STS 44/2021, 7 de Mayo de 2021

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"PRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2019, el Cabo Don Hugo, destinado en aquellos momentos en la Unidad de Cuartel General del Mando de Canarias causó baja para el servicio por causa médica. El parte que dio origen a la baja fue suscrito por el Teniente médico reservista Don Lázaro, el cual selló el informe médico que le aportó el Cabo Hugo y que le había expedido el doctor, perteneciente a la sanidad privada, Rodríguez Blanco. El citado Teniente Médico no exploró al Cabo Hugo y se limitó a validar el informe médico del médico de la sanidad privada y a catalogar la baja con el código CIE-9_MC 311 que se refiere a una baja por motivo psicológico (folios 36 y 37).

Con fecha 7 de mayo de 2019 el Coronel Jefe de la Unidad de Cuartel General del Mando de Canarias emite autorización de baja inicial para el Cabo Hugo fijando su residencia en la CALLE000 nº NUM000 en San Cristóbal de la Laguna (Tenerife). El Cabo Hugo en ningún momento solicitó, ni por tanto se le concedió, autorización para cambiar su residencia durante su convalecencia. Aquella baja inicial debería de ser revisada el 20 de mayo de 2019. La citada resolución le fue notificada al interesado con fecha 11 de junio de 2019 y no consta que recurriera ninguno de los extremos de la misma.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de mayo de 2019 el Cabo Hugo abandonó la isla de Tenerife a las 09:45 a bordo de un avión de la compañía Canaryfly con destino a la isla de la Palma donde permanecería hasta el día 13 de mayo de 2019 a las 10:40 de donde volvería con la misma Compañía aérea. Dichos billetes fueron adquiridos por el Cabo Hugo en fecha 22 de abril de 2019.

Desde la Unidad, durante su ausencia no fue preciso hacer ninguna gestión de localización ni se le llamó o localizó para ningún asunto.

TERCERO.- Con fecha 6 de junio de 2019, el Coronel Jefe de la Unidad de Cuartel General del Mando de Canarias, da parte al Juzgado exponiendo que el Cabo estando de baja para el servicio, ha podido estar desempeñando actividad profesional en la prueba deportiva Trasnvulcania [sic] 2019 que tuvo lugar en la Isla de La Palma entre los días 9 a 12 de mayo. Y dice textualmente "Se da la circunstancia de que el Cabo Hugo, a pesar de tener autorizada compatibilidad para ejercer actividad laboral remunerada, se encuentra de baja laboral por motivos médicos desde el pasado 6 de mayo de 2019 y que no ha solicitado a la jefatura de esta Unidad autorización para abandonar la isla de Tenerife ni a pasar la baja en lugar distinto de su residencia habitual".

A aquel parte acompaña pantallazo de la red social Facebook, la cual obra al folio 02 de la pieza principal y que junto a una fotografía en el borde superior izquierdo de la cara del acusado reza del siguiente tenor:

Hugo está con Capazorras y 9 personas más.

12 may. A las 20:26

I love transvulcania 19.

Siempre dice que el tiempo cambia las cosas, pero en realidad tienes que cambiarlas tu mismo.

Hoy tocaría dar las gracias a muchas personas, y claro que se las doy A TODOS. Pero me van a permitir que utilice mi "post de agradecimiento" para animarles a cambiar las cosas, para atreverse y para salir de la zona de confort...

Más abajo se inserta una fotografía del Cabo Hugo sacando la lengua, con las manos en los bolsillos, vistiendo una sudadera con el logo TRV y colgada del cuello una tarjeta de identificación en la que está escrito aparentemente a mano el nombre Hugo y más abajo la palabra STAFF en letra de imprenta.

La fotografía está tomada en una zona de carrera, de noche y se ven al fondo encendidos focos de iluminación.

CUARTO.- No se ha referido denuncia ninguna relativa a la citada publicación que pudieran integrar ningún delito de falsedad ni ningún otro que tuviera como base una manipulación o alteración no autorizada de la fotografía o del texto que bajo el perfil del Cabo Hugo acompañaba al parte que emitió el Coronel.

FUNDAMENTOS DE LA CONVICCIÓN

PRIMERO.- La Sala, habiendo presenciado la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, concentración e inmediación, considera plenamente probados los hechos tal y como han sido expuestos.

