STS 82/2019, 3 de Julio de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE, que el acusado, el Capitán del Ejército del Aire, D. Jose Antonio , tras el periodo de formación en la Academia General del Aire en San Javier (Murcia) y pasar destinado al Ala nº 48, con base en Cuatro Vientos (Madrid), en virtud de Resolución 762/11661/07, de 16 de julio, solicitó indemnización por traslado de residencia desde la plaza de San Javier (Murcia) a la localidad de su nuevo destino. Para tal fin presentó, por si o a través de tercera persona, tres presupuestos de traslado de mobiliario y enseres de tres empresas de mudanzas concretamente, mudanzas Ángel Daniel , Mudanzas Manolo y empresa de Mudanzas Aluche Mateo, siendo aprobado por el Ministerio de Defensa el primero de ellos, concretamente Mudanzas Ángel Daniel .

PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN, que el Capitán del Ejército del Aire D. Jose Antonio , aportó al expediente de traslado de mobiliario, por si o a través de tercera persona, un documento con formato de factura de la empresa de transportes Ángel Daniel , que obra al folio 14 de las actuaciones, que utilizó para simular una factura real y hábil en apariencia para el tráfico jurídico, y firmó el certificado de recepción de servicio, por la prestación de un servicio que no llegó a realizarse, obrante al folio 15 de las actuaciones, logrando con esta simulación, que la Administración Militar transfiera a una cuenta bancaria del acusado, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (2668 €), en concepto de traslado de mobiliario y enseres en virtud del número de pasaporte NUM000 .

PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARAN que tanto los tres presupuestos de las empresas de mudanzas, como el documento con apariencia de factura presentado al expediente por el Capitán D. Jose Antonio , le fueron proporcionados por el Teniente D. Emilio , quien a su vez, por lo que respecta al documento con apariencia de factura, la había obtenido del empresario D. Ángel Daniel todo ello a cambio de un porcentaje de la cantidad cobrada por el Capitán Jose Antonio , concretamente 500 euros, en concepto de indemnización por traslado de residencia.

PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN que el Capitán del Ejército del Aire D. Jose Antonio , con carácter cautelar procedió a restituir la cantidad percibida de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (2668 €), a la Sección Económico Administrativa de la Academia General del Aire, como consta al folio 6 de la actuaciones".

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Capitán D. Jose Antonio , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81.2 del Código Penal Militar de 2015, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5º del Código Penal y de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" establecida en el artículo 21.6º del mismo texto legal punitivo común, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, y de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no le será de abono para el servicio.

El Capitán D. Jose Antonio , en su condición de responsable civil, deberá abonar la totalidad de la cantidad indebidamente percibida en concepto de indemnización por traslado de residencia, a cuya satisfacción se tendrá en cuenta la cantidad ya reintegrada durante la instrucción de la causa, más los intereses legales dimanantes del tiempo transcurrido entre el abono por la Administración Militar de la indemnización por traslado de residencia desde la fecha de mandamiento del pago hasta la fecha del reintegro, a determinar en ejecución de sentencia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Emilio , como cooperador necesario de un delito contra la hacienda militar, previsto y penado en el artículo 189.1 del Código Penal Militar de 10985, conforme al acuerdo alcanzado con la Fiscalía Jurídico Militar y la Abogacía del Estado, sin perjuicio de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21.6º del Código Penal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad civil subsidiaria, si el Capitán D. Jose Antonio no satisface la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Ángel Daniel , paisano, como cooperador necesario de un delito "contra el patrimonio en el ámbito militar" del artículo 81.1 del Código Penal Militar de 2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21 núm. 6, del Código Penal a la pena de MULTA DE SESENTA DÍAS MULTA, a razón de cuatro (4) euros diarios, estableciendo para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, es decir TREINTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y a satisfacer la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente".

Notificada en forma la anterior sentencia, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal del capitán Jose Antonio anunciaron su intención de interponer recursos de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto de fecha 23 de enero de 2019, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Con fecha 28 de febrero de 2019, tiene entrada en el registro general de este Tribunal Supremo, escrito de la Fiscalía togada, solicitando se le tenga por desistido el recurso de casación anunciado y por personado y parte como recurrido en el recurso interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio .

Personado ante esta sala la procuradora doña Cristina Bota Vinuesa, en la representación que ostenta del recurrente, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación a los arts. 197 y 238 LOPJ y del art. 852 de la LECRIM , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, por vulneración del derecho constitucional a un juicio justo y con las garantías, y del principio de igualdad de armas entre las partes, y particularmente frente a la acusación particular ostentada por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación a los arts. 325 LOPJ y del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho constitucional a un juicio justo y con las debidas garantías y sin transgresión del principio de igualad de armas entre las partes, y particularmente frente a los coacusados en la causa y con el art. 14 CE , como derecho fundamental de igualdad ante la ley.

Tercero: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 850.1 LECRIM , por haberse denegado la práctica de la prueba documental, solicitada como cuestión previa en el acto del juicio, no reflejado en la sentencia pese a la protesta formulada. La prueba es pertinente no solo por el constitucional derecho a valerse de pruebas para la defensa, en relación con los precedentes del propio Tribunal y con el principio de igualdad, sino porque los documentos cuya incorporación a los autos de ha denegado, cuestionan la conjugación del verbo del tipo del art. 81.2 CPM .

Cuarto: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECRIM , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.2 CE , en relación con el principio de igualdad del art. 14 por infracción de doctrina constitucional sobre los precedentes judiciales, sin privación del derecho de la defensa a valerse de las pruebas de descargo pertinentes.

Quinto: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho constitucional ala defensa por infracción de doctrina constitucional relativa a la determinación del objeto del proceso durante la fase de instrucción.

Sexto: Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos.

Séptimo: Por infracción de ley penal sustantiva, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 CP y 81.1 CPM .

Octavo: Por infracción de ley penal sustantiva, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por indebida aplicación del art. 81.2 del CPM .

Noveno: Infracción de ley penal sustantiva al amparo del art. 849.2 LECRIM , por indebida aplicación del art. 131 CP , sobre prescripción de delito, en relación con el art. 81.1 CPM

Décimo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECRIM ., en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , vulneración del derecho constitucional a la presunción por infracción de doctrina constitucional relativa al valor probatorio de la declaración del coacusado.

Décimo primero: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECRIM , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por ausencia de prueba de cargo.

Décimo segundo: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.2 de la CE , por vulneración del principio in dubio pro reo.

La Ilma Sra. Abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 15 de abril de 2019, solicitando que, tras los trámites correspondientes, se desestime el recurso de casación interpuesto, con expresa condena en costas.

Concedido igualmente plazo para la contestación a la demanda al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste presento escrito con fecha 9 de mayo de 2019, solicitando se dicte sentencia por la que, tras los trámites oportunos, se acuerde la desestimación del recurso de casación, confirmándose en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Concluido el trámite de alegaciones, mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2019, se declaró concluso el presente recurso, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2019, a las 10:30 horas de su mañana. Notificada a las partes la anterior providencia, la procuradora doña Cristina Bota Vinuesa, presentó escrito por el que manifestaba haber solicitado la celebración de vista en el cuerpo del escrito de formalización del recurso, solicitando su subsanación por considerar que se había producido un error material evidente, a la vista de lo cual, la sala dicta providencia con fecha 27 de mayo de 2019, dando traslado a las partes por término de tres días para que alegaran lo que a su derecho conviniere, habiendo presentado el correspondiente escrito el Ministerio fiscal, y teniendo por precluido dicho trámite a la Abogacía del Estado, acordándose por providencia de 6 de junio de 2019, continuar con el señalamiento para el día 19 de junio siguiente. Iniciada la deliberación, la sala apreció la ausencia del soporte audio del acta de juicio oral, a que se refiere el acta sucinta de fecha 24 de octubre de 2018, acordándose reclamar dicho soporte del Tribunal Militar Territorial primero. Recibido el mismo, se continuó con su deliberación el día 26 de junio, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redacta por el ponente con fecha 1 de julio de 2019, y pasado, a continuación, a la firma del resto de los componente de la sala.

