STS 216/2020, 22 de Mayo de 2020

El Juzgado Mixto nº 5 de Navalcarnero (Madrid) instruyó PA nº 248/2015, contra Onesimo y Sabina. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que con fecha 26 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero. 1.- En noviembre de 201 1 doña Sabina compró la parcela de camping n o NUM000 ubicada en la llamada primera fase " DIRECCION000" del camping DIRECCION001, sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid).

Dicho parcela se encuentra en suelo no urbanizable, en zona considerada como Espacio Natural Protegido, en tanto se encuentra en Zona Especial de Protección de las Aves n o ES-0000056 "Encinares del río Alberche y río Cofio", así como en el Lugar de Importancia Comunitaria n o ES-3110007 "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio", que forman parte de la Red Ecológica Europea Natura 2000.

La citada plaza o parcela n o NUM000 del camping DIRECCION001 tiene la clasificación urbanística de "Suelo No Urbanizable Protegido Clase I", estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente.

Segundo.- 1.- En enero de 2012 doña Sabina decidió realizar dentro de la referida parcela la construcción de una casa, un garaje, un muro de cerramiento y una piscina.

Entre el mes de enero y primeros de febrero de 2012, se iniciaron las obras de edificación de la casa y garaje, así como el movimiento de tierras para la realización de la piscina, sin que Sabina hubiera solicitado previamente al inicio de las obras la preceptiva licencia municipal.

2. - El día 21 de febrero de 2012 se personaron en la citada parcela n o NUM000 de la primera fase del camping DIRECCION001 agentes de Policía Local del Ayuntamiento de Aldea del Fresno que detectaron la realización de las obras, observando incluso la realización y terminación en altura de las paredes de la casa, entrevistándose los agentes con Juan Ramón, hijo de la propietaria de la parcela doña Sabina, quien informó que no habían solicitado ni obtenido licencia municipal para la realización de las obras que se estaban desarrollando.

3. - El mismo día 21 de febrero de 2012, Juan Ramón, por encargo de su madre doña Sabina, presentó en el Registro del Ayuntamiento de Aldea del Fresno una solicitud de Licencia de obras a nombre de Sabina, en su condición de propietaria de la parcela no NUM000 de la primera fase del camping DIRECCION001, para la realización de obras consistentes en "acondicionamiento interior de la casa y exterior muro principal de entrada y muro colindante con el vecino".

4. - Se acompañó con la solicitud de licencia un Presupuesto con el membrete de la entidad Orcapac, SL. y firmado por su administrador don Onesimo, respecto de determinados "Trabajos a realizar en obra sita en la DIRECCION001 número NUM000 de Aldea del Fresno:

   Realización de 12 ML (interpretamos metros lineales) de muro realizado en bloque en zona fachada;

   Realización de 36 m2 de muro colindante con vecino;

   Acondicionamiento interior y exterior de la vivienda existente, reparación de goteras, aplicación de pintura, decoración con piedra, sustitución de ventana y cambio de puertas, etcétera... "

   Onesimo confeccionó dicho presupuesto a instancias de Juan Ramón -hijo de la acusada- sin que ni él ni la empresa Orcaplast, SL. llegaran a realizar obra alguna ni a cobrar por ningún concepto.

5. - El Ayuntamiento de Aldea del Fresno, tras la emisión de los correspondientes informes técnicos -de los que se dio traslado a doña Sabina- dictó Decreto de 18 de abril de 2012 denegando la Licencia municipal de obras solicitada y acordando la suspensión inmediata de dichas obras por no ser conformes a normativa urbanística.

6. - Contra dicho Decreto de 18 de abril de 2012 del Ayuntamiento de Aldea del Fresno y la Orden de suspensión de obras de 24 de abril de 2012, se interpuso por Sabina un recurso el contencioso administrativo que dio lugar a la incoación del Procedimiento ordinario número 48/2012 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid.

   El Abogado don Julio Lapausa Gardel, Abogado de doña Sabina en dicho procedimiento contencioso administrativo, en escrito presentado antes del 10 de diciembre de 2012, desistió de dicho recurso, acordándose por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo tener por desistida en su recurso a la recurrente y el archivo del procedimiento.

7. - A pesar del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aldea del Fresno denegando la licencia de obras y ordenando la suspensión inmediata de las obras que se estaban desarrollando en la parcela no NUM000 de la primera fase del camping DIRECCION001, doña Sabina -a través de su hijo Juan Ramón y otras personas y familiares- continuó realizando obras en la citada parcela construyendo una casa, una plaza de garaje, dos muros de cerramiento y una piscina, construcciones que llegó a terminar.

   Tercero. 1.- En fecha 5 de mayo de 2014 y a instancia de la Fiscalía de medio ambiente del Área de Móstoles, se realizó una inspección ocular por agentes de la Sección SEPRONA, Equipo de Tres Cantos, de la Guardia Civil, observando en el interior de la parcela número NUM000, 1 a Fase de la Urbanización denominada DIRECCION001 "una constitución de vivienda -construida en ladrillo- de unos 80 m2 aproximadamente, una piscina de obra de 4 cuatro metros de ancho por 9 metros de largo, un muro -de bloques de hormigón- que separa la calle de la finca de aproximadamente 15 metros lineales y 2 metros de alto, y por la parte que delimita con el número 6 un muro de unos 18 metros lineales y unos 2 metros de alto.

2. - Las medidas de lo construido, según mediciones de agentes de la Guardia Civil del SEPRONA, son:

   Muro: ramo frontal de 15,50 metros lineales y media de altura de 2 metros, separando la parcela de la calle,

   Muro: realizado con bloques de hormigón de 18 metros lineales y una altura de 2 metros, aproximadamente, separando la parcela de la colindante.

   Vivienda con garaje: Frontal 13,40 metros; Fondo: 7,20 metros.

   Piscina: 9,20 metros de largo, profundidad de 1,10 de media; 5 metros de ancho, más semicírculo de 2,95 x 1 metros.

   Solado: de aproximadamente 200 metros cuadrados mediante hormigón (supone aproximadamente el 50% de la superficie de la parcela).

   Cuarto.- El procedimiento se ha retrasado indebidamente en los siguientes periodos:

   Fase de instrucción:

   Desde el 26 de julio de 2015 en que prestaron declaración los querellados en el Juzgado de Instrucción hasta el 5 de noviembre de 2015 en que se dictó Auto dando por concluida [a fase de instrucción (tres meses), demora debida a la falta de impulso del procedimiento de oficio por el Juzgado de Instrucción.

   Fase intermedia:

   Desde el día 29 de enero de 2016, en que se dictó auto de apertura de juicio oral, hasta el día 2 de diciembre de 2016, en que se dio traslado de las actuaciones a la última de las defensas para que presentara escrito de conclusiones provisionales: diez meses de dilaciones indebidas.

   Y desde la recepción del último escrito de defensa el 28 de diciembre de 2016 hasta que se remitió la causa -sin trámite alguno- a la Audiencia Provincial en fecha 25 de marzo de 2017: tres meses".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS a don Onesimo del delito contra la ordenación del territorio por el que había sido inicialmente acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

CONDENAMOS a doña Sabina, como autora penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de NUEVE MESES, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, y a la pena de MULTA de 1.080 euros (180 cuotas de 6 euros) -con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 12 euros impagados.

