STS 830/2017, 18 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, incoó Procedimiento Abreviado nº 774/2016 en cuya causa la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de noviembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de dieciocho meses, a razón de diez euros de cuota diaria, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial durante dos años y seis meses para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción, así como al abono de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, para sufragar la demolición de las obras y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, abone la cantidad de 3.812'16 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda la demolición, a cargo del acusado, por la Administración competente, de todas las obras realizadas en la parcela n.° NUM000 del camping Caravan Garden, sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid), y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "El día 6 de noviembre de 2013, en la segunda fase del camping Caravan Garden, sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid), en una inspección llevada a cabo por agentes de la Policía Local se descubrió que se estaba efectuando el cerramiento de la plaza n.° NUM000 , mediante un muro de bloques de hormigón con dos lados, convergentes en la puerta de entrada, que enlazaban por los extremos opuestos con otro muro, previamente construido, lindante con la plaza contigua. Uno de esos lados tenía una longitud de 16'10 metros y una altura de 1'35 metros, y el otro la misma elevación y 23'60 metros de longitud. En el muro, se habían intercalado 12 pilares, con una altura de 2'40 metros cada uno, en los que apoyaba una valla metálica, coronando el muro hasta completar la elevación de los pilares. Asimismo, se había construido una jardinera de obra de forma trapezoidal, con los mismos materiales del muro de cerramiento, un perímetro de 4'85 metros y una altura de 50 centímetros.

El cerramiento y la jardinera fueron realizados por encargo del titular de la parcela, el acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, además,en fecha no determinada, no anterior a 2011, había solado la plaza de camping con losetas (o encargado hacer tal trabajo a un tercero), abarcando una extensión de 300 metros, cuadrados.

En fechas anteriores a 2009, el acusado también había realizado ordenado realzar, en la plaza de camping citada, las siguientes construcciones:

Una casa prefabricada con dimensiones de 8 por 3 metros.

Una caseta rectangular de obra, de 3 por 4 metros.

El muro, antes referido, medianero con la plaza colindante, de 20:metros de longitud, formado con bloques de hormigón.

El acusado emprendió todas las obras antes mencionadas a sabiendas de que no habían sido autorizadas, ni podían serlo de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, en las que se clasificaba el terreno como suelo no urbanizable, estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente.

Además, el suelo sobre el que se realizaron las obras estaba enclavado en la zona a la que se refiere la Orden 903/2001, de 5 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada "Encinares de los ríos Cofio y Alberche".

Tras la inspección de la Policía Local de fecha 6 de noviembre de 2013, el acusado solicitó licencia para el vallado de la plaza de camping al Ayuntamiento de Aldea del Fresno, no siendo esta concedida por no permitirlo la normativa urbanística aplicable, si bien la notificación de esa imposibilidad de concesión se produjo con posterioridad al 10 de marzo de 2014, sin que conste que después de dicha notificación continuasen las obras.

El coste de la demolición de las obras y de la reposición del terreno a su estado originario asciende a 3.812'16 euros."

Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación del acusado D. Héctor , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 13 de febrero de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23 de marzo de 2017, el Ministerio Fiscal, y la procuradora Dª Rosario Guijarro de Abia, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Héctor

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr ., por infracción de ley, y de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

EL MINISTERIO FISCAL

y único : Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley.

Instruidos El Ministerio Fiscal y D. Héctor , de los recursos interpuestos de contrario, instaron respectivamente su inadmisón y en su caso su desestimación. Y, admitidos los mismos por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de 7 de noviembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30 de noviembre de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley .

1. El recurrente alega, además de que la zona no era espacio natural protegido, que su representado no ha tenido dolo y no es responsable del delito que se la ha imputado. Al respecto manifiesta que el acusado no reunía ninguna de las condiciones de promotor, constructor o técnico directo exigidas para ser autor del delito y cuando realizó las obras no pensó que estuviera realizando algo ilícito; que la obra realizada hace años fue menor, de escasa entidad sin tener la relevancia exigida por la jurisprudencia; y que en la urbanización del camping "Caravan Garden", existía una situación de transformación y de general incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de todos los vecinos y no se causó ningún daño medioambiental. E incluso el Ayuntamiento facturó el IBI hasta el año 2013, en que inició un expediente, resuelto en 2015, donde reconoció ese general incumplimiento, calificando la infracción como leve.