1. El Tribunal Militar Territorial primero en sentencia de 24 de octubre de 2018 dictó el siguiente fallo: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Capitán D. Jose Antonio , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81.2 del Código Penal Militar de 2015, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5º del Código Penal y de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" establecida en el artículo 21.6º del mismo texto legal punitivo común, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, y de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no le será de abono para el servicio.

El Capitán D. Jose Antonio , en su condición de responsable civil, deberá abonar la totalidad de la cantidad indebidamente percibida en concepto de indemnización por traslado de residencia, a cuya satisfacción se tendrá en cuenta la cantidad ya reintegrada durante la instrucción de la causa, más los intereses legales dimanantes del tiempo transcurrido entre el abono por la Administración Militar de la indemnización por traslado de residencia desde la fecha de mandamiento del pago hasta la fecha del reintegro, a determinar en ejecución de sentencia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Emilio , como cooperador necesario de un delito contra la hacienda militar, previsto y penado en el artículo 189.1 del Código Penal Militar de 10985, conforme al acuerdo alcanzado con la Fiscalía Jurídico Militar y la Abogacía del Estado, sin perjuicio de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21.6º del Código Penal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad civil subsidiaria, si el Capitán D. Jose Antonio no satisface la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Ángel Daniel , paisano, como cooperador necesario de un delito "contra el patrimonio en el ámbito militar" del artículo 81.1 del Código Penal Militar de 2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21 núm. 6, del Código Penal a la pena de MULTA DE SESENTA DÍAS MULTA, a razón de cuatro (4) euros diarios, estableciendo para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, es decir TREINTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y a satisfacer la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente".

2. Articula la representación del recurrente capitán del Ejército del Aire, don Jose Antonio , doce motivos en los que fundamenta el recurso de casación, de los que hemos de analizar, en primer lugar, el tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 LECRIM , en atención a las consecuencias que habrían de seguirse de su estimación, según se dispone en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la práctica de la prueba documental solicitada, precisamente, como cuestión previa en el acto del juicio oral de 24 de octubre, aunque la sentencia no lo refleje, pese a la protesta formulada.

1. En el inicio del acto de la vista del juicio oral se explicaron las razones que justificaban la prueba solicitada, la unión a los autos de la escritura de propiedad de una vivienda, y la incorporación al proceso de distintas sentencias y autos de sobreseimiento definitivo que relacionó. En lo que ahora nos ocupa, el tribunal simplemente acordó admitir las cuestiones 2.ª y 3.ª antes citadas. Pero es lo cierto que no se dio traslado a las demás partes, ni se acordó la suspensión de la vista para su práctica. Por el letrado se formuló protesta.

2. Es doctrina, constante jurisprudencia (por todas, S. 2ª 7.5.04; 29.4.13, S. S. 5.ª de 10.4.19 , que la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aún siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, o de no suspensión por la no práctica de la prueba admitida, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral, necesidad que se proyecta en un doble sentido: el de su necesidad con el thema decidendi y sobre todo que será relevante para el acto del juicio. Los arts. 24.2 CE , 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no deben ser interpretados en el sentido de considerar que en cada caso se deben practicar todas y cada una de las pruebas propuestas sino solamente aquellas que sean necesarias y conducentes a los fines pretendidos por la defensa y cuya ausencia pudiera originar la indefensión de la parte que las propuso. Al referirse a la suspensión del juicio oral, la ley exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si lo pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión, y a ello ha de añadirse uno elemental integrado por la posibilidad de la práctica de la prueba. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral ( STS. 1065/2002 de 6.6 ). En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba no practicada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

1. En el presente caso, el letrado del hoy recurrente, por tratarse de un procedimiento ordinario, introdujo una serie cuestiones previas, pues, según manifestó, se hizo cargo del asunto, por jubilación del anterior que llevaba el caso, y entre dichas cuestiones, formuló la que ahora nos ocupa. Esto es, la incorporación al procedimiento de una escritura de propiedad y la aportación de una relación de sentencias dictadas por el propio Tribunal Militar Territorial primero (en un caso de otro Tribunal Militar), dictadas con posterioridad al escrito de conclusiones, en procesos contra la hacienda en el ámbito militar ( art. 189 CPM - 1985) o bien contra el patrimonio en el ámbito militar ( art. 81 del CPM - 2015) seguidos por hechos análogos al presente, en los que la calificación jurídica se refirió al tipo básico y no al cualificado por la aplicación en beneficio propio de los fondos obtenidos de la Administración Militar.