La prueba, que no es más que la actividad con la que las partes pretenden convencer al Tribunal de la certeza de sus afirmaciones, no basta con sustentarla en meras declaraciones si no que debe de ser apoyada en verdaderos medios de prueba para que un hecho quede fijado como cierto por parte del Tribunal. Esta afirmación debe de ser matizada con el alcance del derecho a la presunción de inocencia que supone que el acusado no deberá de probar su inocencia sino que será el acusador quien deberá de probar la acusación. Ahora bien, la presunción de inocencia es una verdad interina que decaerá en el momento en que el acusador presente pruebas que acrediten la realidad de lo que afirma y de lo que imputa. A partir de ese momento al acusado no le bastará con invocar genéricamente su inocencia si no que si las pruebas de la acusación son suficientes y de cargo, el acusado, para mantenerla incólume deberá también probar la realidad de las afirmaciones con las que contradiga la acusación, sin que esto suponga ninguna indebida inversión de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- El resultado del interrogatorio del inculpado no le ha merecido credibilidad alguna a la Sala. El Cabo Hugo se ha limitado a referir su propio relato de hechos que por la razón que fuere no ha respaldado con medio de prueba alguno. Ha referido acciones y puesto en boca de terceros manifestaciones a quienes no se ha llamado a declarar para que las corroboraran, o cuando se les ha llamado a declarar no se les ha preguntado por tales extremos. Tampoco ha apoyado sus afirmaciones en prueba documental con la que pudiera haber acreditado determinados datos que refiere en su relato pero deja improbados.

El acusado ha mantenido, esencialmente, que el 18 de abril de 2019 solicitó sus vacaciones y días de asuntos particulares, los cuales le fueron concedidos y afirma además que solicitó disfrutarlos fuera de la isla de Tenerife. También dijo que el día 6 de mayo de 2019 le dieron de baja por causa médica y que tanto al Cabo 1º Cornelio, auxiliar del Compañía, como al Teniente Médico les preguntó si había problema en que abandonara la isla durante la baja y ambos le dijeron que no.

Afirma que efectivamente abandonó la isla de Tenerife y se instaló en la de la Palma en las fechas y horas que se han indicado en la declaración de hechos probados.

Niega la autoría del texto y fotografía suya que aparecen bajo el perfil social de Hugo (folio 2). Afirma que esa fotografía fue tomada el año 2018, no en 2019, aunque sí que lo fue el 12 de mayo. Refiere que tanto la fotografía como el texto han sido manipulados.

Respecto de lo afirmado por el acusado de que entre los días 6 a 13 de mayo de 2019 se encontraba [de] vacaciones o de asuntos particulares lo afirma con la intención de defender que cuando causó baja para el servicio en aquellas fechas, entendía que podía abandonar su lugar de residencia amparado por la autorización que tenía para ausentarse durante las vacaciones.

Frente a lo anterior, entiende la Sala que la manera de probar que estaba de vacaciones o de asuntos particulares cuando causa baja para el servicio (no concreta en que modalidad de descanso estaba si de vacaciones o de asuntos particulares) debe de hacerse mediante prueba documental, ya que tanto aquellas como éstos se solicitan y autorizan por escrito. Sin embargo ningún esfuerzo ha hecho el acusado en este sentido.

Se ha limitado, su letrada, no él, pero sí su letrada, a afirmar que al procedimiento no se había unido una hoja de servicios actualizada, sino que con una diligencia del Secretario del Juzgado se había unido una copia de otra Hoja que constaba en otro procedimiento que se le seguía al acusado en el JUTOTER 51, y que es de fecha anterior a los hechos que aquí se ventilan (folios 72 a 80).

Trata de argumentarse con esto en favor del Cabo Hugo, que si el Juzgado hubiera traído a estas Diligencias Preparatorias una hoja actualizada, o al menos de fecha posterior a los hechos, constaría que del día 6 al 13 de mayo de 2019 el acusado estaba de vacaciones o de asuntos particulares y no de baja.

Si bien es cierto que la hoja de servicios aportada a la causa es traída de otro procedimiento de fecha anterior a los hechos que nos ocupan en este, no es menos cierto que haber traído una hoja de servicios posterior no habría supuesto ningún beneficio añadido para el acusado, pues en el formato de la hoja de servicios que se incorpora a la causa, a esta y a todas, no constan ni las vacaciones, ni los asuntos propios, ni las bajas médicas del interesado.

En definitiva, desde el momento en el que se ha introducido en el procedimiento una prueba de cargo consistente en que el acusado estaba de baja para el servicio los días 6 a 13 de mayo de 2019 y sin autorización para abandonar la isla lo hizo entre los días 8 y 13 de mayo, cualquier afirmación de encontrarse en cualquier situación que fuera capaz de desmontar la acusación que se le hacía, debiera de haberse hecho apoyado en algún medio de prueba y no en un mero relato o en una mera crítica a una acción instructora. Sin embargo nada ha hecho el acusado por acreditar sus afirmaciones cosa que podría haber hecho de manera muy sencilla.

El acusado, como se ha dicho, se ha limitado en este punto a identificar lo que entiende como un defecto de la instrucción que no lo es porque, como se ha expuesto, aun cuando se hubiera incorporado una hoja de fecha posterior a los hechos en nada habría abonado la versión del acusado.

En cualquier caso hay que advertir que como se expondrá más adelante, aun cuando se acreditara que efectivamente el acusado estaba de vacaciones o de asuntos particulares en aquellas fechas de 8 a 13 de mayo, en nada habrían cambiado las cosas, pues estando de baja médica debe de permanecer en su lugar de residencia salvo que se tenga autorización expresa para abandonarlo.