2. Dado el cauce casacional utilizado del error iuris del art. 849-1º LECr , se debe partir del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. Los hechos hablan por sí mismos. Res ipsa loquitur. Así, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11- 2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. La sentencia recurrida declarada probado que las obras fueron realizadas por el acusado, que era el titular de la parcela en la que se llevaron a cabo; que las hizo a sabiendas de que no habían sido autorizadas ni podían serlo de acuerdo con las normas urbanísticas aplicables; y que las obras -además de otras realizadas con anterioridad- consistieron en efectuar un cerramiento mediante dos muros de bloques de hormigón con longitudes de 16'10 y 23'60 metros de longitud y de 1'35 metros de altura, teniendo intercalados doce pilares con una altura de 2'40 metros en los que se apoyaba una valla metálica, y la construcción de una jardinera de forma trapezoidal con los mismos materiales que el muro, con un perímetro de 4'85 metros y una altura de 50 centímetros.

Y precisa el relato fáctico que "el acusado emprendió todas las obras antes mencionadas a sabiendas de que no habían sido autorizadas, ni podían serlo de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, en las que se clasificaba el terreno como suelo no urbanizable, estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente."

Respecto a la autoría de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, esta Sala ha manifestado que a los efectos del art. 319 CP , se considera promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación ( STS. 1127/2009, 27 de noviembre , citando a otras anteriores).

Respecto al elemento de la conciencia de antijuridicidad del comportamiento realizado se ha manifestado, en relación con el delito valorado, que " las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar " ( STS. 708/2016, 19 de septiembre ). Para estimar la concurrencia de un error de prohibición debe constar acreditado que el autor de la infracción penal ignoraba que su conducta fuera contraria a Derecho ( STS. 429/2012, 21 de mayo ). Y no puede pretenderse la impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes ( STS. 707/2016, 16 de septiembre ).

A los requisitos anteriores, la STS 335/2009 de 6 de abril -como expone la sentencia de instancia- añade la exigencia de concurrencia de dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual, que en todo caso implica el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo."

Y con relación a la entidad de la obra se ha indicado que para hablar de construcción o edificación son elementos a valorar los materiales empleados y la fijación al suelo ( STS. 816/2014, 24 de noviembre ).

En el caso enjuiciado consta que las obras consideradas ilícitas fueron encargadas por el acusado que era el titular de la parcela del camping en el que se llevaron a cabo; que las realizó sin haber sido autorizadas; y que supusieron el cerramiento de una parcela con empleo de pilares y bloques de hormigón de dimensiones considerables, no pudiendo ser calificadas de excesos reducidos o insignificantes. Por lo tanto, hay que concluir que el acusado reúne los requisitos personales y las obras los requisitos objetivos para cumplimentar los elementos del delito imputado. Y que -como apunta el Ministerio Fiscal- el hecho, en todo caso no declarado en la sentencia, de que pudiera haber un incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos, no exime al acusado de su propia responsabilidad.

En consecuencia, considerando que la subsunción de los hechos llevada a cabo por el Tribunal a quo ha sido ajustada a derecho, conforme a los razonamientos que, con todo detalle precisa en el fundamento primero de su sentencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, buscando su amparo en el art. 849.2 LECr ., se basa en infracción de ley, y también de precepto constitucional, arts. 24.2 CE y 5 y 11 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia .

1. El recurrente denuncia que no ha existido prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de su representado. Al respecto alega que no ha podido acreditarse la existencia de dolo o intención por parte del acusado, aunque concurran los elementos objetivos del delito. Lo que hizo era algo generalizado en los 470 propietarios de las parcelas. La sentencia prescinde de sus manifestaciones por no creerlas, pero solo se basa en pruebas indirectas o circunstanciales.

2. A pesar del encabezamiento del motivo, invocando el precepto de la LECr donde se encuadra el error facti , en realidad todo el alegato versa sobre la presunción de inocencia y la insuficiencia de la prueba tomada en consideración por el tribunal de instancia. En relación con el motivo anterior ya se ha indicado que la sentencia declara probado que el acusado emprendió las obras a sabiendas de que no habían sido autorizadas ni podían serlo. En los fundamentos de derecho se indica que el acusado admitió en el plenario que tenía conocimiento de la situación urbanística del terreno antes de emprender las obras; que sin ese reconocimiento la actuación dolosa del acusado estaba acreditada ya que emprendió la construcción sin solicitar licencia; y que, como mínimo, el acusado se colocó en una situación de ignorancia deliberada ya que poseía la plaza de camping desde hacia más veinte años y necesariamente debía de estar al tanto de una situación urbanística notoria.

Por lo tanto, consta que el Tribunal a quo ha acreditado de modo contundente el proceder doloso seguido por el acusado. Se ha indicado con anterioridad que esa Sala ha declarado que " existe la obligación de cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar ", y quien no solicita licencia antes de comenzar unas obras de una cierta entidad realizadas en una zona suficientemente conocida, pone de manifiesto de modo evidente que sabe que esas obras no pueden ser autorizadas.

En consecuencia, considerando que la enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado ha respetado el canon constitucional al haberse basado en prueba de cargo lícita y suficiente que ha sido valorada de forma lógica y conforme con las máximas de experiencia, procede la desestimación del motivo.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El primero y único motivo se articula al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts 319.1 y 338 CP por inaplicación indebida.

1. Se alega que la sentencia dictada por la Audiencia ha condenado al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP , pero no de los arts. 319.1 y 338 CP , que eran por los que se acusaba, por considerar que resultaba de aplicación el criterio establecido en la STS. 708/2016, de 19 de septiembre . El Ministerio Fiscal estima que, teniendo en cuenta la normativa vigente, el lugar en el que tuvieron lugar los hechos era una zona de Especial Protección y, por lo tanto, que procedía la aplicación de los preceptos indicados.

2. Ante todo hay que recordar, como vimos antes, que dado el cauce casacional utilizado del error iuris comprendido en el art. 849-1º LECr , se debe partir del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. El factum precisa que: "El acusado emprendió todas las obras antes mencionadas a sabiendas de que no habían sido autorizadas, ni podían serlo de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, en las que se clasificaba el terreno como suelo no urbanizable, estando legalmente prohibida la realización de obra alguna, así como la edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permanente.

   Además, el suelo sobre el que se realizaron las obras estaba enclavado en la zona a la que se refiere la Orden 903/2001, de 5 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la iniciación del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona de Especial Protección de las Aves Silvestres denominada "Encinares de los ríos Cofio y Alberche".

   Como se ve, en ningún momento el relato fáctico establece que los hechos tuvieran lugar en "Zona de Especial Protección" como pretende el Ministerio Fiscal, que entiende aplicable el supuesto agravado del art. 319.1 , en relación con el art. 338, ambos del CP .

   Consecuentemente con ello, la resolución recurrida, dictada por la Audiencia, ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP por haberse llevado a cabo las obras en "suelo no urbanizable", pero que no resultaban de aplicación los arts. 319.1 y 338 CP porque el suelo no tenía la condición de "espacio natural protegido" al haberse decretado la nulidad del Decreto 36/2010 dictado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. Al respecto se manifestaba que la situación era parangonable con la contemplada en la STS 708/2016 , de 19 de septiembre .

   Así señala la sentencia en el último párrafo de su fundamento de derecho segundo, que "la situación contemplada por la mencionada sentencia de la Sala de lo Penal resulta claramente parangonable al supuesto presente. Nos encontramos ante hechos producidos en la misma zona y en un período de tiempo afectado por la anulación del Decreto 36/2010, de 1 de julio, llevada a cabo por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2014 . No cabe, en consecuencia, considerar, de acuerdo con la primera sentencia, que, en la fecha de los hechos, el suelo tuviese la condición de espacio natural protegido, lo que nos lleva a desestimar en este punto la pretensión del Ministerio Fiscal."

   El Ministerio Fiscal discrepa, señalando que son dos los datos que hay que tener en cuenta. En primero lugar, la clasificación del suelo que nos ocupa como "Suelo Urbanizable Protegido, Clase I (ZEPA)" fue llevada a cabo, por tener competencia para ello, por el Ayuntamiento de Aldea del Fresno en las "Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997", y esa clasificación no quedó afectada por la posterior nulidad del Decreto 36/2010.

   Y que la anulación judicial del Decreto no supuso la pérdida de la calificación de Espacio Natural Protegido, simplemente recobró vigencia la Orden 903/2001 como norma transitoria de ordenación de los recursos naturales de la zona.

4. Sin embargo repetimos que, la vía casacional del art. 849.1 , como ha dicho esta Sala en SSTS como las 121/2008 de 26-2 ;ó 589/2010, de 24-6 ; obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   Por ello, en cuanto tal modificación de los hechos probados no se ha producido, sin poderse entrar en el fondo de la cuestión, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

Consiguientemente ambos recursos han de ser desestimados, y, de conformidad con el art. 901 LECr , procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal, y la imposición a D. Héctor de las costas de su recurso.