2. Según consta tanto en el acta del proceso fueron admitidas, al amparo del art. 310 LPM y entendiendo la necesidad de favorecer en la instancia, del mejor modo posible, el derecho de defensa de cada una de las partes, que ha de traducirse en unos criterios amplios y flexibles a la hora de resolver sobre la admisión de pruebas, criterios que constituyen una práctica forense loable en beneficio de la libertad de actuación de los letrados, que han de ser, en definitiva, quienes diseñen la estrategia a seguir en cada caso en sus respectivas actuaciones profesionales. Sin embargo, no se practicaron, no constando tampoco que se diera traslado a las demás partes de esos documentos, ni se suspendió el juicio para requerir de la Sra. secretaria Relator del Tribunal las oportunas certificaciones de las resoluciones recaídas en los procedimientos.

Conviene recordar que la STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

Y ocurre que tampoco se justifica en sentencia los motivos por los que no se practicó la prueba admitida. Tan solo en el fundamento de derecho segundo, punto cuarto, precedentes judiciales, tras un análisis retórico acerca de los precedentes, concluye, afirmando que "De lo expuesto se desprende que la alegación que se plantea, sobre una plena virtualidad de aplicación al caso que nos ocupa de criterios que se hubieran adoptado por otros tribunales militares territoriales (el subrayado es nuestro) debemos considerarla inviable", pero sin justificar porqué se apartó de sus propios precedentes (el subrayado es nuestro) de condenar por el tipo básico en supuestos sustancialmente idénticos y, condenar ahora al recurrente como autor del delito por un delito del artículo 81.2 CPM y a los cooperadores necesarios por otros respectivamente del artículo 189.1 CPM de 1985 a uno, y, a otro del artículo 81.1 CPM .

Como recientemente ha declarado esta sala en un asunto parecido (S. 10.4.19). "No parece necesario insistir en que la prueba propuesta era, en lo esencial, pertinente, posible de practicar, necesaria, relevante e incluso indispensable según la finalidad a que estaba dirigida de acreditar la denunciada quiebra del principio constitucional de igualdad, en función de las que se dicen precedentes decisiones del mismo Tribunal sentenciador y la excepción que el caso presenta, cuya demostración dependería de la constancia de tales antecedentes documentales cuya aportación por testimonio sólo podría obtenerse del propio Tribunal".

En estas condiciones la no práctica de la prueba no estuvo justificada. No se ha ofrecido razón alguna que explicara el porqué de que una vez admitida la prueba, ésta no fuera practicada, vetándose, por consiguiente, la comprobación de haberse observado en el caso, en lo que pueda resultar compatible, la legalidad penal y la igualdad ante la ley y en su aplicación. En tales términos la denegación de la prueba debe considerase causante de indefensión, por privase al recurrente del medio de acreditar extremos expuestos como esenciales para la defensa de su legítimo interés en el caso.

La tutela judicial que corresponde otorgar ahora pasa por la estimación del motivo, lo que comporta la nulidad en lo que afecta al recurrente, de la sentencia recurrida y del acto de la vista del juicio oral, con devolución de la causa al Tribunal de que procede a fin de que sustanciándose la causa exclusivamente respecto del recurrente y con distinta composición de sus miembros, se repongan las actuaciones al estado que tenía cuando se cometió la falta apreciada, continuándose hasta su terminación con arreglo a derecho. Estándose por tanto a lo resuelto en la instancia respecto de los coacusados no recurrentes, a los que no alcanza la nulidad que se declara.

La estimación del motivo, dispensa del análisis de los restantes.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .