coincide con el criterio amplio e ilustrado del Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el sentido de considerar, como norma más favorable, el CPM vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Ciertamente el Ministerio Fiscal ha efectuado un detenido y meritorio estudio de la normativa a tener en cuenta en cada uno de dichos textos legales; y, en particular, sobre los cambios que se introducen en el art. 47 del nuevo CPM respecto del art. 106 del anterior. Preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, en los casos en que la conducta enjuiciada también atente a la libertad o indemnidad sexuales, apreciable en términos concursales. La problemática doctrinal y práctica que pueda derivarse de la nueva regulación de dicho delito, tan meritoriamente tratada por el Ministerio Fiscal, excede del alcance del presente recurso, que se ha de contraer a decidir sobre la Ley penal más favorable al recurrente. Y en este sentido, la Sala no alberga duda en cuanto a la conclusión de ser el Código de 1985, el más favorable. Y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales, en su totalidad, como establece la disposición transitoria primera , párrafo segundo del CPM de 2015; pues sucede que, en primer lugar, la pena ahora prevista es de mayor gravedad en su grado mínimo; en segundo lugar, deben valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento abusivo; y, en tercer lugar, que se prevé como novedad la posible imposición de la pena accesoria de pérdida de empleo. Todas estas previsiones, contenidas en el art. 47 del nuevo CPM conducen, sin necesidad de adicionales consideraciones, a estimar que sería más gravosa, para el condenado recurrente la aplicación, al caso, del nuevo Código Penal Militar de 2015"».

En definitiva, el vigente Código Penal Militar de 2015 resulta ser más desfavorable que el de 1985 en el tratamiento punitivo del delito de abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, que lleva a cabo el artículo 47 del primero frente al previsto en el artículo 106 del hoy derogado Código punitivo marcial, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece el párrafo segundo de la Disposición transitoria primera del Código Penal Militar de 2015, pues la pena ahora prevista en el aludido artículo 47 es de mayor gravedad en su grado mínimo que la que se fijaba en el artículo 106 del texto legal derogado -seis meses de prisión frente a tres meses y un día de prisión-, habiendo de valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento abusivo y no puede olvidarse que se prevé ahora, como novedad, la posible imposición -eso sí, potestativa-, como principal, de la pena de pérdida de empleo prevista en el artículo 11.1º del vigente Código Penal castrense aun cuando la pena de prisión impuesta no exceda de tres años -pues en el supuesto de que la pena de prisión impuesta exceda de tres años, imperativamente, ex inciso primero del párrafo primero del artículo 15 del Código Penal Militar de 2015, «llevará consigo la accesoria de pérdida de empleo», tal y como, por otro lado, del mismo modo ocurría en la legislación derogada, a tenor del artículo 28 del Código Penal castrense de 1985, con la pena de prisión cuando excedía de tres años-, previsiones, todas estas - además de la obligación, que impone ahora el artículo 23 del Código Penal Militar vigente a los Tribunales Militares, de aplicar, en su caso, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal-, contenidas en el tan nombrado artículo 47 del vigente Código Penal marcial y derivadas del mismo que conducen, a tenor de nuestra jurisprudencia, a estimar que sería más gravosa, para el hoy recurrente la aplicación al caso que nos ocupa, analizando los hechos que se declaran acreditados por separado, del Código Penal Militar de 2015.

Desde esta perspectiva, hemos de concluir que la aplicación del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, que castiga el abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, a concretos hechos legalmente constitutivos de dicha modalidad del delito de abuso de autoridad consumados durante la vigencia del Código punitivo marcial de 1985 comportaría la aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable a hechos anteriores a su vigencia, con la consiguiente vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las leyes penales no favorables y del principio de legalidad, del que aquel es una manifestación, tal y como asevera la representación procesal del recurrente.

A tal efecto, cabe recordar que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional núm. 234/2007, de 5 de noviembre, tras indicar que «el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables aparece garantizado con carácter general en el art. 9.3 CE, y respecto de las normas penales en concreto resulta incluido en la garantía constitucional de la legalidad penal ( art. 25.1 CE), que configura dicho principio como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano, como tiene reiteradamente declarado este Tribunal (por todas, SSTC 8/1981 , de 30 de marzo, FJ 3 ; 21/1993 , de 18 de enero, FJ 5 ; 43/1997 , de 10 de marzo, FJ 5 ; 20/2003 , de 10 de febrero , FJ 4, 82/2006 , de 13 de marzo , FJ 9). Asimismo, dicho principio está garantizado en los arts. 2.1 y 7 del Código penal, así como en el art. 11.2 de la Declaración universal de derechos humanos de 1948, en el art. 7.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, y en el art. 15.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, textos internacionales cuya relevancia para la interpretación del art. 25.1 CE deviene de la propia Constitución ( art. 10.2 CE)», asevera que «el fundamento de la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable, en perjuicio del reo, se identifica con el del principio nullum crimen, nulla pena sine previa lege, es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o falta o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho, lo que significa que queda absolutamente prohibido en virtud del art. 25.1 CE aplicar una ley penal desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor (STC 21/1993 , de 18 de enero, FJ 5)».

Sin embargo, esta cuestión de la inaplicabilidad a los hechos declarados probados, en virtud de la proscripción de la retroactividad de la ley penal desfavorable, del artículo 47 del vigente Código Penal Militar de 2015 merece una solución distinta si se analizan los hechos de mérito desde la perspectiva de la continuidad delictiva que, por otro lado, la representación procesal del recurrente considera infringida.

La sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal núm. 826/2017, de 14 de diciembre de 2017 -R. 10289/2017 P-, tras poner de relieve que «es cierto que el artículo 2 CP, que reconoce la garantía penal (nulla poena sine lege) de la que es consecuencia necesaria la exigencia de irretroactividad, salvo que la nueva Ley sea más beneficiosa, complementa la garantía criminal que recoge el artículo precedente, constituyendo una vertiente del principio de legalidad reconocido en el artículo 25.1 CE, que en su art. 9.3 establece que: "la Constitución garantiza el principio de legalidad ... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"» y que «un correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como se dijo en las SSTC 8/81 y 15/81 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero)», asevera que «no obstante lo anterior en el caso presente nos encontramos ante un delito continuado de agresiones sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva, SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 [de] 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre. Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo, 136/2002 de 6 febrero)», por lo que viene a concluir que «en el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de agresión sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados "entre los meses de marzo y diciembre 2015 ambos inclusive", esto es alguna de ellas bajo la vigencia de la reforma [de la] LO 1/2015 de uno de julio; la víctima en el juicio oral manifiesto que lo relatado ocurrió, los dos primeros episodios-felaciones, en primavera-verano, por su cumpleaños, el menor nació el NUM002 2001, y el tercero -penetración anal- en otoño, después del verano, esto es con posterioridad al 1 de julio 2015. Es claro que esta última acción no podía ser enjuiciada bajo una Ley 5/2010, que ya había quedado derogada en dicha fecha, y es también palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación. En este sentido L[l]as SSTS 677/2002 y 1360/2003 de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/99 de 30 abril que agravó las penas para este tipo de delitos, recuerda que el delito continuado, en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran. Así se sigue también del art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre, en asunto próximo al aquí contemplado, en el caso de que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar al autor que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibió sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito (como a la inversa la favorecería la Ley posterior, si fuera más benigna por el principio de retroactividad)».

En la misma línea, la sentencia de la aludida Sala Segunda núm. 670/2019, de 15 de enero de 2020 -R. 10097/2019 P-, después de señalar que «como indicamos en nuestra STS 826/2017, de 14 de diciembre, de la que la propia sentencia de instancia se hace eco, el artículo 2 Código Penal reconoce la garantía penal ( nulla poena sine lege), de la que es consecuencia necesaria la exigencia de irretroactividad, salvo que la nueva Ley sea más beneficiosa, complementando así la garantía criminal que recoge el artículo precedente. Constituye así una vertiente del principio de legalidad reconocido en los artículos 25.1 y 9.3 de la CE, que establece que: " la Constitución garantiza el principio de legalidad ... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Un correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como se dijo en las SSTC 8/81 y 15/81 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor; y al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero)», afirma que «no obstante lo anterior, en el caso presente nos encontramos ante un delito continuado de abuso sexual, lo que ya hemos dicho que no supone una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril; 1018/2007, de 5 diciembre o 1075/2009, de 9 octubre), con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000, de 21 marzo o 136/2002, de 6 febrero). Y es esa consideración unitaria la que otorga plena vigencia al artículo 7 del Código Penal que indica que " A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar"; sin que exista ninguna justificación para beneficiar al autor que, no obstante la novedosa punición de una conducta, no inhibió sus impulsos y continúe actuando como si la proscripción penal no existiera», tras lo que concluye que «como en el caso analizado en la sentencia que nos sirve de referencia, en el presente supuesto las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según una declaración de hechos probados que el recurrente no discute en cuanto al periodo que el Tribunal proclama, al menos entre finales del año 2016 y la fecha de la detención del acusado el 13 de octubre de 2016; esto es, con muchos de los abusos perpetrados con posterioridad al 1 de julio de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma LO 1/2015. Está claro que estos últimos hechos no pueden ser enjuiciados bajo la redacción que la Ley 5/2010 proporcionó al Código Penal, derogado ya en el periodo de actuación reiterada que recogen los hechos probados, como es también palmario que el delito continuado no solo se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran, sino que en este caso incluso se desarrolló suficientemente bajo el imperio de la nueva legislación. Por consiguiente, perpetrado y consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto, sin extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación».