Una vez firme la presente resolución se acuerda la DEMOLICIÓN de las obras realizadas por la acusada doña Sabina en la finca de su propiedad parcela no NUM000 del camping DIRECCION001 del municipio de Aldea de Fresno (Madrid), debiendo reponer la finca a su estado original anterior a las obras declaradas probadas, reposición que se efectuará a costa de la acusada y, en todo caso, si se llevan a cabo por un tercero, no podrá superar el importe de 5.410,57 euros.

La acusada doña Sabina deberá pagar la mitad de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 338 CP (disposición común a los delitos relativos a la ordenación del territorio). Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1 0 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66.1. CP.

La representación legal de Sabina se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnando todos los motivos.La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo comenzaron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de marzo de 2020, no culminándose hasta el once de mayo siguiente como consecuencia de las circunstancias especiales que determinaron la declaración de Estado de alarma.

Estamos ante un recurso interpuesto por la acusación pública con el objetivo de agravar la condena dictada por una Audiencia Provincial. Viene integrado por dos motivos, amparados ambos en el art. 849.1º LECrim.

Eso significa, de un lado, que solo podrá prosperar si las cuestiones suscitadas se limitan a problemas de subsunción jurídica, con exquisito y total acatamiento del hecho probado.

Y, de otro lado, que, sentada esa premisa, no incidirá en nuestras facultades de revisión la jurisprudencia tanto nacional como supranacional que ha mermado extraordinariamente, hasta casi cancelarla, la capacidad de corregir contra reo por vía de recurso la valoración fáctica efectuada por el Tribunal a quo.

El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013).

Esa jurisprudencia preserva lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. Es el terreno ( art. 849.1º LECrim) en el que nos moveremos aquí según queda delimitado por la vía impugnativa seleccionada por el Fiscal. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio o de una condenatoria para agravarla, siempre que no se afecte al relato fáctico de la sentencia de instancia, es legítima y compatible con esa doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal quedan restringidas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla cumplidamente esta idea:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se pretende en casación en este supuesto: " la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que ?tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , en la medida en que ?los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas se ven respaldadas, entre otras, por la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica.

Otra exégesis significaría la abolición del recurso de casación contra sentencias absolutorias pues, como proclamó el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para incrustar en la casación una audiencia personal. En esos supuestos, así pues, no es imprescindible tal audiencia.

El primer motivo del recurso por la vía del art. 849.1 LECrim denuncia indebida inaplicación del art. 338 CP . Sostiene que la agravación específica que consagra el mencionado precepto es proyectable a un supuesto calificado ex art. 319.1 CP. No comparte el Ministerio Público el argumento de la sentencia de instancia a tenor del cual, en la medida en que ese ingrediente -características específicas del territorio- ha determinado ya la aplicación del art. 319.1 que es tipo agravado en relación al art. 319.2 CP, quedaría vedado utilizarlo como palanca de una nueva agravación ex art. 338 CP.

El citado art. 338 se ubica sistemáticamente entre las Disposiciones comunes de los tipos penales contenidos en el Título XVI del Libro II del Código Penal -delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente-. Si las conductas afectan a un espacio natural protegido procede un significativo incremento penológico (penas superiores en grado).

El problema interpretativo fue resuelto en el sentido propugnado por el Ministerio Fiscal en la STS 1250/2001, de 26 de junio:

"...el tipo cualificado contra la ordenación del territorio que se ha aplicado en este caso, 319.1, no incluye per se dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el tipo descrito en el artículo 330 C.P. y recuerda la Audiencia, sino que se limita a castigar a los que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya calificado administrativamente como protegido, y siendo ello así debió operar la agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad fáctica específica. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el artículo 319.1 C.P. parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido".

En dirección en apariencia divergente la STS 830/2017, de 18 de diciembre, analizando una construcción situada justamente en la misma urbanización que ahora se contempla, rechaza la agravación por otras razones. Este precedente es mencionado por la sentencia de instancia que igualmente cita un Auto también de esta Sala de casación que parece ser contradictorio y que se refiere a otra edificación levantada en idéntico paraje que, como se aprecia, ha resultado ser terreno productivo y fecundo, al menos, para frutos jurisprudenciales. Luego nos referiremos a ese Auto. Ahora procede detallar el contenido de la aludida STS 830/2017.

El paralelismo con el caso ahora sometido a la censura casacional es llamativo. Se trataba de una edificación radicada también en el camping DIRECCION001 del término municipal de Aldea del Fresno (Madrid). El recurso del Ministerio Fiscal reclamando que la condena por el art. 319.2 CP se convirtiese en una condena por virtud de los arts. 319.1 y 338 CP se desestimó en virtud de los argumentos que ahora se transcriben:

"El Ministerio Fiscal estima que, teniendo en cuenta la normativa vigente, el lugar en el que tuvieron lugar los hechos era una zona de Especial Protección y, por lo tanto, que procedía la aplicación de los preceptos indicados.

(...)

3. El factum precisa que: "El acusado emprendió todas las obras antes mencionadas a sabiendas de que no habían sido autorizadas, ni podían serlo de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, en las que se clasificaba el terreno como suelo no urbanizable, estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente.

   Además, el suelo sobre el que se realizaron las obras estaba enclavado en la zona a la que se refiere la Orden 903/2001, de 5 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada "Encinares de los ríos Cofio y Alberche".

   Como se ve, en ningún momento el relato fáctico establece que los hechos tuvieran lugar en "Zona de Especial Protección" como pretende el Ministerio Fiscal, que entiende aplicable el supuesto agravado del art. 319.1, en relación con el art. 338, ambos del CP.

   Consecuentemente con ello, la resolución recurrida, dictada por la Audiencia, ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP por haberse llevado a cabo las obras en "suelo no urbanizable", pero que no resultaban de aplicación los arts. 319.1 y 338 CP porque el suelo no tenía la condición de "espacio natural protegido" al haberse decretado la nulidad del Decreto 36/2010 dictado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. Al respecto se manifestaba que la situación era parangonable con la contemplada en la STS 708/2016, de 19 de septiembre.

   Así señala la sentencia en el último párrafo de su fundamento de derecho segundo, que "la situación contemplada por la mencionada sentencia de la Sala de lo Penal resulta claramente parangonable al supuesto presente. Nos encontramos ante hechos producidos en la misma zona y en un período de tiempo afectado por la anulación del Decreto 36/2010, de 1 de julio, llevada a cabo por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2014. No cabe, en consecuencia, considerar, de acuerdo con la primera sentencia, que, en la fecha de los hechos, el suelo tuviese la condición de espacio natural protegido, lo que nos lleva a desestimar en este punto la pretensión del Ministerio Fiscal."

   El Ministerio Fiscal discrepa, señalando que son dos los datos que hay que tener en cuenta. En primer lugar, la clasificación del suelo que nos ocupa como "Suelo Urbanizable Protegido, Clase I (ZEPA)" fue llevada a cabo, por tener competencia para ello, por el Ayuntamiento de Aldea del Fresno en las "Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997", y esa clasificación no quedó afectada por la posterior nulidad del Decreto 36/2010.

   Y que la anulación judicial del Decreto no supuso la pérdida de la calificación de Espacio Natural Protegido, simplemente recobró vigencia la Orden 903/2001 como norma transitoria de ordenación de los recursos naturales de la zona.

4. Sin embargo repetimos que, la vía casacional del art. 849.1, como ha dicho esta Sala en SSTS como las 121/2008 de 26-2; ó 589/2010, de 24-6; obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr".

   Como se ve el abordaje en esa sentencia del problema implicado se hace desde una perspectiva no estrictamente jurídica. La desestimación del recurso se basa también en último término en carencias del hecho probado que omite algunos elementos normativos necesarios para una tipicidad que, por ser norma penal en blanco, está precisada de integración con normativa extrapenal.

   El ATS 169/2018, de 25 de enero, por su parte, inadmite el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la condena por un delito contra la ordenación del territorio, por virtud de las obras realizadas también en una finca situada en el camping " DIRECCION001 ", en el término municipal de Aldea de Fresno en la Zona Especial de Protección de Aves ES-0000056, ("Encinares Río Alberche y río Cofio"), así como en la Zona de especial conservación ES-3110007, que forma parte de la Red Europea Natura 2000. En virtud de esa catalogación la zona goza de la condición de espacio natural protegido.

   Dice el Auto:

   "Igualmente tales obras fueron realizadas en la plaza de camping que fue declarado urbanísticamente como suelo no urbanizable protegido clase I, lo cual no permite ningún tipo de construcción de carácter fijo o permanente. Las referidas obras han afectado al medio ambiente disminuyendo el territorio de caza de varias especies, poniendo en peligro la nidación de determinadas aves, como el águila imperial, produciendo también un impacto visual en el paisaje variando su calidad, al variar aspectos como la vegetación de la zona, visión escénica de entorno, sonido ambiente, así como en el número de infraestructuras existentes en el territorio".

   (...)

   La sentencia parte de que las obras que se realizaron por el acusado lo fueron en un suelo calificado de no urbanizable protegido por clase I, con un área de permisibilidad solamente para la construcción de un camping, lugar donde está prohibida la realización de alguna obra o construcción de carácter fijo o permanente, como es la colocación de una serie de solados de hormigón, cemento impreso y muro perimetral, que tienen vocación de permanencia.

   Los peritos precisaron que sólo se puede instalar en esta zona un vallado cinegético de la finca.

   Igualmente quedó acreditado el carácter o valor ecológico de la zona en cuestión donde está situado el camping y donde se realizaron las obras por parte del acusado. De acuerdo con las periciales practicadas se trata de una "Zona Especial de Protección de Aves", denominada como "Encinares del río Alberche y río Cofio", sito en un lugar de interés comunitario que forma parte de lo que se dio en llamar en su día Red Ecológica Europea Natura 2000, por lo que se le otorgó la cualidad de "espacio natural protegido". Finalmente quedó igualmente acreditada la declaración o el impacto medio ambiental por la construcción de las obras.

   Por tanto los hechos son subsumibles en el artículo 319.1, en relación con el artículo 338 del Código Penal, tanto en la redacción prevista por el Código Penal de 1995, o en la que le dio la Ley Orgánica 5/2010. En los citados preceptos se castiga a los promotores, constructores, o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Las conductas descritas en este párrafo del referido precepto se ven agravadas por lo que dispone el artículo 338 del Código Penal, cuando señala que se impondrán las penas superiores en grado cuando se trate o afecten a "espacios naturales protegidos".

   Tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido.

   Aunque es dato aparentemente marginal, algo de interés puede tener constatar ya la pena finalmente impuesta estaba muy rebajada por haberse apreciado error vencible.

El panorama jurisprudencial que sirve para iluminar (u oscurecer, dado el zigzagueo que se observa) el tema que trae a casación el Ministerio Fiscal no quedaría completo si no mencionáramos la STS 708/2016, de 19 de septiembre. Era citada por la STS 830/2017. Analizaba un problema de incidencia de la nulidad de declaraciones administrativas en las tipicidades de los delitos relativos a la ordenación del territorio que, como ya se ha mencionado es bien sabido -es afirmación tópica al referirse a ellos-. constituyen ejemplo emblemático de normas penales en blanco.

" 1. El tipo penal del art. 319.1 C.P., es un precepto en blanco, que precisa su integración a través de la legalidad pertinente del orden administrativo.

El recurrente considera inaplicable la Orden 903/2001 de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, en los términos en que es interpretada por la sentencia, a la vista de la anulación del Decreto dictado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma 36/2010 de 1 de julio.

Reprocha que la acusación del Fiscal se haya construido sobre el Decreto 36/2010, a pesar de haber sido anulado por la sentencia del T. Supremo (funda. 3º) de 16 de octubre de 2014, en materia de regulación de los espacios protegidos. Dicho Decreto declaraba la zona de las obras de Especial Conservación (ZEC) y el lugar de importancia comunitaria (LIC), denominado "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio", aprobando el Plan de Gestión de Espacio protegido Red Natura 2000.

La anulación del Decreto trajo consigo la reactivación de la Orden que derogó 903/2001, pero dando una interpretación y alcance como si se tratara del Decreto derogado.

A juicio del recurrente dicha Orden lo que hace es establecer los límites perimetrales de la zona sometida a protección, remitiéndose en cuanto a planes de protección de la misma a los Planes de Ordenación de los respectivos Ayuntamientos, en este caso, el de Colmenar del Arroyo, y conforme consta a los folios 34 y 35 de las actuaciones, establece que conforme al Plano de Clasificación del Suelo de las NNSS vigentes en el término municipal de Colmenar de Arroyo, las parcelas 75 del polígono 17 está clasificado como suelo no urbanizable de especial protección (protección ganadera) SNU-PG.

El Decreto 36/2010 es anulado por el T. Supremo por no estar debidamente justificados los criterios de zonificación seguidos y el establecimiento de medidas de conservación y de gestión.

Por consiguiente, al realizarse la obra en terrenos propios de la zona de protección ganadera, nada tenía que ver con la conservación y protección de aves silvestres, conceptos totalmente distintos, cuando en un caso la protección tiene como objetivo la explotación del ganado, y en el otro la conservación de aves silvestres en peligro de extinción.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno llevar a cabo unas clarificaciones que pone de relieve el Mº Fiscal.

   Así la Orden 903/2001 de 5 de abril declaraba la « iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada "Encinares de los ríos Cofio y Alberche"». La citada Orden, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 24/04/2001, disponía Primero "Iniciar el procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección para las Aves Silvestres denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio"; Segundo "Durante la tramitación de este Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que sea aprobado, no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, sin informe favorable de la Consejería de Medio Ambiente. Este informe, que será emitido en el plazo máximo de noventa días, será negativo cuando el acto pretendido suponga una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan ...".

   El Mº Fiscal entiende que la zona donde se hizo la construcción figuraba en la lista regional de lugares de importancia comunitaria (LIC) y en la zona de especial conservación (ZEC), que debía ser incluida en el espacio Red Natura 2000, por lo que la zona de "cuencas de los Ríos Alberche y Cofio", al encontrarse en esa lista, fue objeto de aprobación por Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2006 y en una segunda lista actualizada aprobada por Decisión de la Comisión Europea de 12 de diciembre de 2008.