Y, como colofón, hemos de poner de relieve que en su reciente auto núm. 722/2020, de 8 de octubre de 2020 -R. 16/2020-, la tan nombrada Sala de lo Penal, siguiendo su auto núm. 127/2020, de 16 de enero de 2020 -R. 2964/2019-, tras significar que «nos encontramos ante un delito continuado de abusos sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre) que, por tanto, goza de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo, 136/2002 de 6 febrero). En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados, entre el año 2007 y marzo de 2012 y, por tanto, con posterioridad al 23 de diciembre de 2010, siendo claro que las conductas anteriores no podían ser calificadas con arreglo al art. 181 CP, pues el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran (en este sentido, las SSTS 677/2002, de 5 de abril, y 1360/2003, de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/1999, de 30 abril, que agravó las penas para este tipo de delitos)» y aseverar que «por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación ( STS 826/2017, de 14 de diciembre)», pone de manifiesto que «asimismo, hemos dicho en la STS 765/2011, de 19 de julio, que "cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de hábito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un período más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable. La STS de 21 diciembre de 1990, resuelve la cuestión en estos términos: tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comit[s]iva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006».

En definitiva, según viene declarando de forma asaz reiterada la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en copiosa jurisprudencia el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo, que se constituye en un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran, sin que tal delito sea una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, puesto que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva, gozando, por consiguiente, de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica.

Una vez sentado el carácter unitario del delito continuado, el problema se plantea a la hora de determinar la ley aplicable cuando, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, se suceden dos leyes penales a lo largo de la dinámica delictiva, con la consiguiente implicación del principio de irretroactividad o el de retroactividad de la ley penal más favorable.

En relación con esta cuestión, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha asimilado el tratamiento del delito continuado al del delito permanente.

A tal efecto, la aludida sentencia núm. 765/2011, de 19 de julio de 2011 -R. 10304/2011 P-, seguida por los prenombrados autos núms. 127/2020, de 16 de enero de 2020 -R. 2964/2019- y 722/2020, de 8 de octubre de 2020 -R. 16/2020-, de la tan citada Sala de lo Penal, pone de manifiesto que «cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de[l] delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cual seria la aplicable. La STS. 21.12.90, resuelve la cuestión en estos términos: "tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comit[s]iva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006», tras lo que concluye que «en efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera[e], se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que seria aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva ...».

A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando nos hallamos, como es el caso, ante un delito permanente o de los llamados de hábito por su estructura típica de una sucesión de hechos, que, al igual que en el caso del delito continuado, se comete a lo largo de un lapso temporal más o menos dilatado, de manera que la realización de la conducta típica se ha prolongado en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose, por voluntad del sujeto activo, la lesión del bien jurídico a lo largo de dicho periodo de tiempo, tal naturaleza permanente del delito cobra importancia y surte efectos en el ámbito de aplicación de la ley penal en el tiempo, pues en caso de modificación de esta durante el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas más rigurosamente, como ha acontecido en el caso que nos ocupa, dado que el delito permanente se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más aflictiva -cual, por cuanto hemos dejado señalado, resulta ser el Código Penal Militar de 2015 respecto al de 1985-, esta será aplicable a esa persistente conducta antijurídica, sin que ello suponga infracción de la prohibición de la retroactividad desfavorable, es decir, retroactividad alguna ad malam partem.

En concreto, en el caso de autos las distintas acciones ilícitas que conformarían el delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante, del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal, integrado en los términos fijados en el Primero y Cuarto de los Hechos Probados y en el Cuarto y Séptimo -en realidad, Sexto- de los Fundamentos Legales de la sentencia de instancia, se cometieron durante un período temporal que abarca, a tenor del ya intangible factum sentencial, desde el mes de octubre de 2014, es decir, durante la vigencia del Código Penal Militar de 1985, hasta el mes de marzo de 2016, vigente ya el Código Penal marcial de 2015, que, en virtud de la Disposición final octava de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar -BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015, a cuyo tenor «la presente Ley Orgánica entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y se aplicará a todos los hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia»-, entró en vigor el día 15 de enero de 2016. Por su parte, los hechos constitutivos del calificado delito de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso sexual, del artículo 48 del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 184.2 -dadas las «veladas amenazas» de que, a tenor del relato de hechos probados, el actor, superior jerárquico de la víctima, hizo objeto a esta para el caso de no acceder a las «reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales» que le dirigió- del Código Penal, se perpetraron, a tenor del relato histórico y al igual que los integrantes del ilícito anteriormente calificado, durante el citado período temporal comprendido desde octubre de 2014 a marzo de 2016, es decir, una vez ya en vigor el Código Penal castrense de 2015. Y, por último, lo mismo ocurre con los hechos constitutivos del delito de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal -integrados no solo por el tocamiento en los genitales de que el ahora recurrente hizo objeto a la víctima, sino por los diversos episodios de masturbación que llevó a cabo ante ella, el último de los cuales tuvo lugar, a tenor del Tercero de los Hechos Probados, en una fecha inmediatamente anterior al momento en que se activó el protocolo frente al acoso y se iniciaron las actuaciones judiciales, o sea, en todo caso con posterioridad al 15 de enero de 2016-, se perpetraron, a tenor del factum sentencial, también durante el lapso temporal que abarca de octubre de 2014 a marzo de 2016, es decir, vigente ya el Código punitivo marcial de 2015.

Por consiguiente, habida cuenta que en ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la vigencia de una ley penal después de la fecha de su derogación, al estar proscrita la ultraactividad de la ley penal, en el supuesto que nos ocupa, al consumarse, a tenor del Primero y Tercero de los Hechos Probados de la sentencia impugnada, una serie de acciones, al menos, de cuantas integran el complejo delictivo objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia del nuevo Código Penal Militar de 2015, serán las disposiciones de este último cuerpo legal y no las del Código Penal castrense de 1985 las aplicables al conjunto de los hechos perpetrados por el ahora recurrente, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de ley desfavorable.

Despejada así la primera cuestión, hemos de abordar la relativa a los efectos de la continuidad y permanencia delictiva en orden a la calificación y punición de los hechos.

Partiendo de lo que hemos expuesto respecto a la aplicabilidad de la continuidad delictiva, sin embargo, en el presente caso, y como hemos apuntado, el problema se complica desde el momento en que la Sala sentenciadora, tras apreciar, como hemos señalado anteriormente, la continuidad delictiva en el Sexto -en realidad, Séptimo, como también hemos indicado- de los Fundamentos Legales de la sentencia objeto de recurso, aun cuando por lo que atañe, tan solo, a los delitos de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante, del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas -del artículo 147.1 del Código Penal, aun cuando no se cita el precepto de mérito- y en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal -precepto este al que tampoco se hace alusión-, no haciendo mención, a tales efectos, del delito de abuso de autoridad en su modalidad de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 47, inciso segundo, del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1 del Código Penal, sin duda por entender, erróneamente como veremos, que el abuso sexual se integra, tan solo, por tocamientos, no traduce su apreciación en la consecuencia jurídica legalmente prevista, esto es, imponiendo la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, como exige el artículo 74.1 del Código Penal -ni haciendo uso, en su caso, al menos expresamente, de lo que disponen los artículos 19.2 y 20 del Código Penal Militar-, sino que impone tres penas en la extensión que considera adecuada -tres años y un día de prisión, dos años de prisión y un año y seis meses de prisión, mas las penas accesorias- por otros tantos delitos de abuso de autoridad, en sus modalidades de trato a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante del artículo 47, el primero, de realizar respecto de un subordinado actos de acoso sexual del artículo 48, el segundo y de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual del artículo 47, el tercero, todos ellos del Código Penal Militar de 2015, apartándose así de sus propios fundamentos jurídicos, al punto de desvincularse completamente del precepto contenido en el artículo 74.1 del Código Penal.

Respecto a la continuidad delictiva, de cuya indebida inaplicación perspicazmente se queja la representación procesal del recurrente en su escrito de formalización al denunciar la infracción del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 «en relación ... con el mandato genérico del artículo 2.2 y 74 del Código Penal ...», la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 206/2019, de 12 de abril de 2019 -R. 10475/2018 P-, tras señalar que «la sentencia de instancia tipifica los hechos como: 1°.- Dos delitos continuados de abusos sexuales a menor de trece años, previstos y penados en el artículo 181 puntos 1, y 2 del C. Penal, con relación al art. 74 C Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). 2°.- Dos delitos continuados de abusos sexuales a menor mayor de trece años, con acceso carnal, previstos y penados en los arts. 181. 1, 3 y 4 del C. Penal, (todo ello conforme a lo dispuesto por en la LO 5/2010, dado que la continuidad de los hechos va más allá de la fecha de la entrada en vigor de esta norma, 23 de diciembre de 2010, si bien, a los efectos punitivos la consideración sigue siendo la misma en un momento que en otro, lo único que varía es que antes la referencia normativa a tal efecto era al art. 182.1 del C. Penal)», asevera que «la citada calificación no es correcta, ya que con pleno respeto al relato de hechos probados, estamos ante progresión delictiva en la que se avanza desde los tocamientos a las víctimas, a la penetración de las mismas, y desde el simple aprovechamiento de la minoría de edad, al prevalimiento, confluyendo en una situación concursal, en concreto ante un supuesto de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal, durante un periodo comprendido entre los años 2002 a 2014, en el que las dos víctimas, inicialmente, eran menores de 13 años y, posteriormente, mayores de 13 años, calificando el Tribunal los hechos por dos preceptos distintos, dos delitos durante la minoría de edad sin acceso carnal, y otros dos delitos con acceso carnal una vez alcanzados los 13 años, cuando se trata de preceptos de naturaleza semejante, siendo de aplicación lo prevenido en el artículo 74[.]1º del Código Penal. Tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual sin acceso carnal del art. 181.1 y 2, como las que han sido calificadas por el art. 181.3 y 4, pueden considerarse incluidas en los dos delitos continuados y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior», recordando que «en referencia a la continuidad delictiva, que se discute su aplicación en este caso por el recurrente, debemos apuntar, que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014)» y concluyendo que «en nuestra sentencia núm. 265/2010, de 19 de febrero, señalábamos que "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva". Consecuencia de lo anterior, resulta aplicable el texto penal según redacción dada al mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio, ya que estamos ante un supuesto de continuidad delictiva que finaliza en el año 2014, aunque la pena a imponer tanto en el texto vigente tras la reforma por LO 1/1999, como la operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, es coincidente para supuesto de víctimas mayores de 13 años en la primera y mayores de 16 años en la segunda, en las que el abuso sexual tiene lugar con acceso carnal ...».

Por su parte, la sentencia núm. 470/2020, de 23 de septiembre de 2020 -R. 10735/2019 P-, de la aludida Sala de lo Penal de este Alto Tribunal, frente a una alegación de que conforme con el relato fáctico procedería apreciar la continuidad delictiva en todos los hechos declarados probados en la sentencia -abuso sexual y agresión sexual-, con el consiguiente castigo de los hechos, en su caso, con la pena prevista para el delito de agresión sexual - artículo 179 del Código Penal-, al ser el más grave, tras significar que «existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual, que es resumida, entre otras, en la sentencia 344/2019, de 4 de julio, en los siguientes términos: "Y en relación al delito continuado de agresión sexual, la STS 609/2013, de 10 julio, hace un resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia. Así señala: 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo'. En la STS núm. 463/2006, de 27 de abril, se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena. b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva. c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'"», afirma que «es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007). Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad. En este sentido, la STS. 984/2012, de 10.12, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una 'excepción a la excepción', como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de 'infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales', a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a 'bienes eminentemente personales' y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales. En concreto, las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991, 22 de Octubre de 1992, 2 de Febrero de 1998, 23 de Diciembre de 1999, 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012, de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello". La citada sentencia continua explicando que "Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica ' pro reo', en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual"», concluyendo que «conforme a la jurisprudencia que hemos expuesto, se trata de un único delito de agresión sexual continuado, que absorbe al delito de menor gravedad constituido por el delito continuado de abusos sexuales, ya que en esta materia, debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. En el supuesto, concurre la citada homogeneidad, lo que, junto al hecho de que solo es posible individualizar una única agresión sexual, ya que secuencia en el tiempo de los abusos sexuales no se concreta, resultando difusa en el periodo "verano de 2013", hace que la calificación correcta es la postulada por el recurrente».

Yerra, pues, la sentencia de instancia cuando, incoherentemente, tras su declaración del Sexto -Séptimo, en realidad- de sus Fundamentos Legales, prescinde de la aplicación del artículo 74 del Código Penal, incurriendo en evidente olvido de las reglas especiales para la aplicación de las penas contenidas en la Sección 2º - artículos 73 a 79- del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal, habiéndose vulnerado en la misma, en definitiva, el principio de legalidad consagrado en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, por indebida inaplicación del artículo 74.1 del Código Penal -lo que comporta, de otro lado, la conculcación del principio de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, en medida en que, al prescindirse de la continuidad delictiva, se aplica el Código Penal Militar de 2015, que, cual hemos señalado, es ley penal posterior menos favorable, a particulares conductas producidas fuera de su ámbito temporal de vigencia-, precepto legal al que la representación procesal del recurrente atinadamente hace, como hemos señalado, expresa alusión en este motivo de casación y en derredor del cual construye, por su parte, la Fiscalía Togada su adhesión parcial al mismo, resultando corolario de tal infracción el no haberse aglutinado por la sentencia impugnada las sucesivas conductas enjuiciadas bajo el complejo delictivo del delito continuado, supuesto que, a tenor de cuanto hemos expuesto, hace precisa la aplicación a ese conjunto fáctico del Código Penal Militar de 2015.

En el caso que nos ocupa nos hallamos, efectivamente, como la representación procesal del recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal de la Sala acertadamente apuntan, ante un supuesto de continuidad delictiva -y así ha sido calificado en los Fundamentos Legales de la sentencia de instancia- por lo que atañe al delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal, en el que queda absorbido el delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, dado que el desvalor de las acciones integrantes de este último delito aparece incluido en el tenido en cuenta en el delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante inhumano o humillante, como resulta de la menor gravedad, entidad o aflictividad de la pena -de seis meses a cuatro años de prisión- prevista para el primero respecto a la aparejada a este último -de seis meses a cinco años de prisión-, lo que hace que opere la relación de consunción, pues estamos ante una serie de hechos individuales realizados de manera prolongada a lo largo del tiempo sobre un mismo sujeto pasivo, obedeciendo a un dolo único o con unidad de propósito y llevados a cabo sirviéndose el sujeto activo de similares ocasiones -en concreto, los momentos en que víctima y actor se hallaban a solas- y bajo una misma situación de aprovechamiento por el agente de su posición jerárquica, de la que son ejemplo las veladas amenazas de este a la víctima para caso de no acceder a sus reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave la que lo es menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona.

Respecto a la absorción o consunción de los hechos que vienen calificados y sentenciados por la Sala de instancia como integrantes del delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, en el delito consumado y continuado de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal, la misma se produce, de acuerdo con la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal -absorción normativa o concurso aparente de normas, que implica una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción, por lo que de su fundamento forma parte la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta-, por cuanto que, como pone de manifiesto la Sala Segunda de este Alto Tribunal en, entre otras, su sentencia núm. 491/2019, de 16 de octubre de 2019 -693/2017-, «decíamos en nuestra STS 458/03, de 31 de marzo, que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por su regla 3.ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple", por más que la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" quede sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos».

En el caso de autos, a la vista del relato de hechos probados debemos entender que las reiteradas proposiciones de mantener relaciones sexuales que el hoy recurrente dirigió a la Soldado María Teresa durante el periodo de tiempo comprendido entre octubre de 2014 y marzo de 2016 quedan absorbidas por el también repetido trato degradante, inhumano o humillante de que aquel hizo objeto a esta a lo largo del citado lapso temporal, en que, además de tales solicitudes de favores sexuales, dirigió a la víctima, aprovechando momentos en que estaban solos, frases tales como «mira como me pones» y «te gustaría comérmela», dada la menor entidad o gravedad de la pena que corresponde al primero.

Por su parte, la continuidad delictiva a que se ha hecho referencia se debería haber aplicado en el supuesto que nos ocupa no solo al delito de abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal -en el que ha de subsumirse el delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal-, sino también al delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, pues, por lo que concierne a este último delito de abuso de autoridad, tal continuidad resulta de la circunstancia de que el abuso sexual puede integrarse no solo por tocamientos -en el caso, en los genitales de la víctima- sino, sin necesidad de contacto físico o corporal entre el agresor y la víctima, cuando aquel somete a esta a comportamientos sexuales no queridos -en el caso, los repetidos actos masturbatorios realizados por el entonces Subteniente Valentín hoy recurrente ante la Soldado María Teresa sin su consentimiento, que esta vino obligada a soportar-, atentando contra su libertad e indemnidad sexual, como es el hecho de que un superior jerárquico protagonice reiteradamente ante una subordinada, y pese a su oposición, actos de un marcado e inequívoco carácter sexual.

A tal efecto, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 158/2019, de 26 de marzo de 2019 -R. 10505/2018 P-, tras reseñar, entre otros extremos, que «en la STS nº 377/2018, de 23 de julio, se insistió en la posibilidad de apreciar un delito de abuso sexual sin que hubiera existido contacto físico entre autor y víctima. Se decía entonces que "toma carta de naturaleza la comisión del delito de abuso sexual de carácter virtual o por internet, que no requiere de modo específico un contacto sexual directo por parte del autor del delito"» y que «nuevamente se apreció este delito en la STS nº 450/2018, de 10 de octubre, al diferenciarlo del tipificado en el artículo 183 bis, en la redacción introducida por la LO 1/2015. Se decía así, que "la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal entre dos sujetos. Lo relevante es el ataque a la libertad e indemnidad sexual llevado a cabo sin su consentimiento o contra un menor (Por todas, STS 377/2018, de 23 de julio). Cuando hemos referido la exigencia de un contacto físico o corporal, entre los sujetos activo y pasivo, ha de ser entendida como realización conjunta del hecho, sin la exigencia de un contacto corporal"», viene a sentar, en lo que ahora interesa, que «continuaba diciendo esta Sala en la citada STS nº 450/2018: "El hecho probado describe los actos típicos del abuso sexual del artículo 183. De una parte, se declara un elemento objetivo que implica el contacto corporal en el sentido requerido por la norma y que hemos expuesto. El hecho probado dice que hasta en cinco ocasiones consiguió que el menor le acompañara a la ducha y al vestuario de chicos y allí se dijo que se bajara los pantalones y se masturbara indicándole cómo hacerlo, al tiempo que también se masturbó. Se trata de una conducta conjunta en la cual el sujeto activo a un menor, sin capacidad de autodeterminación sexual, le dice lo que tiene que hacer y cómo hacerlo y realizar lo propio en una acción conjunta. Esta conducta se realiza sobre un sujeto pasivo incapaz de determinarse libremente en el ámbito sexual, se trata un menor de 13 años y la conducta tiene un inequívoco contenido sexual. El elemento subjetivo surge del propio conocimiento de la acción y hecho probado lo refiere, con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso. Si la conducta del sujeto activo es la de realizar un acto de indudable naturaleza sexual como es la masturbación de los dos realizada con una finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso o de satisfacer sus propios deseos sexuales, la subsunción es en el artículo 183 del Código penal. En todo caso hemos de recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima. La jurisprudencia esta Sala ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro 'existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga este tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre' ( sentencia 1397/2009, de 29 diciembre, 301/2016, de 12 abril)"».

Aunque en el caso de autos, a tenor de la frase «en alguna ocasión» empleada en el manifiestamente deficiente, desde el punto de vista redaccional, relato de hechos probados de la sentencia objeto de recurso -frase que, en su literalidad, significa una sola vez, un solo episodio-, el Tribunal a quo no califica los hechos como delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, por estimar, sin duda, que el abuso sexual se integra, tan solo, por el tocamiento en los genitales de que fue objeto la víctima, de lo expuesto se deduce que ello no es correcto, pues la acción típica del delito de abuso de autoridad en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sin acceso carnal sobre un subordinado del artículo 47, inciso segundo, del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1 del Código Penal, se puede configurar no solo por aquel tocamiento sino por otros actos contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima constitutivos de abuso sexual como las varias masturbaciones que el superior jerárquico hoy recurrente llevó a cabo ante la víctima, a la que obligó a presenciarlas -resulta paradigmático al efecto el episodio ocurrido en el interior de un vehículo el 14 de enero de 2016 o el que tuvo lugar en la oficina, descritos en el Segundo y Tercero de los Hechos Probados-, es decir, a asistir a actos de marcado carácter sexual sin su libre voluntad o consentimiento, imponiéndole contra su voluntad un comportamiento sexual no querido por ella.

Por lo expuesto, la Sala sentenciadora debería haber calificado estos hechos como legalmente constitutivos no de un delito aislado de abuso de autoridad en su modalidad de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 47, inciso segundo, del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1 del Código Penal, cual ha hecho, sino como un delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal, castigándolo en los términos que dicho precepto establece.

En consecuencia, en el supuesto de autos nos hallamos, realmente, a la vista del relato de hechos probados, ante un delito consumado y continuado de abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado -subordinada en este caso- de manera degradante, inhumana o humillante del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal castrense, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal -en el que se subsume el delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal-, así como ante un delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado -subordinada en este caso- actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal -la referencia que se lleva a cabo en el factum sentencial a que, entre octubre de 2014 y marzo de 2016, el recurrente «en alguna ocasión tocó exteriormente en los genitales» a la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, «pese a oponerse» esta, no permite, por sí sola a la Sala de instancia, dado que una interpretación literal de dicha frase aboca a entender que se refiere a una única acción, apreciar la continuidad delictiva en razón de dicho tocamiento, a pesar de lo que, por otro lado y según hemos visto, con manifiesta falta de coherencia declara la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica al hablar, utilizando el plural, de «tocamientos a la víctima» y «los tocamientos sexuales de que fue objeto», si bien, como hemos señalado, tal acción única, unida a las frecuentes masturbaciones que el hoy recurrente realizó ante la víctima y que culminaron en la que se relata en el Tercero de los Hechos Probados de la sentencia impugnada, efectuada cuando ya se encontraba vigente el Código Penal Militar de 2015, hubieran hecho posible apreciar el delito continuado, ex artículo 74.1 del Código Penal, por lo que debería haberse impuesto al ahora recurrente la pena a que, de conformidad con el artículo 47 del vigente Código Penal castrense en relación con los artículos 181.1, 77 y 74 del Código Penal, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 19.2 del Código Penal Militar, hubiere lugar-, ya que, por imposición del principio acusatorio, del que, como dice la sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo núm. 214/2018, de 8 de mayo de 2018 -R. 10311/2017 P-, «la ineludible correlación entre la acusación y el fallo» es «presupuesto inderogable», y de la proscripción de la reformatio in peius, hemos de mantener la calificación, y consiguiente punición, de los hechos conforme a lo interesado por las partes en el trámite de conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, pues, siguiendo la sentencia de la citada Sala Segunda núm. 429/2020, de 28 de julio de 2020 -R. 10577/2019 P-, «lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero)».

En conclusión, los hechos declarados probados resultan ser legalmente constitutivos de un delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal y de un delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código punitivo marcial de 2015 en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren en los mismos todos cuantos elementos resultan precisos para entender integrados los aludidos ilícitos criminales; y, por otra parte, el delito consumado de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código Penal Militar vigente, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, ha de considerarse, como se ha dicho, absorbido por el indicado delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del Código Penal Militar vigente en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal.

Con estimación parcial del motivo.

Por último, en el decimoprimero, y postrero, de los motivos en que articula su impugnación -que afirma ser compatible con el anterior y subsidiario respecto a todos los anteriores-, y por la vía que habilita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la representación procesal del recurrente haber incurrido la sentencia que impugna en infracción de ley por vulneración del artículo 19.2 del Código Penal Militar, en razón de su indebida aplicación y la infracción del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 19.1 del Código punitivo marcial, por su inaplicación como atenuante muy cualificada y, subsidiariamente, como simple, con las consecuencias penológicas que ello acarrea, pues al haberse dilatado extraordinaria e indebidamente, según afirma, la tramitación del procedimiento, no guardando la dilatación proporción con la complejidad, inexistente, de la causa y no siendo atribuible la misma al propio inculpado, se ha incurrido en la consiguiente vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aduciendo respecto a la no alegación de dicha circunstancia en el trámite de conclusiones provisionales ni en la elevación de estas a definitivas que la misma también se ha producido en parte tras dichos trámites y viniendo a señalar que, en todo caso, se trata de la invocación de una infracción de precepto penal sustantivo cuya subsanación beneficia al reo y que puede ser apreciada sin dificultad, por lo que debe entrarse a conocer de la alegación, teniendo en cuenta que «los hechos comienzan en octubre del año 2014 y no es hasta marzo de 2020 hasta que se notifica a esta parte la Sentencia en primera instancia, es decir, desde que se producen los hechos hasta que se enjuician han transcurrido casi 6 años» y que «por su parte, el procedimiento se inicia en fecha 23 de marzo de 2016 en DIRECCION008 y no se notifica a esta parte la Sentencia que lo finaliza hasta el día 9 de marzo de 2010, es decir, desde que se inicia el proceso hasta que se notifica la Sentencia que lo finaliza transcurren 4 años» -el año es 2020 y no 2010 como, sin duda por error material mecanográfico o lapsus calami, se hace constar en el escrito de recurso-, arguyendo la parte que puede comprobarse del examen de los autos periodos de actividad innecesaria, superflua y parcelada que se podría haber realizado y/o solicitado con mucha anterioridad y periodos de inactividad instructora no imputables al recurrente como resulta del relato de Antecedentes de Hecho de la sentencia -«el periodo de un año y medio que transcurre desde el 27 de mayo de 2016 acordando práctica de prueba testifical y documental hasta el 27 de octubre de 2017 aprobando la propuesta de conclusión del sumario», así como «una inactividad enjuiciadora injustificada y sobrevenida desde el fin de la última sesión del juicio en mayo de 2019 hasta el día que se notifica la Sentencia a esta parte el día 9 de marzo de 2020, periodo que abarca también casi un año, tampoco imputable a mi patrocinado, sino únicamente al tribunal, que incurrió en incongruencia en su primera sentencia», habiendo causado el retraso evidentes perjuicios al recurrente por el impacto mediático del caso y la zozobra moral de estar inmiscuido en un proceso penal, sufrimiento que aumenta por los graves hechos por los que se le acusa, que tienen una incidencia extraordinaria en el ámbito personal, familiar y, sobre todo, profesional, dada la afectación de su honor personal y militar, habiéndose visto también perjudicado económicamente por el aumento de honorarios de su defensa y por haber visto disminuidos sus ingresos ya que mientras dura el proceso está en situación de suspensión de funciones, viéndose, finalmente, perjudicado desde el punto de vista procesal y del derecho de defensa, pues, como consecuencia del tiempo transcurrido en el proceso, no se pudieron practicar diligencias de su interés como los registros de horarios de entrada y salida que, «de haberse ordenado su práctica con más antelación existen visos de que no habría sido infructuosa dicha diligencia».

En primer lugar, debe señalarse que ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el conclusiones definitivas se instó por la representación procesal del recurrente, como por otra parte esta cumplida y sinceramente reconoce, la apreciación de dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, alegándose ahora la concurrencia de la misma ex novo y per saltum en esta vía casacional, habiéndose hurtado de esta manera al Tribunal a quo la oportunidad de efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Y es que, como pone de relieve nuestra sentencia núm. 137/2016, de 10 de noviembre de 2016, «de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial "no es admisible el motivo cuando la norma que se pretende infringida por inaplicación no fue invocada en la instancia por el recurrente para solicitar su aplicación, de suerte que nos encontramos ante una cuestión nueva planteada per saltum en la casación, que vicia radicalmente esta impugnación por estar en contradicción con los principios de bilateralidad y buena fe que inspiran el proceso penal" ( Sentencia de 3 de febrero de 1999, en la que se cita la de 30 de mayo de 1994)».

Ello debería determinar la inadmisión del motivo, y ya en este trance casacional en que nos hallamos su desestimación.

No obstante lo anterior, no podemos olvidar que, como se dice en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2014, en casos como el que nos ocupa, ante la objeción planteada por la Fiscalía Togada en su oposición al motivo de casación formulado, en el sentido de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no fue invocada por la defensa en el trámite de conclusiones provisionales, ni alegada en la elevación de aquellas a definitivas, «hemos de reiterar que la alegación de una "cuestión nueva" en sede casacional, sin haberla planteado anteriormente y sin haber dado por tanto oportunidad a discutirla y pronunciarse sobre ella al Tribunal de instancia, está abocada en principio a su inadmisión y subsidiariamente a su desestimación, pues "resulta consustancial en el recurso de casación, dada su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna" ( Sentencias de 21 de diciembre de 2011 y 18 de junio de 2012), porque el recurso de casación se ve limitado al examen de los errores que hubiera podido cometer el Tribunal de los hechos al enjuiciar las cuestiones que las partes le[s] plantearon», aunque, sin solución de continuidad, se añade que «sin perjuicio de lo anterior, y como hemos señalado en Sentencias de 29 de junio de 2009 y 21 de diciembre de 2011, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, que en ellas se cita, sirven de excepción a esta regla preclusiva del planteamiento de cuestiones nuevas en la casación, la invocación de infracciones constitucionales que puedan haber producido indefensión material o cuando nos encontremos ante la infracción de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad, porque la presencia de los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa».

En todo caso, y como tradicionalmente venimos haciendo en un amplio y generoso entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y con la finalidad de apurar al extremo la que se nos solicita, procederemos a examinar la procedencia de la apreciación, en el supuesto de autos, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de mérito.

Desde este momento hemos de adelantar que el motivo planteado resulta, a nuestro juicio, meramente formulario y no merece ser estimado por la Sala.

La Sala Segunda de este Alto Tribunal en su sentencia núm. 216/2020, de 22 de mayo de 2020 -R. 3166/2018-, tras poner de relieve que «la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa» y que «la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose y cristalizando a impulsos de pronunciamientos de esta Sala Segunda», manifiesta que «a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo)».

Y en su reciente sentencia núm. 468/2020, de 23 de septiembre de 2020 -R. 4103/2018-, la aludida Sala de lo Penal afirma, en relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que «como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles», tras lo que, respecto a la « necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización», asevera que «ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. No es lo mismo la duración de un acto procesal a otro que "los periodos", y menos cuando no es relevante aquél dadas las características de la causa. También hay que decir que señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 250/2014 de 14 Mar. 2014, Rec. 10454/2013 que: "Nada tienen que ver las razones para la vigencia de una medida cautelar privativa de libertad con el significado de la atenuante a que se refiere el art. 21.6 del CP. No forma parte del contenido material de esa atenuación la valoración acerca de las dificultades asociadas al estatus de preso preventivo. Qué duda cabe que, como toda medida cautelar, la prisión preventiva ha de ser valorada en términos de absoluta excepcionalidad, siempre ligada, además, a la concurrencia de los presupuestos que justifican su procedencia. Sin embargo, la construcción jurisprudencial de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP es sólo expresión del deseo de esta Sala de hacer efectiva la reparación del daño -por disminución de la culpabilidad- sufrido por la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 del CP). Esto no significa, claro es, que nuestro sistema procesal no conozca otros mecanismos jurídicos de control y fiscalización de la duración de las medidas cautelares o de la efectiva progresión en grado, como fórmula para hacer realidad el desideratum constitucional de reinserción ( art. 25 CE). Pero aquéllos no se confunden con el fundamento que es propio de la atenuación analógica autorizada por el art. 21.6 del CP (cfr. STS 199/2010, 10 de marzo)"», para sentar que «también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas". Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21.6 del Código Penal"», a la vez que, por lo que atañe al « plazo razonable en las dilaciones indebidas», tras comenzar manifestando que «resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP. Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que: "La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta: a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-», concreta que «en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras)», para finalizar aseverando que «también tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. 1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)».

Por lo que atañe a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en «la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa», prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, esta Sala, en su sentencia de 4 de noviembre de 2013, siguiendo la de 16 de noviembre de 2012, tras comenzar indicando que «sobre el derecho esencial a un proceso público sin dilaciones indebidas proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, afirman nuestras Sentencias de 19 de abril de 2011 y 16 de noviembre de 2012 que "remiten las Sentencias del Tribunal Constitucional 38/2007, de 25 de febrero y 93/2008 y 94/2008, de 21 de julio, a la Sentencia 178/2007, de 23 de julio, en la que se reitera la doctrina de dicho Tribunal sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) y que ha ido estableciendo determinados criterios para poder determinar cuando nos encontramos ante una vulneración del mencionado derecho. Así, la citada Sentencia 178/2007 señala que el Tribunal Constitucional tiene declarado que: 'El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso'. Precisan también los Jueces de la Constitución en la referida Sentencia que: 'Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en un tiempo razonable), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; y 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4)'"», que «como continúan indicando las aludidas Sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2011 y 16 de noviembre de 2012, "la posibilidad de atenuación de la responsabilidad por 'dilaciones indebidas' ya era tenida en cuenta por la doctrina jurisprudencial, que la venía aplicando por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal, y en este sentido la Sala General de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo con fecha 21 de mayo de 1999 modificó los acuerdos de 2 de octubre de 1992 y 29 de abril de 1997, acordando que 'la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal'"» y que «en la actualidad, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, ha introducido en éste, a partir del 23 de diciembre siguiente, fecha de entrada en vigor de dicha reforma legal, la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", señalando al respecto el propio Preámbulo de aquella Ley Orgánica que con ello se viene a "otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas", exigiendo para su apreciación "que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado", con lo que -significa el legislador penal de 2010- "de esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía"», señala que «a tal efecto, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012 -R. 697/2011-, seguida por la de dicha Sala de 12 de julio de 2012 -R. 787/2011- y por la de esta Sala Quinta de 16 de noviembre de 2012, afirma que "la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'", tras lo que añade que "como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero, el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado"» y que «añaden las meritadas Sentencias de la Sala Segunda de 14 de mayo y 12 de julio de 2012 y de esta Sala de 16 de noviembre de 2012 que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan)", que "la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010). La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )'. Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'", y que "esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora", concluyendo que "existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007, de 3 de julio, 890/2007, de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009)"», para finalizar dejando constancia de que «por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 25 de junio de 2012 -R. 1873/2011-, seguida por la de esta Sala Quinta de 16 de noviembre de 2012, tras afirmar que "la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras)", indica que "también tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)", concluyendo que "actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante". Y, finalmente, la Sala de lo Penal en su Sentencia de 25 de septiembre de 2012 -R.1886/2011-, seguida por la nuestra de 16 de noviembre de 2012, señala que "la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"».

Mas sintéticamente, nuestras sentencias de 17 de julio de 2015 y núm. 137/2016, de 10 de noviembre de 2016, tras aseverar que «a propósito de esta atenuante, ahora recogida en el art. 21.6ª del Código Penal modificado al efecto por LO 5/2010, de 22 de junio, y antes creación jurisdiccional como circunstancia atenuante por analogía, venimos diciendo que dimana del derecho esencial a ser enjuiciado en tiempo razonable ( art. 6.1 del Convenio Europeo), y que el concepto mismo de dilación indebida es relativamente indeterminado, que no se identifica con un inexistente derecho al cumplimiento y observancia de los plazos procesales para cuya apreciación habrá de tenerse en cuenta la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los asuntos de la misma naturaleza, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, el perjuicio irrogado a éste, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. SSTEDH 28.10.2003 "caso González Doria Durán de Quiroga c. España", y 28.10.2003 "caso López Solé y Martín de Vargas c. España)», sientan que «de la jurisprudencia del Tribunal Supremo forma parte el que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, la injustificación del retraso, su no atribución a la conducta del acusado, así como las consecuencias gravosas derivadas de estas situación debiendo acreditarse el específico perjuicio más allá del propio retraso, porque el mismo no tiene que comportar aquellas consecuencias ni la necesidad de la reparación en forma de minoración de la pena, no tanto por disminución de la culpabilidad que viene referida al momento de ejecución del hecho punible, sino por el equivalente funcional (pena natural) que representa el sometimiento indebidamente prolongado al rigor del proceso penal (vid. nuestras Sentencias 19.04.2011; 16.11.2012 y 04.11.2013; y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 60/2012, de 8 de febrero; 526/2013, de 25 de junio; 346/2014, de 12 de noviembre; y 41/2015, de 27 de enero, y las que en ellas se citan)».

En la sentencia de esta Sala núm. 153/2016, de 1 de diciembre de 2016, se afirma que «el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable" y, el Tribunal Europeo de Derecho[s] Humanos interpretando dicho precepto señala que para valorar el carácter razonable de la duración de la causa a la luz de las circunstancias, deben tenerse en consideración diversos criterios, en particular la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes ( STEDH, López Solé Martín Vargas contra España, de 28 de octubre de 2003, entre otras muchas)».

Y, por último, nuestra sentencia núm. 131/2017, de 19 de diciembre de 2017, tras decir que «el art. 21 6.º CP, reformado por Ley Orgánica 5/201[1]0, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa», concreta que «la apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias del acusado, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora».

En el caso de autos, y con independencia de que, al no bastar la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, como hace la representación procesal del recurrente, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, la injustificación del retraso, su no atribución a la conducta del recurrente, así como las consecuencias gravosas para este derivadas de la situación, debiendo acreditarse el específico perjuicio sufrido más allá del propio retraso, lo que no ha hecho la parte, que se limita a alegar unas dilaciones que, como a continuación veremos, no han sido tales y unos perjuicios que no concreta más allá de su mera enunciación, procedería la inadmisión, y ya en el trance casacional en que nos hallamos, la desestimación del motivo, del examen de las actuaciones procesales no se puede apreciar retraso -entendido como tardanza en resolver la cuestión que estaba sometida al Juzgado Togado Militar Territorial instructor primero y luego al Tribunal Militar Territorial de instancia o en ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable- en la tramitación de las actuaciones judiciales que no aparezca suficientemente justificado y que sea imputable a aquellos órganos judiciales.

Aun cuando, como afirma el Excmo. Sr. Fiscal de la Sala, el tiempo total de duración del proceso en el supuesto que nos ocupa dista de lo idealmente deseable, no supone un exceso desmesurado globalmente, pues se inició en fecha de 1 de abril de 2016 y finalizó con una primera sentencia datada el 21 de junio de 2019, esto es, transcurridos algo más de tres años, por lo que no podemos compartir las aseveraciones, no siempre ajustadas a la realidad, que en su escrito de formalización del recurso, e inspiradas, sin duda, por un más que loable afán defensivo, lleva a cabo la representación procesal del recurrente.

Así, frente a la afirmación de dicha representación procesal de que «los hechos comienzan en octubre del año 2014 y no es hasta marzo de 2020 hasta que se notifica a esta parte la Sentencia en primera instancia, es decir, desde que se producen los hechos hasta que se enjuician han transcurrido casi 6 años», hemos de poner de manifiesto que, como, por otro lado y casi sin solución de continuidad, la representación procesal del recurrente paladinamente reconoce, «el procedimiento se inicia en fecha 23 de marzo de 2016 en DIRECCION008», por lo que teniendo en cuenta que, tras la vista oral celebrada los días 21 a 23 de mayo de 2019, se dictó una primera sentencia en la instancia el siguiente día 21 de junio de 2019, lo cierto es que el tiempo total transcurrido de duración del proceso judicial -que ha de contarse desde que este se inicia y no desde que el ahora recurrente inició la comisión de los hechos sentenciados- abarcó, realmente, un lapso temporal de algo mas de tres años y dos meses, y no los casi seis años que, con notoria exageración, se aduce.

Y, por otro lado, es también lo cierto que aquella sentencia de 21 de junio de 2019 fue objeto de un triple recurso extraordinario de casación, promovido, uno de ellos, por la representación procesal del recurrente y por la acusación particular y el Ministerio Fiscal los otros dos, que fue resuelto por esta Sala por su sentencia núm. 141/2019, de 17 de diciembre de 2019, por la que, entre otros extremos, se acuerda estimar el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Togada frente a la nombrada sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, anular esta por vulneración de derechos fundamentales e infracción de ley penal sustantiva en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia y devolverla al Tribunal que la dictó a fin de que, con la misma composición - artículo 256 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, dicte otra en la que se contengan los pronunciamientos omitidos en la que se anula, «sobre imposición al acusado de las penas accesorias de carácter facultativo, solicitadas por le[el] Ministerio Fiscal para los delitos de acoso sexual y abusos sexuales. Así como sobre la imposición de la medida preceptiva de libertad vigilada en relación con el art. 47 del Código Penal Militar», lo que se hizo por el indicado órgano judicial dictando, el 10 de febrero de 2020, la sentencia objeto del presente recurso extraordinario, que fue la notificada el 9 de marzo siguiente.

El procedimiento se inició el 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION008 -Alicante- y por auto de 1 de abril de dicho año del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 -Murcia-, que recibió declaración a la víctima y al hoy recurrente los días 11 y 14 de abril siguientes, elevándose las diligencias previas núm. 14/09/16 a sumario por auto de dicho Juzgado Togado Militar Territorial de 15 de abril de 2016, en el que se declaró procesado al ahora recurrente.

Hasta el 15 de abril de 2016 se practicaron por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 diversas declaraciones, interponiéndose, el 21 de abril de 2016, recurso de apelación contra el auto de procesamiento por la representación procesal del recurrente, resuelto por auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 1 de junio de 2016, que lo desestimó.

Por auto de fecha 12 de mayo de 2016 se acepta la inhibición acordada en favor del citado Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION008 de las diligencias previas núm. 393/2016 y proceder a acumularlas al sumario núm. 14/17/16.

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2016 se admitió la práctica de una serie de pruebas -testificales y documentales- interesada por la representación procesal del recurrente y rechazar la de determinada documental.

Habiéndolo solicitado el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2016, y previa audiencia de las partes, se acordó por auto de 15 de diciembre de 2016 declarar la instrucción compleja del sumario, ampliando el plazo de instrucción a dieciocho meses.

Por auto de 16 de diciembre de 2016 se deniega la solicitud formulada por la representación procesal de la Soldado doña María Teresa de prórroga, hasta que la firmeza de la sentencia pueda revocarlas, mantenerlas o modificarlas, de las medidas adoptadas el 23 de marzo anterior de prohibición al hoy recurrente de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros de la víctima, comunicarse por cualquier medio con ella, presentarse en su domicilio y permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente esta se encuentra así como en sus proximidades.

Se practicaron las pruebas interesadas por la representación procesal del hoy recurrente y se tramitó y resolvió el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de la Soldado María Teresa contra el auto de 16 de diciembre de 2016 por el que se deniega la prorroga de las medidas de prohibición antedichas, recurso que fue estimado por auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 19 de abril de 2017.

Hasta mediados de abril de 2017 se practicaron diversas testificales y documentales y por sendos autos de 27 de junio de dicho año se denegó la práctica de una diligencia de prueba propuesta por la representación procesal de la Soldado doña María Teresa y se admitió la de la documental solicitada por la representación procesal del recurrente.

Con fecha de 17 de octubre de 2017 por el correspondiente Juzgado de Instrucción de DIRECCION008 se finalizó la práctica de las diligencias de prueba interesadas y por auto de 24 de octubre siguiente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 se declaró concluso el sumario -habiendo invertido en la instrucción de la causa un total de un año, siete meses y un día-, mostrando su oposición a ello la representación procesal del hoy recurrente en su escrito de fecha 3 de noviembre de 2017, en el que interesa la práctica de prueba.

Mediante auto de 27 de noviembre de 2017 el Tribunal Militar Territorial Primero acuerda aprobar el auto de conclusión del sumario y por auto de 23 de febrero de 2018 dicho Tribunal acuerda la apertura del juicio oral.

En consecuencia, no se ajusta a la realidad la aseveración de la parte que recurre según la cual en «el periodo de un año y medio que transcurre desde el 27 de mayo de 2016 acordando práctica de prueba testifical y documental hasta el 27 de octubre de 2017 aprobando la propuesta de conclusión del sumario» hayan tenido lugar o se aprecien dilaciones indebidas.

Habiéndose solicitado por la Fiscalía mediante escrito de 25 de abril de 2018 la ampliación del plazo inicialmente concedido para evacuar el trámite de conclusiones provisionales, dado el volumen y complejidad de las actuaciones, por auto de 27 de abril siguiente el Tribunal Militar Territorial Primero acuerda acceder a la solicitud interesada, emitiendo a continuación y sucesivamente sus escritos las partes personadas -el Iltmo. Sr. Fiscal Jurídico Militar por escrito presentado el 17 de mayo de 2018, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado por escrito presentado el 6 de junio de dicho año y la acusación particular mediante escrito presentado el 2 de julio siguiente, habiéndolo hecho la representación procesal del recurrente, a la que se le había hecho entrega de las actuaciones a tal fin el 19 de julio de 2018, el 4 de septiembre de 2018-.

Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2018 el Tribunal Militar Territorial Primero resuelve sobre las pruebas documentales y testificales propuestas por la Fiscalía Jurídico Militar y la acusación particular en sus respectivos escritos de calificación provisional, así como por la representación procesal del ahora recurrente en idéntico trámite, acordando admitirlas salvo, por lo que respecta a las propuestas por la representación procesal del ahora recurrente, las que se deniegan en la aludida resolución, procediéndose a la práctica de las mismas, tras lo que, habiendo solicitado nueva prueba la acusación particular y la representación procesal del recurrente, mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2019 se dio traslado a las partes para que, en el término de cinco días manifestaran lo que estimaren procedente sobre la petición de prueba formulada por la representación procesal del recurrente.