   El Fiscal añade, que también sería de aplicación la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que en su capítulo tercero regula los espacios protegidos Red Natura 2000, declarando que los LIC, los ZEP y la ZEPA tendrían la consideración de espacios protegidos.

   Al recurrente le asiste en buena medida razón. La remisión a la legislación general o a las listas sometidas a la aprobación de la Comisión Europea, entre las que se encontraba el LIC "Cuencas de los Ríos Alberche y Cofio" permite declarar a tal lugar como susceptible de protección o "protegido", pero la declaración de " especial protección" en nuestro país y en la Comunidad Autónoma de Madrid en tanto se trata de una competencia transferida, le corresponde a dicha Comunidad, que es la que tiene la potestad de llevar a cabo tal declaración, como lo demuestra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad madrileña, oportunamente declarado nulo por la Sala III del Tribunal Supremo.

   Hemos de reparar que si uno de los vicios o deficiencias del Decreto era la inconcreta o no bien delimitada zonificación del lugar, ello podría determinar que todo o parte de la finca en que se realizaron las obras de desmonte y explanación no estuviera incluida dentro de los límites de la zona protegida.

3. Descartada la aplicación de la legislación general o las propuestas o listas de lugares, aprobados como protegidos por la Unión Europea, la capacidad de efectuar la declaración de "zona especialmente protegida" corresponde a la Comunidad Autónoma, por reconocimiento (lógicamente en el pertinente expediente) de un valor ecológico, declarándolo finalmente con tal carácter especial a través de un Decreto.

   Hasta tanto ello no se produzca no puede merecer el mismo reproche penal, construir en una zona a que se refiere el art. 319 (suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público) o bien lugares que legal o administrativamente tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos (en este caso sería de carácter ecológico) hayan sido considerados de especial protección, lo que se hubiera conseguido, de haber sido válido, con el Decreto de la Comunidad 36/2010.

   Así resulta que los hechos declarados probados establecen:

   1. Que la zona afectada está incluida en la Orden 903/2001 de 5 de abril de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se inicia el procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales.

   2. Que los recursos naturales objeto del Plan de Ordenación se refiere a la protección de Aves Silvestres dentro de la zona denominada "Encinares de los ríos Alberche y Cofio".

   Como podemos comprobar la zona era conforme a la legalidad que se aplica, de especial protección para el ganado, que nada tiene que ver con las "Aves Silvestres" que solo tendrá lugar cuando por Decreto de la Comunidad de Madrid se atribuya al espacio protegido al que nos estamos refiriendo el carácter de "zona de especial protección".

   La Orden 903/2001 inicia el procedimiento, pero no se ha culminado por un Decreto válido que atribuya esa condición al objeto de subsumir los hechos en el art. 319.1 C.P.

   El informe del perito sobre los posibles efectos negativos de la obra realizada en las aves silvestres, solo tiene el carácter de argumentos o informes científicos, que permitirán dar base a la declaración en su día, si procede, de zona de especial protección "por razones ecológicas".

   Ello hace que la conducta desplegada no integre el delito del nº 1 del art. 319. Sin embargo, el número segundo, podría ser perfectamente aplicable, sin producir indefensión al acusado, ni infringir el principio acusatorio, por tratarse de un precepto de idéntica estructura técnica, en el que se identifican en su nº 1º y 2º, los autores (promotores, constructores o técnicos directores), las obras que atacan la ordenación del territorio (urbanización, construcción o edificación), situándose la única diferencia en la naturaleza de los terrenos a los que afecta la conducta delictiva, que ha sido objeto de la más amplia contradicción.

   El precepto resulta plenamente aplicable, porque la Orden 903/2001 de la Comunidad de Madrid, que solo inicia un procedimiento de declaración de zona de especial protección, pero en previsión de que la misma, hasta tanto se declare sea objeto de modificaciones o transformaciones físicas o biológicas, que impidan surtir plenos efectos o conseguir los objetivos del Plan, señalan unas claras disposiciones en su apartado 2º, según el cual se declara la zona como no urbanizable, resultando prohibido el otorgamiento de ninguna autorización, licencia o concesión, que habilite para la realización de actos de transformación física o biológica sin informe favorable de la Consejería".

   Ese ramillete de pronunciamientos jurisprudenciales revela un paisaje desolador, por lo accidentado (i). Algunos precedentes conducen a la aplicación conjunta de los arts. 319.1 y 338 ( ATS 169/2018 y STS 1250/2001 o SAP Madrid de 3 de diciembre de 2015. Ahí pretende llegar el Fiscal; (ii) La sentencia de instancia y otra jurisprudencia menor (sentencia de 24 de noviembre de 2008 de la AP Cádiz) postulan la aplicación del art. 319.1; (iii) Otras sentencias de esta Sala (708/2016 y 830/2017) aboca al art. 319.2. Y no se agotan ahí, como veremos, las posibilidades interpretativas.

De la amplia transcripción de los fragmentos más significativos de esos precedentes se puede deducir, al menos en su mayor parte, el panorama legislativo que sirve de telón de fondo al problema a dilucidar. Si el paisaje jurisprudencial era abrupto, el panorama normativo es confuso por lo frondoso (el metafórico calificativo es especialmente pertinente hablando de medio ambiente). En esa prolija normativa por otra parte, ha abierto alguna brecha la jurisprudencia contencioso administrativa, agravando más aún la complejidad.

Eso disculpa que el Ministerio Fiscal, en error heredado tanto por la sentencia de instancia como por su dictamen en casación, llegue a invocar alguna norma no vigente en el momento de comisión de los hechos (Ley 4/89, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre derogada por la Ley 42/1997).

Alguna normativa aplicable, en sentido inverso, ya no está en vigor en la actualidad. Por ejemplo, la Orden 903/2001, de 5 de abril de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid derogada por el Decreto 26/2017, de 14 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se declara la zona especial de conservación "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" y se aprueban su plan de gestión y el de la zona de especial protección para las aves "Encinares del río Alberche y río Cofio". Esto último no tiene mayor alcance pues en materia de normas penales en blanco el principio de retroactividad en lo favorable está enormemente modulado; amén de que la norma medioambiental posterior en este caso no puede reputarse en absoluto favorable a los interesase de la acusada.

No sobra en todo caso, antes de seguir avanzando, un recopilatorio que ponga algo de orden en el marasmo de normas, supranacionales, estatales, autonómicas y locales, que se superponen y solapan. Han de combinarse y conjugarse equilibradamente a la hora de perfilar la regulación medioambiental que disciplinaba el territorio donde se llevó a cabo la construcción.

1. A nivel municipal las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997 clasificaban esa finca como suelo No urbanizable protegido de clase 1: espacios protegidos Zona ZEPA (dentro de ellos, en un área de tolerancia: uso exclusivo de camping caravanas: art. 10.7) (énfasis añadido).

   Esa clasificación tendría como subsiguiente referente legal el art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones que disponía, bajo el acápite Suelo no urbanizable :

   "Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta Ley, los terrenos en que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

   1. Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos , ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

   2. Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística. " (la tipografía resaltada es añadida).

   Aun cuando este precepto perdió su vigencia en 2007, se ha incorporado a la legislación urbanística de las distintas Comunidades Autónomas. El equivalente actual dentro de la Comunidad Autónoma de Madrid viene representado por el art. 16 de la Ley 9/2001, de 7 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid: que bajo el epígrafe Suelo no urbanizable de protección reza así:

   "1. Tendrán la condición de suelo no urbanizable de protección los terrenos en que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que deban incluirse en esta clase de suelo por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con el planeamiento regional territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2. Que el planeamiento regional territorial y el planeamiento urbanístico consideren necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por sus valores agrícolas, forestales, ganaderos o por sus riquezas naturales.

   2. El planeamiento regional territorial clasificará directamente los terrenos que, en todo caso, deban pertenecer a esta clase de suelo, que será completado, en su caso, por la clasificación realizada por el planeamiento general. (...). (énfasis añadido).

   La condición de suelo no urbanizable de protección puede derivar bien de su sometimiento a un régimen normativo que imponga su especial protección en razón de sus valores, entre otros, ambientales; bien de una valoración no vicaria surgida en la misma actividad municipal de planeamiento.

   Así pues, como explica el Fiscal en el recurso, por vía de hipótesis es imaginable que exista un suelo no urbanizable en atención a su valor ambiental, sin que esa condición tenga reconocimiento en ámbitos normativos extraurbanísticos.

   De este primer nivel deducimos ya que es difícilmente cuestionable la incardinabilidad de los hechos en el art. 319.1: estamos ante suelo no urbanizable declarado así en la norma urbanística por su valor ecológico. Otra cosa es la compatibilidad de tal norma -319.1- con el art. 338.

   b)En el plano supranacional la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 relativa a la protección de aves silvestres encomienda a los Estados miembros el establecimiento de zonas de especial protección de las Aves -ZEPAs- ( art. 3). Por su parte, la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres prevé los LICs (Lugar de importancia comunitaria) así como las zonas de especial conservación (art. 1) constituyendo la Red Natura 2000. La Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2006 por la que se adopta la lista de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica mediterránea incluirá las cuencas de los ríos Alberche y Cofío (ES31/0007). La de 12 de diciembre de 2008 adopta una segunda lista consolidada de lugares de importancia comunitaria de esa región reiterando la mención de esas cuencas fluviales ahora examinadas. Allí se ubica el territorio afectado.

   c)A nivelestatal la Red Natura 2000 aparece regulada en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

   El Capítulo ll del Título ll de esa Ley trata de la Protección de espacios. Su artículo 27.1 define qué ha de considerarse por espacios naturales protegidos:

   "Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales:

1. Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo.

2. Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados.

3. (...) (énfasis añadido).

   Más adelante regula los espacios protegidos Red Natura 2000. Está integrada por los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación; Zonas Especiales de Conservación; y Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) (art. 41.1). El art. 41.2 especifica que los Lugares de Importancia Comunitaria, las Zonas Especiales de Conservación (ZEC) y las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y limitaciones que las Comunidades Autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación.

   En desarrollo de la Directiva 92/43 se dictó el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre. Su art. 3 dispone:

   1. Al objeto de que formen parte de la red ecológica europea coherente denominada "Natura 2000", se designarán zonas especiales de conservación que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el anexo I y de hábitats de especies que figuran en el anexo II del presente Real Decreto.

   2. Estas zonas especiales de conservación deberán garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural, e incluirán las zonas especiales de protección para las aves declaradas, en su caso, por las Comunidades Autónomas correspondientes, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 79/409/CEE, relativa a la conservación de las aves silvestres.

   3. Las Comunidades Autónomas correspondientes designarán los lugares y las zonas especiales de conservación, teniendo en cuenta lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo.

      Ya hemos citado las Decisiones de la comisión Europea que enuncian el listado esos lugares tras las propuestas correspondientes.

      d)A nivel autonómico y en cumplimiento de tal mandato, la Orden 903/2001, de 5 de abril de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio" acordaba "Iniciar el procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección para las Aves Silvestres denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio".

      Nótese que ya ese espacio territorial estaba reconocido como ZEPA. La Orden parte de esa realidad. Se acordaba que "Durante la tramitación de este Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que sea aprobado, no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, sin informe favorable de la Consejería de Medio Ambiente.

      Este informe, que será emitido en el plazo máximo de noventa días, sólo será negativo cuando el acto pretendido suponga una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan, que serán los definidos en el artículo 5, apartado 3 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres.

      Aclaraba, por fin, la norma:

      El ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, cuyo procedimiento de tramitación se inicia con esta Orden, será el incluido dentro del perímetro cuyos límites se definen en los anexos de esta Orden.

      En su preámbulo la norma explica su razón de ser:

      Con posterioridad, de acuerdo con la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que prevé la creación de una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación, denominada Natura 2000, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por Acuerdo de 15 de enero de 1998, aprobó la propuesta de lista regional de lugares de importancia comunitaria de la Comunidad de Madrid, para su inclusión en la citada Red Natura 2000, que incluye las Zonas de Especial Protección para las Aves Silvestres, entre las que se encuentra la zona denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio".

      Por todo lo anterior, la Consejería de Medio Ambiente ha considerado necesario iniciar la tramitación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección para las Aves Silvestres denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio".

      El Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid 36/2010 de 1 de julio que aprobó tal plan sería declarado nulo por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2014 que estimaba el recurso interpuesto por "ECOLOGISTAS EN ACCION-CODA" denunciado vulneración del derecho a la "participación real y efectiva" (no contestación a las alegaciones presentadas en el trámite de información pública) e incumplimiento de la obligación de aprobar Planes "adecuados" al haber omitido la valoración y justificación de la adecuación de las medidas adoptadas en orden a la protección de las especies de interés comunitario, determinante de la designación ZEPA y ZEC. Se alegaba asimismo que se eludían obligaciones derivadas de la Ley 42/07 y legislación concordante al no adoptarse un "adecuado" Plan de gestión conforme a los conceptos jurídicos indeterminados establecidos en la Ley. Se habría operado con arbitrariedad en la zonificación y establecimiento de medidas de gestión.

      Las directivas 92/43/CEE, 2009/147/CE y apartados 1 y 2 del artículo 45 de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, habrían sido igualmente infringidas en cuanto a la interpretación de la obligación de aprobar planes adecuados para las especies objeto de conservación.

      La sentencia razona así:

      "el reconocimiento que expresamente se hace en la sentencia de que el expediente estaba "...ayuno de los imprescindibles datos técnicos de los que inferir los criterios de zonificación utilizados" suponía en buena medida la aceptación de las alegaciones de la asociación recurrente, que, recordémoslo, denunciaba en su demanda la falta de motivación y arbitrariedad en la zonificación y en el establecimiento de medidas de gestión.

      No puede asumirse la afirmación que se hace en la sentencia de que "sólo las pruebas periciales" son instrumento adecuado para dirimir cuestiones como las que se suscitaban en el proceso. Si la recurrente denunciaba la falta de motivación y arbitrariedad en la zonificación y en el establecimiento de medidas de gestión, correspondía a la Administración poner de manifiesto la existencia de tal justificación señalando a tal efecto en qué concretos informes o documentos se encontraban razonada y motivada la zonificación y el establecimiento de medidas de gestión. Y, desde luego, en ningún caso cabe reprochar a la parte recurrente el que no se hubiesen incorporado a las actuaciones los trabajos técnicos previos en los que "presumiblemente" -según la Sala de instancia- se encontraría esa justificación que ha quedado sin acreditar.

      La exigencia de justificación resultaba en este caso particularmente intensa, dado que en el curso del proceso la parte actora alegaba que el Plan de Gestión impugnado había dejado sin protección especies que figuraban como merecedoras de protección en los formularios elaborados en su día por la propia Administración (documentos nº 4 y 5 de la demanda). Es cierto que esos documentos aportados con la demanda no resultaban por sí mismos concluyentes, pues los datos que allí figuran hubieran requerido una valoración técnica y explicativa para ser determinantes; pero ante la alegación de la parte actora basada en tales documentos la Administración demandada resultaba especialmente obligada a justificar su actuación, lo que no hizo.

      En definitiva, el razonamiento de la Sala de instancia alberga una desacertada inversión de la carga de la prueba, pues, habiendo sido denunciada por la parte actora la falta de motivación del Plan, correspondía la Administración actuante acreditar que en el instrumento aprobado estaban debidamente definidos los objetivos de conservación específicos a los requerimientos ecológicos de los hábitats y especies de interés comunitario y, asimismo, que estaban debidamente justificados los criterios de zonificación y el establecimiento de medidas de conservación y de gestión; no habiéndose producido tal acreditación en el curso del proceso".

      Con posterioridad a la sentencia y para suplir el vacío generado por la anulación, se aprobó el Decreto 26/2017, de 14 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se declara la zona especial de conservación "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" y se aprueban su plan de gestión y el de la zona de especial protección para las aves "Encinares del río Alberche y río Cofio" que deroga la Orden de 2001. Leemos en su preámbulo:

      La Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo , relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres establece el marco legal para la creación de una red ecológica europea coherente de Zonas Especiales de Conservación, denominada Red Natura 2000. Dicha red deberá garantizar el mantenimiento en un estado de conservación favorable de los tipos de hábitats naturales y hábitats de las especies que figuran respectivamente en los Anexos I y II de la Directiva.

      En aplicación de esta Directiva, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 15 de enero de 1998, revisado mediante Acuerdo de 2 de septiembre de 1999, se propuso la designación del Lugar de Importancia Comunitaria ES3110007, denominado "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio". Posteriormente, por Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2006, se aprobó la lista inicial de Lugares de Importancia Comunitaria de la región biogeográfica mediterránea, en la que se encuentra incluido el citado lugar.

      La Ley 42/2007, de 13 de diciembre , del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, incorpora al ordenamiento jurídico español las citadas Directivas. En tal sentido, su artículo 42 establece que "la Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de Importancia Comunitaria (en adelante, LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación (en adelante, ZEC), dichas ZEC y las Zonas de Especial Protección para las Aves (en adelante, ZEPA), cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales".

      De igual forma, dispone que dichos espacios tengan la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que las Comunidades Autónomas determinen en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación. Este artículo también dispone que el marco orientativo para la planificación y gestión de estos espacios lo deben constituir las Directrices de Conservación de la Red Natura 2000, aprobadas mediante Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente.

      Asimismo, el artículo 43.3 de la mencionada Ley dispone que, una vez aprobadas las listas de LIC por la Comisión Europea, estos deben ser declarados por las Comunidades Autónomas como ZEC, junto con la aprobación del correspondiente plan o instrumento de gestión.

      Por su parte, el artículo 46 de la citada Ley establece que, respecto de las ZEC y las ZEPA, las Comunidades Autónomas fijarán las medidas de conservación necesarias, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y de las especies presentes en tales áreas, que implicarán, entre otras medidas, la elaboración de adecuados planes o instrumentos de gestión que incluyan al menos, los objetivos de conservación del lugar y las medidas apropiadas para mantener los espacios en un estado de conservación favorable.

      En concordancia con todo lo anterior, por Decreto 36/2010, de 1 de julio, el Lugar de Importancia Comunitaria "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" fue declarado Zona Especial de Conservación y se aprobó su Plan de Gestión y el de la ZEPA "Encinares del río Alberche y río Cofio", dada la coincidencia territorial de ambos espacios.

      Posteriormente, el Decreto 36/2010, de 1 de julio, fue anulado mediante sentencia 4153/2014, de 16 de octubre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

      Por todo ello, y para dar cumplimiento a las obligaciones señaladas anteriormente, se hace preciso declarar nuevamente como Zona Especial de Conservación ZEC el denominado LIC "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" y aprobar en un único documento integrado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , su correspondiente Plan de Gestión y el de la ZEPA "Encinares del río Alberche y río Cofio", dado el ámbito común en el que se ubican.

      El Plan de Gestión se ajusta a los requerimientos de las dos directivas referenciadas y de la normativa básica estatal, al establecer las medidas de conservación necesarias que responden a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y de las especies presentes en los citados espacios y ha sido elaborado utilizando, como marco orientativo, las Directrices de Conservación de la Red Natura 2000, aprobadas mediante Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, de 13 de julio de 2011, así como teniendo en cuenta los fundamentos de la citada Sentencia.

      En el ámbito territorial de la ZEC se distinguen 21 tipos de hábitats naturales y 19 especies incluidas en los respectivos Anexos I y II de la Directiva 92/43/CEE . Asimismo, la ZEPA alberga 26 especies de aves incluidas en el anexo I de la Directiva 2009/147/CE.

      Dispone su art. 1:

      Artículo 1 Objeto y ámbito territorial

   1. El objeto del presente Decreto es el siguiente:

      - Declarar como Zona Especial de Conservación el Lugar de Importancia Comunitaria ES3110007, denominado "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio", cuyos límites geográficos, hábitats y especies de interés comunitario figuran en su Plan de Gestión.

      - Aprobar el Plan de Gestión de los Espacios Protegidos Red Natura 2000, Zona Especial de Conservación ES3110007, denominada "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" y Zona de Especial Protección para las Aves ES0000056, denominada "Encinares del río Alberche y río Cofio", que incluye los objetivos, directrices y medidas de conservación de los mismos, y se adjunta como Anexo I al presente Decreto.

   2. El ámbito territorial de aplicación del Plan de Gestión es el establecido en su anexo cartográfico".

Ha quedado así descrito el paisaje normativo y jurisprudencial en el que hemos de movernos para resolver el presente asunto.

De una parte la consideración como espacio especialmente protegido del terreno donde se realizó la edificación no queda en entredicho por la anulación del Decreto de 2010 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en tanto que la normativa anterior ya consagraba esa consideración en desarrollo de la normativa comunitaria y su adscripción a la Red Natura 2000.

Si antes sentábamos que no había duda de la posibilidad de acoplar el supuesto de hecho en el art. 319.1, ahora constatamos que estamos, pues. también ante el supuesto recogido en el art. 338 - espacio natural protegido-.

La parcela se encuentra en suelo no urbanizable, en zona considerada como Espacio Natural Protegido, en tanto se ubica en las "Cuencas de los ríos Alberche y Cofio" ZEPA y, simultáneamente LIC. Forma parte de la Red Ecológica Europea Natura 2000. Por eso justamente se le catalogó de "Suelo No Urbanizable Protegido Clase l". La declaración de Zona Especial Protección no dimanaba en exclusiva del Decreto Autónomo de 2010 que fue expulsado del ordenamiento jurídico por el TS, por razones que nada tienen que ver con el cuestionamiento de esa catalogación; que venía impuesta por normativa anterior tanto estatal como comunitaria, según se ha visto.

Es suelo no urbanizable " por sus valores ecológicos".

Ciertamente, un suelo puede estar protegido por razón de tal valor, sin que por ello tenga la consideración de espacio natural protegido. No se solapan ineludiblemente ambas condiciones aunque todo "espacio natural protegido" por definición sí entrará en el marco del art. 319.1º. Como dice el Fiscal, es posible una protección ambiental del suelo -que determina básicamente su carácter no urbanizable- sin estar ante un espacio natural protegido. Más insólito, si es que cabe, será lo contrario.

Está previsto en la legislación que el planeamiento urbanístico pueda proteger, declarándolos no urbanizables, determinados suelos en razón de sus valores ambientales, aunque lo más frecuente es que el planeamiento se remita o recoja la legislación ambiental a la hora de proteger espacios por esas razones, limitándose a declarar suelo no urbanizable de especial protección las diversas figuras de espacio natural protegido incluidas en su término municipal.

Como señala el Fiscal podemos distinguir tres tipos de espacios en función de la naturaleza del suelo a efectos de su protección penal:

1. Suelo no urbanizable ( art. 319.2 CP).

2. Suelo no urbanizable especialmente protegido por los valores expuestos en el precepto (art. 319.1).

3. Suelo integrado en un Espacio Natural Protegido (art. 338).

Aquí nos movemos en el ámbito c). El problema es determinar si la protección reforzada del art. 319.1 y la híper protección del art. 338 son compatibles. Es decir si constituyen dos escalones sucesivos de una misma y única escalinata -puntos sucesivos de un mismo tramo-; o, por el contrario, es una diversificación de la protección -un tramo inicial del que surgen dos escaleras o sendas diferentes: o uno u otro, según los casos-. Es decir, el tipo básico (art. 319.2) podría verse agravado por la afectación de factores medioambientales de dos formas: bien cuando, recae sobre un espacio natural protegido (art. 338), bien cuando, sin recaer en un espacio natural protegido, se refiere a una zona en la que la calificación urbanística le reconoce un especial valor ecológico.

La doble agravación resulta desproporcionada. Ponderaría dos veces una misma circunstancia: el especial valor ecológico. Primero, por haber sido reconocido en el ámbito del planeamiento urbanístico y posteriormente por su proclamación a nivel general, Esa diversificación es un poco artificiosa si atendemos a que en el primer nivel lo habitual es guiarse por el segundo nivel. Este debe determinar una protección más intensa, pero no reduplicada. Estaríamos ante un juego de preceptos semejante al expresamente plasmado en los arts. 368, 369 y 370 CP en sede de delitos contra la salud pública: las agravaciones del art. 370 operan sobre el tipo básico (art. 368) y no sobre los subtipos agravados (art. 369). No son dos escalones sucesivos, sino dos agravaciones distintas y de intensidad diferenciada que se refieren ambas a un mismo tipo básico. Aquí tanto el art. 338 como el art. 319.1 se referirían, alternativamente (uno u otro, pero no los dos), al tipo básico: art. 319.2.

Es verdad que hipotéticamente es factible la interpretación del Fiscal: puede ser, aunque no es frecuente, que sin ser espacio natural protegido se haya reconocido en el planeamiento ese valor ecológico. No es sin embargo imaginable la situación inversa, al menos en un horizonte de estricta legalidad. Agravar (art. 319.1) por ese especial valor ecológico reconocido urbanísticamente; y sobre esa agravación situar otra por virtud de tratarse de un espacio natural protegido es agravar dos veces con un único e idéntico fundamento: el valor ecológico.

Llevar los hechos, sin embargo, tanto al art. 319.1 como al art. 338 no solo parece quebrar la prohibición de el bis in ídem sino que además conduce a resultados francamente desproporcionados.

Ubicarlos en exclusiva en el art. 319.1 significa equiparar supuestos diversos y desactivar el art. 338 en contra de lo que se antoja la voluntad del legislador que quiere dotar de especial tutela a esos espacios.

Negar la virtualidad del art. 338 CP en estos supuestos no solo contradice algún pronunciamiento anterior ya citado de esta Sala, sino que además, como razona el Fiscal, despojaría de su fuerza en este ámbito al art. 338 CP, desactivando esa protección reforzada.

Cabe, una vía intermedia: en tal conflicto entre el art. 319.1 o 338, optar por este último pero contemplado como alternativa y no cumulativamente. Si bien se mira, en realidad estamos ante un concurso de normas penales ( art. 8 CP).

Los hechos pueden ser castigados con arreglo a los arts. 319.2 y 338; o con arreglo al art. 319.1. Ambas calificaciones tienen el mismo grado de especialidad (se agrava por el valor ecológico). En un caso, cuando el mismo ha sido reconocido exclusivamente a nivel de planeamiento urbanístico; en el otro, cuando ese reconocimiento es más general. Al ser inaplicable el principio de especialidad (art. 8.1) habrá que acudir a los criterios subsidiarios para solventar esta concurrencia de normas, lo que nos sitúa en el marco del principio de alternatividad. Ha de prevalecer la calificación que pivota sobre los arts. 319.2 y 338 por ser más grave. Así evitarnos el bis in ídem que llevó a la Audiencia a eludir la aplicación del art. 338; pero, al mismo tiempo, no arrinconamos ese precepto de forma improcedente haciéndolo inoperante en el ámbito urbanístico.

El incremento penológico del art. 338 no ha de operar sobre el art. 319.1. en tanto éste se refiere a "la construcción no autorizada en lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor ecológico", sino sobre el art. 319.2.

Sucederá entre el art. 319.1 y el art. 338, algo semejante, aunque con una solución concursal distinta a lo que sucede con los arts. 330 y 338. Aquél establece un incremento de pena en los supuestos del Capítulo III, cuando en "un espacio natural protegido se dañare gravemente a algunos de los elementos que hayan servido para calificarlo". En el art. 330 la declaración de espacio natural protegido es un elemento normativo del tipo. Lógicamente, ese mismo elemento no puede ser posteriormente utilizado como factor determinante de una agravación. Si así se hiciera, se vulneraría el " non bis in idem".

Al igual que el art. 330, el art. 319.1 en los casos en que opere por virtud de los valores ecológicos, no será compatible con el art. 338. Pero en el primer caso estaremos ante una relación de especialidad (prima el art. 330); en el segundo ante la alternatividad (el 338 desplaza al art. 319.1 CP).

Procede estimar parcialmente este primer motivo del recurso.

En un segundo motivo el Fiscal protesta frente a la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas con el rango de cualificada.

Admite el recurrente que los retrasos que se aprecian en la tramitación del asunto pudieran merecer la consideración de dilaciones a los efectos de la atenuante simple del art. 21.6, pero de ninguna forma serían suficientes para dotar a la atenuación de la eficacia privilegiada que le ha otorgado la Audiencia.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose y cristalizando a impulsos de pronunciamientos de esta Sala Segunda.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo).

Ha habido en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación. Lo admite el Fiscal, aunque no sin cierto recelo y dejando asomar su divergencia crítica. Pero, desde luego, no llegan a proporcionar material suficiente para rellenar las exigencias de una atenuante privilegiada.

De entrada, conviene poner de manifiesto, de conformidad con la puntualización que efectúa el Ministerio Público, que el cómputo a efectos de valorar las dilaciones ha de iniciarse no en el momento de comisión del delito (primera mitad de 2012), ni en el de incoación de las diligencias (enero de 2015), sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante. Aquí la querella se interpuso en enero de 2015. La primera declaración como imputada llegaría el 26 de julio de 2015. Es esta la fecha trascendente (o, en todo caso, el momento en que recibió la citación para declarar como imputada).

Esta idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (habla del tiempo de tramitación de la causa) e implícita (fundamento de la atenuante). Esto supone un importante correctivo en los cálculos efectuados por la sentencia. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese momento surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

Los retrasos padecidos por la causa desde esa fecha (julio 2015) y hasta el enjuiciamiento (junio 2018) son manifiestamente insuficientes para la cualificación de la atenuante.

Vienen detallados en la sentencia con elogiable minuciosidad:

"...constan los siguientes datos con interés procesal los efectos de la posible apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que plantea la defensa.

Fase de instrucción:

Los hechos objeto del presente procedimiento ocurren el entre febrero y mayo de 2012.

El presente procedimiento tuvo su origen en la querella presentada por el Ministerio Fiscal, Sección de Medio Ambiente que la Fiscalía del área de Móstoles en fecha 16 de enero 2015. Es decir, casi dos años después de acontecidos los hechos y detectados por el Ayuntamiento de Aldea del Fresno.

En fecha 1 de abril 2015 se dictó auto admitiendo a trámite la querella y ordenando citar a los querellados para ser oídos en calidad de imputados.

Doña Sabina prestó declaración en calidad de imputada el día 26 de julio 2015.

El querellado don Onesimo declaró también el mismo día 26 de julio de 2015.

Desde esa fecha y sin practicar de oficio diligencia alguna relevante, ya que durante ese tiempo simplemente se dio traslado al Ministerio Fiscal para informar sobre la continuación del procedimiento (providencia de fecha 21 de julio de 2015), informando en escrito de fecha 6 de agosto de 2015 (recibido en el Juzgado de Instrucción el día 4 de septiembre de 201 5), no se impulsó el procedimiento hasta el día 5 de noviembre de 2015 en que se dictó Auto dando por concluida la fase de instrucción (mal llamado "Auto de Procedimiento Abreviado".

Consideramos que desde el 26 de julio de 2015 hasta 5 de noviembre de 2015 (tres meses) el procedimiento estuvo inadecuadamente tramitado, pues el Juzgado de Instrucción debe impulsar el procedimiento de oficio.

Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal formuló acusación en escrito presentado en fecha 21 de enero 2016.

El día 29 de enero de 2016 se dictó auto de apertura de juicio oral.

Se interpuso recurso de reforma y posteriormente recurso de apelación contra el auto de conclusión de la fase de instrucción que se confirmó por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Madrid mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2016.

Por providencia de 16 de noviembre de 2016 se ordenó el traslado de las actuaciones a la defensa de Sabina para que presentara escrito defensa, lo que hizo en fecha 2 de diciembre 2016.

Hasta el día 2 de diciembre de 2016 no se dio traslado de las actuaciones a la defensa de Onesimo para que presentara escrito de defensa lo que hizo en fecha 28 diciembre 2016.

El Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid conforme diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2017.

Los posibles recursos de reforma y de apelación no tiene efectos suspensivos en la tramitación de la causa por lo que consideramos existe una indebida tramitación y consecuente dilación desde la fecha del auto de apertura de juicio oral de 29 de enero de 2016 hasta que se da traslado a las defensas para el trámite de conclusiones provisionales -por cierto en plazo común, no sucesivo- en diciembre de 2016: 10 meses de dilaciones indebidas.

Igualmente existe una nueva dilación desde la recepción del último escrito de defensa (28 de diciembre de 2016), hasta que se remite la causa -sin trámite alguno- a la Audiencia Provincial en fecha 25 de marzo de 2017: tres meses.

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en esta Audiencia Provincial de Madrid el día 5 de abril de 2017.

El día 7 de abril de 2017 se dictó auto de admisión de prueba y por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2017 se señaló para la celebración del juicio oral para los días 27, 28 de febrero y 1 de marzo de 2018, fechas que se adoptaron teniendo en cuenta la prueba documental propuesta por las partes y el calendario de señalamientos de este tribunal.

Es decir, el juicio oral se celebró 10 meses después de la recepción de la causa en esta Audiencia Provincial, dos años después del auto de apertura de juicio oral, dos años y diez meses después de incoado el procedimiento y seis años después de acontecidos los hechos. 3.- Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4º) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante 3 meses en la fase de instrucción y trece meses en la fase intermedia, además de la tardanza en celebrar el juicio oral por causas de calendario, justifica la apreciación y la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal, y que ésta tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por Io que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada...".

A esos retrasos habría que adicionar los invertidos en la redacción de la sentencia (que lleva fecha de 28 de junio de 2018). Discutible es que pudiésemos sumar también el retraso producido en casación por vicisitudes e impoderables varios (casi dos años desde la sentencia de instancia).

Pero, aun admitiendo esos retrasos, no se abre paso la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada. Son retrasos relevantes; extraordinarios, si se quiere (art. 21.6); no justificables por una inexistente complejidad en la medida en que la investigación estaba ultimada cuando la Fiscalía remitió sus diligencias preprocesales al juzgado acompañadas de una querella; pero desde luego no desmesuradas, o absolutamente insólitas, que es lo que reclama la cualificación. Alrededor de ocho años es el parámetro temporal que suele manejar la jurisprudencia para comenzar a hablar de la cualificación de esta atenuante, dato temporal que, además, no basta, sino que ha de ser combinado con otros factores. Ninguno se aprecia aquí. No hay perjuicios especiales -en todo caso beneficios: la demolición se ve postergada- que se señalen o que se intuyan vinculadas a esas dilaciones.

El motivo ha de ser estimado.

Al haberse estimado el recurso, que, por otra parte, era interpuesto por el Ministerio Fiscal, las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) en causa seguida contra Sabina como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP. Se declara de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

RECURSO CASACION núm.: 3166/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 5 de Navalcarnero (Madrid), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), y que fue seguida por delito de apropiación indebida en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Conforme se ha razonado en la anterior sentencia los hechos integran un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP agravado por aplicación del art. 338 del mismo Cuerpo Legal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP aunque con el carácter de simple, sin la eficacia privilegiada prevista en el art. 66.1.2: también en la sentencia anterior se contienen los argumentos que avalan esta estimación.

La pena establecida por el art. 319.2 es de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. No procede la pena de inhabilitación para profesión un oficio de acuerdo con lo que razonó el Tribunal de Instancia. El art. 338 conduce a las penas superiores en grado: prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses y multa de veinticuatro a treinta y seis meses. Concurre una atenuante lo que impide sobrepasar la mitad inferior Se estima que no hay razones para superar los mínimos legales: prisión de tres años y un día con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses con la misma cuota fijada en la instancia.