Igualmente, y ante la solicitud de prueba formulada por la representación procesal del recurrente mediante escrito de 25 de febrero de 2019 y a la vista de lo manifestado por el resto de partes personadas, a las que se dio traslado del mismo -la acusación particular, además de oponerse, solicita nueva documental y la citación de un perito al acto del juicio oral-, por auto de 8 de marzo siguiente el Tribunal Militar Territorial Primero resuelve sobre dichos medios de prueba, admitiendo y desestimando -en lo relativo a la exploración de la víctima por perito de parte- la práctica de aquellas, habiendo formulado protesta la representación procesal del recurrente mediante escrito de 13 de marzo de 2019.

Practicadas que fueron estas pruebas, mediante providencia de 2 de abril de 2019 se fijó la celebración de la vista oral para los días 21 a 23 de mayo de 2019, dictándose sentencia el 21 de junio siguiente, resolución que fue objeto de los recursos de casación a que se ha hecho referencia, con las resultas que también se han señalado.

A la vista de lo expuesto, no puede prosperar tampoco la alegación de «una inactividad enjuiciadora injustificada y sobrevenida desde el fin de la última sesión del juicio en mayo de 2019 hasta el día que se notifica la Sentencia a esta parte el día 9 de marzo de 2020, periodo que abarca también casi un año, tampoco imputable a mi patrocinado, sino únicamente al tribunal, que incurrió en incongruencia en su primera sentencia», pues aquellos recursos de casación se tramitaron y sustanciaron debidamente dando lugar a la sentencia de esta Sala núm. 141/2019, de 17 de diciembre de 2019, por la que, entre otros extremos, se acuerda estimar el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Togada frente a la nombrada sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 21 de junio anterior, anulándola y devolviéndola al citado Tribunal a los efectos que en la misma se señalan, dictándose, tras ello, por el indicado órgano judicial, la sentencia de 10 de febrero de 2020, objeto del presente recurso extraordinario, que fue la notificada el 9 de marzo siguiente.

En efecto, al trasladar al caso de autos las pautas que, según se ha expuesto, viene aplicando la jurisprudencia para apreciar la concurrencia de dilaciones indebidas, resulta que de los datos concretos que obran en las actuaciones no puede decirse que haya existido un efectivo retraso en la tramitación del procedimiento judicial verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional instructor o al órgano de instancia, lo que aboca a la conclusión de que la dilación sufrida no ha sido indebida, es decir procesalmente injustificada, puesto que el tiempo total de duración del proceso aun cuando efectivamente dista de lo idealmente deseable -especialmente habida cuenta de los más de ochenta días transcurridos desde que mediante auto de 27 de noviembre de 2017 el Tribunal Militar Territorial Primero acuerda aprobar la conclusión del sumario hasta que por auto de 23 de febrero de 2018 dicho Tribunal acuerda la apertura del juicio oral-, es lo cierto que no supone un exceso desmesurado contemplado globalmente y en relación con procedimientos en los que se ventilan delitos de esta índole, pues se inició en fecha 23 de marzo de 2016 y finalizó con una primera sentencia fechada el día 21 de junio de 2019, esto es, transcurridos algo más de tres años, después de que el órgano de instancia accediera a la práctica de una serie de pruebas interesadas por las partes tanto en sus escritos de conclusiones provisionales como posteriormente; y la sentencia de 21 de junio de 2019 es lo cierto que, como se ha adelantado, fue objeto de hasta tres recursos extraordinarios de casación, promovidos por la representación procesal del recurrente, la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que fueron resueltos por esta Sala en fecha 17 de diciembre de 2019, casando la sentencia y ordenando la devolución de la causa al Tribunal de instancia para la redacción de nueva sentencia en los términos que hemos señalado, siendo esta otra sentencia, de 10 de febrero de 2010, contra la que ahora recurre ante nosotros la representación procesal del Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín.

Y en otro orden de cosas, la representación procesal del recurrente no precisa en su escrito de recurso cuáles pudieran ser los períodos de actividad innecesaria, superflua y parcelada que se podría haber realizado y/o solicitado con mucha anterioridad y periodos de inactividad instructora no imputables al recurrente, de paralización, en suma, ni las razones por las que entiende que dichos eventuales retrasos no están justificados o son indebidos, limitándose simplemente a señalar, por una parte, que los hechos comienzan en octubre de 2014 y la sentencia en primera instancia no se le notifica hasta marzo de 2020, lo que le lleva a contabilizar seis años de tramitación, omitiendo, sin embargo, que la perpetración de los hechos enjuiciados se extiende, como resulta del relato histórico, hasta el mes de marzo de 2016, iniciándose las actuaciones judiciales el día 23 de dichos mes y año y que la sentencia en primera instancia fue dictada poco más de tres años más tarde, por lo que, como resulta del resumen de la actividad instructora que se ha efectuado no aparece esa actividad innecesaria, superflua y parcelada que se podría haber realizado y/o solicitado con mucha anterioridad a que hace referencia la parte ni los periodos de inactividad instructora no imputables al recurrente hasta la conclusión del sumario y tampoco una inactividad enjuiciadora injustificada y sobrevenida desde el fin de la última sesión del juicio hasta el día que se notifica la sentencia el día 9 de marzo de 2020, pues, como se ha indicado, la sentencia de instancia de 21 de junio de 2019 fue recurrida ante esta Sala en casación, que, por sentencia de 17 de diciembre de 2019, resolvió estimando parcialmente el recurso, casando dicha sentencia y ordenando la devolución del sumario al Tribunal de instancia para la redacción de nueva sentencia en los términos que hemos señalado, siendo esta otra sentencia, de 10 de febrero de 2010, contra la que ahora recurre ante nosotros la representación procesal del en la misma condenado.

En consecuencia, la denuncia planteada resulta meramente formularia y, por ende, improsperable, pues la parte recurrente efectúa en el caso una alegación solo retórica, sin haber cumplido aquellos requisitos o parámetros jurisprudenciales precisos para apreciar la atenuante de que se trata, ya que el plazo de poco más de tres años en la tramitación de un proceso penal en el ámbito de la Jurisdicción Militar, sobre todo en casos análogos al presente, no puede considerarse inusual, habida cuenta de la prueba practicada -mucha de ella a solicitud de las partes personadas, especialmente de la que ahora recurre-, por lo que, no constando ni apreciándose paralización procesal alguna de entidad o indebida dilación en el proceso seguido al ahora recurrente, no puede considerarse que haya habido retraso.

No se observa, pues, una duración desmesurada, ni siquiera más allá de lo razonable, en la instrucción y sustanciación de los autos, pues no se aprecian lapsos temporales muertos en la tramitación de las diligencias procesales, de manera que no puede sino concluirse que en el caso no ha habido efectivos retrasos que resulten procedimentalmente injustificados, sin que, por otro lado, aparezcan contrastadas la conmoción anímica o los perjuicios que se dicen padecidos por el hoy recurrente, que no ha sufrido, a consecuencia de los hechos sentenciados, prisión provisional ni perjuicio alguno profesional -habiendo cometido los hechos y comenzado a instruirse las actuaciones judiciales cuando ostentaba el empleo militar de Subteniente del Ejército del Aire, en la actualidad ostenta el de Teniente de dicho Ejército en situación de reserva-.

Por todo ello, no entiende esta Sala que exista en el caso que nos ocupa una paralización o retraso suficiente para entender aplicable la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de que se trata.

Con fracaso del motivo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de casación número 101/15/2020 de los que ante nosotros penden, formalizado por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación del Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín, bajo la dirección letrada de don Sergio Marco Pérez y don Guillermo Jiménez-Conde Guirao, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en la causa número 14/017/2016, instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de DIRECCION000 -Murcia-, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable penal de un delito de trato degradante, inhumano o humillante, en grado de consumación, del artículo 47, inciso primero, del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones psíquicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable penal de un delito de acoso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable penalmente de un delito de abuso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, a la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo y suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo, por imperativo legal, en los cinco años siguientes a las penas de prisión que se le han impuesto, al cumplimiento de las medidas preventivas de libertad vigilada, de prohibición de aproximarse a la víctima, prohibición de comunicarse con ella y prohibición de acudir a los lugares a los que habitualmente la víctima acuda o en el que la víctima resida y condenándosele también a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a doña María Teresa, por 720 días de baja médica, a razón de 52,96 euros-día, en la cantidad de 38.131,20 euros, por las secuelas, estrés postraumático estabilizado, en la cantidad de 18.623,46 euros y por perjuicio personal básico -perjuicio moral- ocasionado por las secuelas, en la cantidad de 50.000 euros, lo que hace un total indemnizatorio de 106.754,66 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en caso de impago por parte del condenado de la cantidad que se fija en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés que fija el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia, casando y anulando dicha sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Póngase esta sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, con sede en Madrid, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION PENAL núm.: 15/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente D. Fernando Pignatelli Meca Dª. Clara Martínez de Careaga y García D. Francisco Javier de Mendoza Fernández D. José Alberto Fernández Rodera

En Madrid, a 15 de diciembre de 2020. Esta sala ha visto el sumario núm. 14/017/16, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, con sede en DIRECCION000 -Murcia-, seguido por delito de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso sexual, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar de 2015, contra el entonces Subteniente -hoy Teniente en situación de reserva- del Ejército del Aire don Valentín, con DNI núm. NUM003, hijo de Cipriano y de Tamara, nacido en DIRECCION002 -Murcia- el NUM004 de 1956, con instrucción, sin antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en situación de libertad provisional a resultas del presente procedimiento, en el que recayó sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en fecha 10 de febrero de 2020, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable penal de un delito de trato degradante, inhumano o humillante, en grado de consumación, del artículo 47, inciso primero, del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones psíquicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable penal de un delito de acoso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable penalmente de un delito de abuso sexual, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, a la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo y suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo, por imperativo legal, en los cinco años siguientes a las penas de prisión que se le han impuesto, al cumplimiento de las medidas preventivas de libertad vigilada, de prohibición de aproximarse a la víctima, prohibición de comunicarse con ella y prohibición de acudir a los lugares a los que habitualmente la víctima acuda o en el que la víctima resida y condenándosele también a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a doña María Teresa por 720 días de baja médica, a razón de 52,96 euros-día, en la cantidad de 38.131,20 euros, por las secuelas, estrés postraumático estabilizado, en la cantidad de 18.623,46 euros y por perjuicio personal básico -perjuicio moral- ocasionado por las secuelas en la cantidad de 50.000 euros, lo que hace un total indemnizatorio de 106.754,66 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en caso de impago por parte del condenado de la cantidad que se fija en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés que fija el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia, sentencia que ha sido casada y anulada por nuestra anterior sentencia rescindente de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala el Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque y defendido por los Letrados don Sergio Marco Pérez y don Guillermo Jiménez-Conde Guirao, habiendo comparecido como partes recurridas el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que lo hace en la representación que le es propia, la Iltma. Sra. Abogado del Estado y el Procurador de los Tribunales don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, asistida por el Letrado don Antonio Suárez-Valdés González, que ejerce la acusación particular y habiendo concurrido a dictar segunda sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca.

Se tienen por reproducidas en esta segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra primera sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados, tal y como han quedado recogidos en el Antecedente de Hecho Único de esta segunda sentencia, cometidos por el hoy Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín, son legalmente constitutivos de un delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal - en el que se subsume un delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal-, así como de un delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren en los mismos todos cuantos elementos resultan precisos para entender integrados los aludidos ilícitos criminales; dichos hechos no constituyen, por el contrario, como ya ha quedado señalado en los Fundamentos de Derecho de nuestra sentencia rescindente, el delito consumado de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código Penal Militar vigente, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, puesto que se subsume en el delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal.

De los delitos antes calificados es responsable, como autor, el hoy Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín.

No concurre en ninguno de los delitos antes calificados circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal.

Las penas a imponer al procesado declarado culpable, y por consiguiente criminalmente responsable de los hechos, son la de tres años y un día de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19.2 del vigente Código Penal Militar y 74.1, 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código Penal Militar de 2015 -que prevé una pena más grave que la del artículo 147.1 del Código Penal-, con las accesorias de pérdida de empleo -respecto a la que preceptúa el artículo 17.1 del Código punitivo marcial «que es de carácter permanente, produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle»-, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, por el delito consumado y continuado de abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal -que absorbe el delito consumado de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código Penal Militar de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal- y la de un año y seis meses de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19.2 y 20 del vigente Código Penal Militar y 74.1, 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código punitivo marcial de 2015 -que prevé una pena más grave que la del artículo 181.1 del Código Penal-, con las accesorias de suspensión militar de empleo -con los efectos previstos en el artículo 18 del Código Penal Militar-, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, por el delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dichas penas, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15 a 18 del Código Penal castrense de 2015 y 56.1 del Código Penal, condenándole asimismo, de acuerdo con lo que previenen los artículos 23 del vigente Código Penal Militar y 57.1, 48.1 a 3, 96.3.3ª, 106.1 e) a h) y 192.1 del Código Penal, por el delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto por dicho delito, al cumplimiento de la medida de seguridad de libertad vigilada, así como al sometimiento al cumplimiento de las de prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a quinientos -500- metros -tal como interesa la acusación particular-, de comunicarse con ella, de acudir a los lugares a los que habitualmente la víctima acuda y de residir en el lugar en el que esta resida.

La individualización de las penas de prisión impuestas se efectúa teniendo en cuenta para ello lo señalado en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar vigente y 72, 74.1, 77.2, 66.1.6ª y 192.1 del Código Penal, especialmente teniendo en cuenta, de una parte, el largo tiempo durante el cual el procesado sometió a la víctima a sus degradantes, inhumanas, humillantes, lúbricas y abyectas actividades -cuyos móviles inspiradores solo pueden calificarse de execrables-, agravando así la inmanente reprochabilidad y gravedad de su conducta, la notable diferencia de grado militar que lo separaba de la víctima, que dio lugar a que se prevaliera de esa situación de notoria superioridad jerárquica en que se hallaba respecto a esta para ejecutar sus degradantes, inhumanas, humillantes y libidinosas actuaciones y el lugar, de carácter militar, en que se llevaron a cabo algunos de tales actos y, de otro lado, la falta de trascendencia en su relación con el servicio que tuvieron los hechos, puesto que el relato histórico nada señala al efecto que pudiera permitir estimar concurrente dicha trascendencia, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.2 del Código Penal Militar, las penas a imponerle se fijan en la extensión, que, a tenor de lo expuesto, se estima la adecuada, de tres años y un día de prisión por el primero de los delitos calificados y de un año y seis meses de prisión por el segundo.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de los anteriores delitos, y de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se mantienen las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida -que no ha sido impugnada en este punto ni en su procedencia ni en su monto- a favor de la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, a saber, treinta y ocho mil ciento treinta y un euros con veinte céntimos -38.131,20- por setecientos veinte -720- días de baja médica, a razón de cincuenta y dos euros con noventa y seis céntimos-día -52,96-, dieciocho mil seiscientos veintitrés euros con cuarenta y seis céntimos -18.623,46- por las secuelas -estrés postraumático estabilizado- y cincuenta mil -50.000- euros por perjuicio personal básico -perjuicio moral- ocasionado por las secuelas, lo que hace un total indemnizatorio de ciento seis mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y seis céntimos -106.754,66-, suma esta que deberá indemnizar el procesado, Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín, a la citada Soldado del aludido Ejército doña María Teresa.

Dicha cantidad de ciento seis mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y seis céntimos -106.754,66- devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, le hubieren sido embargadas al Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín y hayan sido consignadas, extremos que se acreditarán en el trámite de ejecución de sentencia.

Y declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del procesado, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 121 del Código Penal, puesto que los hechos ocurrieron durante el servicio o función que la víctima y aquel prestaban por razón del empleo o cargo que una y otro ostentaban y en el marco del ejercicio del mando por el procesado, concurriendo en el, a la sazón, Subteniente del Ejército del Aire don Valentín la condición legal de superior jerárquico de aquella.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.

Que debemos condenar y condenamos al Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal -en el que se subsume un delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código punitivo marcial de 2015, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal-, así como de un delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, por el primero de tales delitos y de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, por el segundo y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dichas penas, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 del vigente Código Penal Militar, 74.1, 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal, 15 a 18 del Código punitivo marcial de 2015 y 56.1 del Código Penal, condenándole asimismo, de acuerdo con lo que previenen los artículos 23 del Código Penal Militar de 2015 y 57.1, 48.1 a 3, 96.3.3ª, 106.1 e) a h) y 192.1 del Código Penal, por el delito consumado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso segundo, del Código Penal Militar de 2015, en su modalidad de realizar sobre un subordinado actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual sin acceso carnal del artículo 181.1 del Código Penal, al cumplimiento, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto por dicho delito, de la medida de seguridad de libertad vigilada, así como al sometimiento al cumplimiento de las de prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a quinientos -500- metros, de comunicarse con ella, de acudir a los lugares a los que habitualmente la víctima acuda y de residir en el lugar en el que esta resida, así como a abonar a la Soldado del Ejército del Aire doña María Teresa, en concepto de responsabilidades civiles dimanantes de los delitos de que se trata, las sumas de treinta y ocho mil ciento treinta y un euros con veinte céntimos -38.131,20- por setecientos veinte -720- días de baja médica, a razón de cincuenta y dos euros con noventa y seis céntimos-día -52,96-, dieciocho mil seiscientos veintitrés euros con cuarenta y seis céntimos - 18.623,46- por las secuelas -estrés postraumático estabilizado- y cincuenta mil -50.000- euros por perjuicio personal básico -perjuicio moral- ocasionado por las secuelas, lo que hace un total indemnizatorio de ciento seis mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y seis céntimos -106.754,66-, cantidad esta de ciento seis mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y seis céntimos -106.754,66- que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, le hubieren sido embargadas al Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín y hayan sido consignadas y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del condenado.

Y que, dado que se considera que existe absorción normativa -concurso aparente de normas- del delito de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del Código Penal Militar vigente, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, en el delito consumado y continuado de abuso de autoridad del artículo 47, inciso primero, del Código punitivo marcial de 2015, en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, en concurso ideal heterogéneo con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al procesado, Teniente del Ejército del Aire en situación de reserva don Valentín, del delito consumado de abuso de autoridad en su modalidad de acoso sexual del artículo 48 del vigente Código Penal Militar, en relación con el artículo 184.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, por el que venía acusado y condenado.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.