TERCERO.- Respecto de que preguntara al Cabo 1º auxiliar de la Compañía y al Teniente Médico Lázaro sobre si había problema en abandonar la isla estando de baja, pretende el acusado obtener un reconocimiento de un pretendido error al que habría sido inducido por la opinión de esos superiores que justificara su acción. En el ámbito penal la existencia y el alcance del error debe de probarlo la parte que lo aduce. Y se da el caso de que ni al Cabo 1º se le ha llamado a declarar, ni al Teniente médico que sí que se le llamó a instancia del acusado para que depusiera en calidad de testigo, se le preguntó nada sobre el particular en el acto de la Vista.

Todo lo anterior lleva al convencimiento de la Sala de que el acusado falta a la verdad en el hecho de que se le hubiera inducido a error sobre la posibilidad de viajar a La Palma en sus condiciones. Porque además casa mal con la verdad tanta preocupación con preguntar a terceros si podía abandonar la isla, y sin embargo no solicitarlo oficialmente, pues a fecha 6 de mayo de 2019, que es cuando se le expide la baja, ya tenía los billetes comprados para La Palma desde el día 22 de abril de 2019.

En definitiva, su conducta, lejos de parecer transparente, ayuna de intencionalidad o inducida por un[a] errónea información de dos superiores, -tal y como pretende hacer creer el acusado-, estuvo guiada por todo lo contrario, por un ánimo de ocultación evidente porque ni preguntó a los mandos que afirma haberles preguntado, ni a ningún otro, ni solicitó por escrito una autorización de desplazamiento que ya tenía previsto desde el día 22 de abril de 2019.

Respecto a que el texto y fotografía que aparecen junto con el parte en una red social, bajo su perfil hayan sido alterados o manipulados, esto no se basa más que en una afirmación del acusado, quien no ha referido al Tribunal que haya hecho gestión ni policial ni judicial alguna tendente a desenmascarar lo que, caso de probarse, sería un delito de falsedad del que él sería el principal perjudicado. Pero es que además nada dijo sobre el particular en su declaración en Instrucción, lo cual ya sorprende. Ninguno de los testigos que ha sido preguntado por la pretendida alteración la reconocen, y el acusado no ha tenido a bien llamar como testigos al personal de la S-2 que es quien proporcionó inicialmente aquel pantallazo al Coronel Cayetano y este al Coronel emisor del parte.

CUARTO.- En contraposición a los hechos narrados por el acusado, en el acto de la vista se han presentado por el Ministerio Fiscal pruebas de cargo lícitamente obtenidas, válidamente traídas al procedimiento y suficientes para acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se han declarado probados y para enervar la presunción de inocencia del acusado. En concreto hay prueba documental corroborada con testifical del Coronel y del médico sobre la situación de baja del acusado a partir del día 6 de mayo de 2019 y al menos hasta el día 20 de mayo de 2019. Hay prueba documental de su ausencia de la isla desde el día 8 al 13 de mayo de 2019. Hay prueba testifical (la del propio Coronel emisor del parte) de la ausencia de solicitud, y por tanto de concesión, de autorización de su Jefe para abandonar la isla entre los días 8 al 13 de mayo de 2019.

De la prueba practicada no ha resultado evidencia, ni siquiera ningún indicio, de la pretendida falsificación del pantallazo. Tampoco hay el más mínimo indicio de que sus superiores le indujeran a la errónea creencia de que podía abandonar la isla en su situación. Ni, por supuesto, hay prueba alguna de la pretendida alteración de la capacidad de entender y de querer del acusado al momento de los hechos.

En definitiva, si cada una de las partes debe de acreditar ante el Tribunal aquello que afirma, lo cierto es que la acusación lo ha hecho y el acusado no, dando como resultado el relato de hechos probados que queda consignado en esta sentencia".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo, del Ejército de Tierra, don Hugo en el seno de las Diligencias Previas 51/01/2019, Rollo de Sala núm. 01/20, como autor responsable de un delito consumado de abandono de residencia de los previstos en el artículo 56.1 CPM 2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada D.ª Cristina Moreno Toledano, en nombre y representación del acusado, mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2020, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 20 de octubre siguiente, del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora D.ª Pilar Moliné López, en representación del recurrente, formalizó, con fecha 15 de febrero de 2021, el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existencia de error en la valoración de la prueba, que el recurrente "residencia en la consideración y valor jurídico del texto e imagen contenidos en el documento que se acompaña al parte obrante al folio 2 de la pieza principal consistente en un "pantallazo de la red social Facebook"".

SEGUNDO.- "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordante con el art. 851.1 por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte, considerándose las mismas, pertinentes para el procedimiento y, por la manifiesta contradicción expresada por el Tribunal en su Sentencia, en particular lo criticado en el FD-3".

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE), por falta de razonamiento sobre la validez, suficiencia y razonamiento de la prueba tenida en cuenta".

Dado traslado de las actuaciones a la Fiscalía Togada, la Excma. Sra. Fiscal de Sala presentó escrito el 5 de marzo del presente año, en el que formuló oposición al recurso de casación interpuesto, solicitando a la Sala que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación del recurso de casación formalizado por la representación del acusado..

Por providencia fecha 9 de abril de 2021, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 4 de mayo a las 13.00 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de este sentencia.

El Magistrado ponente, terminó de redactar la presente sentencia con fecha 5 de mayo de 2021, pasándola a continuación a la firma del resto de los Magistrados de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de fecha 2 de octubre de 2020, del Tribunal Militar Territorial Quinto, cuya relación de hechos probados, fundamentos de la convicción y fallo han sido transcritos en los anteriores antecedentes de hecho.

Contra dicha sentencia se alza el recurrente, invocando tres motivos: el primero, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existencia de error en la valoración de la prueba; el segundo, por el cauce que autorizan los artículos 850.1º y 851.1º de la misma ley, por quebrantamiento de forma, y, el tercero, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución española.

En relación con el recurso de casación interpuesto por el acusado, la Excma. Sra. Fiscal de Sala, en su cuidado escrito de oposición al recurso, advierte, como cuestión previa, la inobservancia de las formalidades legalmente exigidas por el artículo 874 LECrim para la interposición de esta clase de recurso extraordinario. En concreto, se refiere a la ausencia de firma de abogado y procurador en el escrito de formalización y al hecho de no aparecer encabezados los motivos del recurso con un breve extracto de su contenido.

Al respecto, considera la Sala que, si bien ambas irregularidades se han producido y resultan criticables, ninguna de las dos alcanza la entidad suficiente para provocar la inadmisión del recurso, como el propio Ministerio Fiscal reconoce, máxime si se tiene en cuenta que la falta de firma de procurador fue debidamente subsanada y que la omisión del breve extracto que debería encabezar cada motivo no impide conocer las pretensiones del recurrente y los argumentos en los que se sustentan.

También plantea el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, la incorrecta técnica casacional en el orden de exposición de los motivos del recurso, no obstante lo cual, asume en su escrito de oposición el propio orden del recurrente, lo que también haremos nosotros en aras de una mayor claridad expositiva de los argumentos de ambas partes.

1. Invoca el recurrente en el primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 849.2º LECrim, error en la valoración de la prueba, que "residencia en la consideración y valor jurídico del texto e imagen contenidos en el documento que se acompaña al parte obrante al folio 2 de la pieza principal consistente en un "pantallazo de la red social Facebook", tal y como lo describe el TMT-5 en su Hecho probado Tercero..., tratados como prueba por el Tribunal".

Se queja el recurrente de que el citado "pantallazo" se integrara en el parte que dio origen a las actuaciones, sin garantizarse la autenticidad e integridad del documento, amén de su contenido. También de que no haya estado sujeto a contradicción en el seno del procedimiento "con la obligada pericial informática" y el Tribunal haya asumido como verdadera prueba documental de cargo su contenido, sin la más mínima cautela, todo lo cual constituye, a juicio del recurrente, "tanto el exponente de un claro error jurídico, como un claro episodio de vulneración [d]el derecho constitucional de la presunción de inocencia del acusado". Imputa al Tribunal de instancia el error de no apreciar que la decisión del mando militar fue la de dar por cierto el contenido del "pantallazo", así como la deficitaria actuación del Juzgado Togado.

2. La Excma. Sra. Fiscal de Sala, tras una lúcida exposición de los requisitos legales de necesaria concurrencia para que el motivo invocado pudiera prosperar, así como de la jurisprudencia que los interpreta, afirma que ninguno de esos requisitos está presente en la pretendida infracción casacional, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) el recurrente atribuye al tribunal sentenciador la comisión de diversos errores, en algunas ocasiones de difícil comprensión, que no tienen cabida en el motivo casacional que invoca; ii) en ningún momento la sentencia recurrida atribuye la consideración de prueba de cargo al soporte en papel de la captura de imagen de una red social; iii) el motivo no se fundamenta en una verdadera prueba documental a efectos casacionales, toda vez que la captura de imagen de una red social no reúne ninguno de los elementos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para ser considerado documento auténtico literosuficiente, careciendo de virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, además, la citada captura no contradice en absoluto la conclusión válidamente obtenida por el Tribunal a quo, y iv) el recurrente no designa aquellos particulares del documento invocado de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, ni indica el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir con trascendencia en relación al fallo.

3. Según consolidada y reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, citada con profusión por el Ministerio Fiscal -a cuyas citas nos remitimos-, los principios rectores y los requisitos de concurrencia necesaria para la prosperabilidad del motivo contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden sintetizarse en los siguientes:

   - Su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, es decir, el error a que atiende este motivo de casación afecta a aspectos o extremos de naturaleza fáctica y no a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

   - Su finalidad es la de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   - La viabilidad del motivo de casación sustentado en el error facti, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. ) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra.

   2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

   4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

   Por ello, resulta exigible que el recurrente exprese tanto cuál es el error contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada -y la adición, supresión o modificación que propone para su corrección-, como los particulares de la prueba auténticamente documental de los que se deduce dicho error. A tal efecto, carecen de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia.

4. A la luz de los expresados criterios, el motivo que el recurrente plantea por el cauce del artículo 849.2º LECrim no puede prosperar, por las siguientes razones:

   1. El recurrente hace un planteamiento del motivo en sentido inverso al determinado por el artículo 849. 2º en el que lo ampara, pues el documento que señala como demostrativo del error -consistente en una copia simple en papel de una captura de pantalla de ordenador o smartphone, extraída de la red social Facebook-, de ser considerado documento auténtico -carácter que, en contra de lo manifestado por el recurrente, el Tribunal de instancia en momento alguno le reconoce-, lejos de demostrar la equivocación del juzgador, como exige el artículo 849. 2º LECrim, lo que haría sería confirmar su acierto respecto de los hechos que declara probados. Y si lo que ocurriera es que tal copia en papel no fuera documento y lo reflejado en ella no fuera cierto, tampoco reuniría los requisitos exigidos por el expresado precepto legal para demostrar la equivocación del juzgador, razones que por sí solas desautorizan el planteamiento del motivo efectuado por el recurrente.

   2. Como bien explica la Excma. Sra. Fiscal de Sala en su escrito de oposición al recurso, y se deduce fácilmente de la lectura de los Hechos Probados y Fundamentos de la Convicción de la sentencia impugnada - transcritos en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia- en momento alguno expresa el Tribunal de instancia que la referida captura de imagen o el soporte en papel que la contiene constituyan prueba incriminatoria, limitándose, en el Hecho Probado Tercero de su sentencia, "a relatar un hecho incuestionable: que el parte del Coronel Jefe de la Unidad de Cuartel General del Mando de Canarias de 6 de junio de 2019 iba acompañado de una captura de la red social Facebook. Y dicho hecho probado simplemente se limita a reproducir, de forma literal, el texto que se contiene en la misma y a describir la fotografía que incluye. Pero nada más".

   3. Toda la prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal de instancia, como detalla en los Fundamentos de la Convicción de su sentencia, se basa en la documental practicada en fase de instrucción y la testifical practicada en la vista oral, habiendo estado sujeta toda ella a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, cuestión sobre la que volveremos a incidir al examinar el tercer motivo articulado por el recurrente.

   4. Por lo demás, ni el recurrente ha expresado cuáles son los particulares de la supuesta prueba documental en la que se apoya, de los que cupiera deducir error facti en los hechos probados de la sentencia, ni "el pantallazo" al que se refiere cumple los requisitos -exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para la prosperabilidad del motivo- de literosuficiencia y de capacidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   5. En cuanto a otros supuestos errores que el recurrente atribuye al Tribunal de instancia, como no apreciar "que la decisión del mando militar fue la de dar por cierto el contenido del pantallazo" o "la deficitaria actuación del Juzgado Togado", no dejan de ser críticas, basadas en apreciaciones subjetivas del recurrente, en todo caso muy alejadas del ámbito de aplicación del motivo invocado.

   En consecuencia, se desestima el motivo formulado al amparo del artículo 849.2º LECrim.

1. El segundo motivo de casación lo formula el recurrente por quebrantamiento de forma, "al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordante con el 851.1 por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte, considerándose las mismas, pertinentes [sic] para el procedimiento y, por la manifiesta contradicción expresada por el Tribunal en su sentencia, en particular lo criticado en el FD-3".

En el desarrollo del motivo, argumenta el recurrente que la sentencia impugnada "yerra" cuando en el FDº -3, afirma que "no ha tenido a bien llamar como testigos al personal de S-2 que es quien proporcionó aquel pantallazo al Coronel Cayetano y éste al Coronel emisor del parte", atribuyéndole falta de interés en la citación de dichos testigos. Expone a continuación los intentos realizados por su parte, tanto en fase sumarial como en fase de plenario, para llamar a declarar a los cuadros de mando y al personal de tropa destinado en la S-2 de la Plana Mayor de la unidad del Cuartel General del Mando de Canarias, intentos que, según manifiesta, "fueron yugulados".

2. La Excma. Sra. Fiscal de Sala se opone a la estimación del presente motivo por considerar -con fundamento en la jurisprudencia que cita de esta Sala- "que no se produce la vulneración del derecho fundamental que se dice infringido cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final".

   Argumenta que el Tribunal de Instancia denegó motivadamente la prueba testifical de los mencionados Cuadros de Mando y Personal de tropa porque "en nada dice la parte en qué medida pueden constatar la concurrencia o no de los elementos del tipo penal en la conducta que se examina" y, además, "la parte recurrente omite un elemento esencial en su alegación: la prueba denegada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo demostrar el recurrente la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y la prueba inadmitida, así como el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones".

   En lo que se refiere a la cita por el recurrente del artículo 851.1º de la LECrim, advierte el Ministerio Fiscal que no puede colegirse de su exposición si se refiere a que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o si resulta manifiesta contradicción entre ellos, o si se han consignados como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. La única expresión que aduce el recurrente para justificar el motivo basado en el art. 851.1 es la contenida en el fundamento tercero de la convicción de la sentencia, lo que determina que su pretensión no pueda prosperar por cuanto dicha expresión no se contiene en los hechos probados.

   A juicio del Ministerio Fiscal, "el Tribunal "a quo" desestimó de forma razonable la prueba propuesta por la defensa, ya que resultaba innecesaria e irrelevante para la determinación de los hechos. Lo único relevante es que el ahora recurrente abandonó su lugar de residencia sin autorización y el origen de la captura de imagen y texto no es más que un intento de desviar la atención por parte de la defensa. La sentencia recurrida expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, sin contradicción en los mismos y sin que exista en el relato conceptos jurídicos que determinen el fallo".

3. Sobre el motivo regulado en el artículo 850.1º LECrim, es doctrina de esta Sala, que extraemos de nuestra sentencia núm. 33/2020, de 21 de mayo de 2020, la siguiente:

   "La Sala tiene declarado, siguiendo al Tribunal Constitucional, que el derecho a practicar la prueba conducente a la defensa de derechos e intereses legítimos, debe atemperarse al cumplimiento de una serie de requisitos formales y también de fondo. En cuanto a los primeros: a) la prueba ha de proponerse en tiempo y forma, b) la denegación de su admisión o práctica debe razonarse por el Tribunal, c) debe mediar reclamación por el proponente, d) reproducirla al inicio de la visa del juicio oral, y e) ante la nueva denegación debe hacerse constar la protesta y solicitud de suspensión de la vista cuando no pueda practicarse en el acto, y f) tratándose de prueba testifical, además de la protesta, debe consignarse en acta las preguntas que se hubieran dirigido al testigo si hubiera comparecido, para que el Tribunal ad quem pueda verificar la pertinencia y relevancia del testimonio.

   En cuanto al fondo se requiere: a) la prueba ha de ser pertinente por la relación que guarde con los hechos, b) útil, necesaria y relevante respecto de los hechos que se trata de acreditar, c) posible su práctica y d) decisiva en términos de defensa debiendo justificar el recurrente la indefensión padecida.

   Esta última exigencia se proyecta en un doble plano; por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y por otra parte, ha de argumentase el modo en que la admisión y práctica de las pruebas objeto de controversia habrían podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones.

   ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre; 2/2011, de 14 de febrero y 14/2011, de 28 de febrero; SSTS, Sala 5ª, 86/2018, de 22 de octubre; 88/2018, de 30 de octubre; 51/2019, de 10 de abril; 82/2019, de 3 de julio, y últimamente 24/2020, de 5 de marzo; y de la Sala 2ª, recientemente, 125/2019, de 12 de marzo; 358/2019, de 10 de julio y 366/2019, de 17 de julio)".

4. En relación con la prueba a la que se refiere el recurrente como indebidamente denegada, consta en las actuaciones:

   a). La Sra. Letrada defensora del Cabo Hugo, solicitó en el seno de las Diligencias Preparatorias núm. 51/01/19, la declaración del Teniente Coronel D. Cayetano "a los efectos de poder probar el origen del documento que ha dado lugar a este procedimiento penal". Por auto de 29 de octubre de 2019, el juez instructor de dichas diligencias preparatorias (obrante a sus folios 139 a 141) desestimó su práctica en fase instructora, sin perjuicio de que pudiera ser propuesta de nuevo para su práctica en el acto del juicio oral, con base en los siguientes fundamentos: i) conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 391 de la Ley Orgánica Procesal Militar "sólo se practicarán en este trámite las pruebas que por su especial complejidad u otras razones no puedan serlo en la vista", circunstancias que no concurrían en la prueba propuesta; ii) la naturaleza preferente y la rapidez exigida en la tramitación de las diligencias previas por el artículo 387 de dicha ley; iii) su innecesaridad, por constar en el procedimiento todas las circunstancias fundamentales para concluir la instrucción y elevar el procedimiento al tribunal Militar Territorial Quinto para su enjuiciamiento, y iv) el origen del documento referido por la Sra. Letrada era un "pantallazo" de un teléfono móvil mediante el cual se había accedido a una red social en la que se publicaba la foto y la leyenda , susceptibles de ser compartidas y comentadas por quienes accedían a dicha red.

   b). Recurrido en queja el citado auto, el Tribunal Militar Territorial nº 5 dictó auto, de fecha 15 de enero de 2020, por el que admitía a trámite el recurso y lo desestimaba por considerar ajustado a Derecho el auto recurrido.

   c). Solicitada de nuevo dicha prueba por la Sra. Letrada del inculpado en su escrito de conclusiones, la misma fue admitida, por auto de fecha 7 de mayo de 2020, y practicada en la vista oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   d). En el expresado escrito de conclusiones provisionales, de 14 de marzo de 2020 la Sra. Letrada defensora del inculpado solicitó, además de la prueba anterior, y entre otras, la consistente en: testificales de "Cuadros de Mandos y personal de tropa destinado en la S-2 de la Plana Mayor de la Unidad del Cuartel General del Mando de Canarias en fecha de 3 a 6 de junio de 2019", a la que se refiere en su recurso.

   Por el referido auto, de fecha 7 de mayo de 2020, el Tribunal Militar Territorial Quinto admitió las testificales del Coronel D. Felipe, del Teniente Coronel D. Cayetano y del Teniente Médico D. Lázaro, pero no la referida genéricamente a los Cuadros de Mando y personal de tropa destinado en la S-2, motivando su inadmisión en que "nada dice la parte en qué medida pueden constatar la concurrencia o no de los elementos del tipo penal en la conducta que se examina". No consta que la defensa del inculpado recurriera dicho auto, reprodujera la solicitud de la prueba inadmitida al comienzo de la vista oral e hiciera constar en acta la correspondiente protesta.

   En consecuencia, queda acreditado que la prueba que había sido motivada y legalmente inadmitida en fase instructora, consistente en la declaración del Teniente Coronel Cayetano, Jefe de Plana Mayor de quien dependía el servicio denominado S-2, fue practicada en la sede más idónea, la vista oral, ante el Tribunal de enjuiciamiento y con plena sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

   Durante la práctica de dicha prueba, el expresado testigo aclaró, a preguntas de la defensa del inculpado, cómo había llegado a sus manos la impresión en papel del denominado por el recurrente "pantallazo", explicando que se la entregaron los dos componentes de la S-2, un Cabo 1º y un soldado a los que identificó con expresión de su apellido (minuto 0:57:28 a 0:58:00 de la grabación de la vista).

   Daba así respuesta el testigo a cuál había sido el origen de la expresada captura de pantalla, revelando la identidad de quiénes se la habían entregado, extremos cuyo conocimiento era el que justificaba el interés de la Sra. Letrada defensora del inculpado en que se practicara la expresada prueba, según ella misma expresó desde su inicial proposición en fase instructora, lo que efectivamente viene a confirmar el acierto de la resolución del Tribunal Militar Territorial Quinto al denegar, por innecesaria, la prueba consistente en las declaraciones de los cuadros de mando y personal de tropa destinado en la S-2, tanto por su indeterminación como por haberse admitido prueba suficiente -constituida por la testifical del Jefe de la expresada sección, el Teniente Coronel Cayetano- para acreditar los puntos de hecho que interesaban a la defensa del inculpado.

   Pero es que, además, desde una perspectiva más amplia y como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia, toda la expresada prueba interesada por la defensa del inculpado, relativa al origen de la impresión en papel de la captura de imagen y texto de la red social "Facebook", es -como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal- innecesaria e irrelevante pues ni siquiera ha sido considerada tal captura de imagen como prueba de cargo por la sentencia impugnada.

   Todo ello pone de manifiesto, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala ya citada, la falta de fundamento de la queja del recurrente, basada en denegación de prueba pertinente.

   En cuanto a la cita que también realiza el recurrente, dentro del mismo motivo, del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala no puede sino considerar dicha cita puramente retórica, pues ni siquiera expresa el recurrente a cuál de los tres supuestos contemplados en el citado artículo refiere su queja, no siendo misión de este Tribunal adivinarlo, lo que constituye causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim, que en el actual momento procesal conduce a su desestimación.

   El Ministerio Fiscal, se aventura a considerar que la cita del artículo 851. 1º podría estar relacionada con una expresión contenida en el tercero de los Fundamentos de la Convicción de la sentencia impugnada. Y también podría estar relacionada con otra similar contenida en su Fundamento de Derecho Tercero, pues a ambas se refiere el recurrente en el desarrollo del motivo. Pero si así fuera, concurriría igual causa de inadmisión a la antes apreciada -convertida ahora en causa de desestimación- por no contenerse ni una ni otra en los hechos declarados probados por la sentencia, únicos a los que pueden afectar los quebrantamientos de forma contemplados por el referido artículo 851.1 LECrim.

   En consecuencia, se desestima el motivo.

1. En el tercero y último motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 852 de la LECrim y de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera el recurrente que la sentencia impugnada ha vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, "por falta de razonamiento sobre la validez, suficiencia y razonamiento de la prueba tenida en cuenta".

Los argumentos para sostener esa vulneración los vuelve a centrar el recurrente, tal y como hiciera en el motivo primero, en "el documento pantallazo de redes sociales" que, a su juicio, "vició todo el procedimiento", por las siguientes razones: a) dicho documento fue ilícitamente obtenido; b) pese a ello se constituyó en prueba; c) no fue sometido a los principios de contradicción y oralidad, y d) no fue probada su autenticidad, mediante la práctica de la correspondiente prueba pericial.

2. La Excma. Sra. Fiscal de Sala no aprecia vulneración de ninguno de los dos derechos fundamentales invocados por el recurrente.

   Considera, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, que la motivación expuesta en la sentencia impugnada resulta más que suficiente para colmar las exigencias del principio de tutela judicial efectiva, "sin que se pueda apreciar en el proceso deductivo seguido error, irrazonabilidad o arbitrariedad".

   Por lo que a la presunción de inocencia se refiere, señala el Ministerio Fiscal que no es posible constatar su vulneración en base a la inexistencia de prueba de cargo válida y tampoco a su ilógica o irracional valoración, pues en este caso se ha practicado, en relación con los hechos imputados, una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, habiendo contado el Tribunal a quo con prueba apta para destruir dicha presunción iuris tantum. Advierte que carece de base jurídica alguna, y es contraria a la realidad del desarrollo del juicio oral, la afirmación de la representación del recurrente relativa a que el Tribunal faltó a los principios de contradicción y oralidad.

   Niega la ilicitud de la prueba consistente en una fotocopia de una fotografía y texto de la red social de Facebook, toda vez que "la finalidad de una cuenta abierta en una red social, según reiterada jurisprudencia, es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular ( SSTS, Sala 1ª, de 15 de febrero de 2017, 20 de julio de 2018, 19 de diciembre de 2019 y 29 de mayo de 2020). Por tanto, cualquiera que tenga una cuenta de Facebook puede acceder a las cuentas de los demás usuarios, y, en consecuencia, realizar capturas de imagen de su contenido"; y deja constancia de que todo militar que detecte la posible comisión de un delito, está obligado a denunciarlo, por exigencia del artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal Militar.

3. Es doctrina consolidada de las Salas Segunda y Quinta del Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables (por todas, citando algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala 9/2019, de 7 de febrero; 79/2019, de 19 de junio; 44/2020, de 11 de junio; 47/2020, de 29 de junio, 48/2020, de 6 de julio, 71/2020, de 27 de octubre, 4/2021, de 8 de febrero y de la Sala Segunda 549/2019, de 12 noviembre; 622/2019, de 17 de diciembre; 273/2020, de 3 de junio y 373/2020, de 3 de julio). Pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia.

   Consecuentemente, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria, practicada con sujeción a la ley, y por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo o inferencia realizada por el tribunal de instancia, a la hora de dar por probados una serie de hechos, se ajusta o no a las reglas de la lógica. Al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Sobre este segundo derecho fundamental, también invocado por el recurrente, no está de más recordar, como hemos dicho en recientes sentencias núms. 61/2020, de 1 de octubre, y 82/2020, de 26 de noviembre, que "el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia 86/2016, de 4 de julio), y, por tanto, puede estimarse que una resolución judicial vulnera ese derecho fundamental cuando, o bien se haya denegado el acceso a los tribunales, sin una razón legal que lo ampare, o bien cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, o bien, finalmente, cuando esa motivación sea solo aparente, esto es, su razonamiento fuera arbitrario, irrazonable o incurra en error patente ( sentencia 91/2017, de 27 de septiembre)".

4. El importante bagaje probatorio con el que ha contado el Tribunal de instancia para formar su convicción sobre los hechos que declara probados y la participación en ellos del acusado, del que deja cumplida cuenta en los fundamentos de convicción de la sentencia, desdice la argumentación del recurrente.

   El tribunal de instancia detalla, en los Fundamentos de la Convicción de la sentencia objeto de impugnación -los cuales hemos transcrito en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia-, las pruebas de cargo presentadas en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal, con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, entre las que se encontraban: el parte emitido por el Sr. Coronel D. Felipe, Jefe de la Unidad del Cuartel General del Mando de Canarias, debidamente ratificado en el acto de la vista; el documento acreditativo de los vuelos realizados por el acusado con la Compañía Canarfly, el día 8 de mayo de 2019 desde la isla de Tenerife a la isla de la Palma, con regreso el 13 de mayo del mismo año; el documento acreditativo de la baja médica, la cual abarcaba aquellas fechas, y la autorización de la expresada baja, emitida por el Sr. Coronel antes citado en fecha 7 de mayo, en la que expresamente se fijaba como lugar de residencia durante el período de baja médica la CALLE000 nº NUM000 en San Cristóbal de la Laguna (Tenerife). De dicha prueba se infiere sin dificultad, como explica el Tribunal de instancia, que los hechos ocurrieron en la forma que relata y la participación en ellos, a título doloso, del Cabo del Ejército de Tierra D. Hugo. Asimismo, explica el Tribunal de instancia, en los referidos Fundamentos de la Convicción, los motivos por los que no da credibilidad a las justificaciones ofrecidas por el entonces acusado. Y todo ello lo hace mediante razonamientos fruto de la lógica y la experiencia.

   Si, además, la sentencia de instancia extiende sus razonamientos al denominado "pantallazo" -en los fundamentos de la convicción y en los Fundamentos Jurídicos Tercero, Cuarto y Quinto- no es porque lo considere prueba de cargo sino por la necesidad de contestar a las alegaciones de la Sra. Letrada defensora del acusado, la cual había centrado buena parte de la defensa de éste en conseguir que se declarara ilícita la prejudicial captura de imagen, a la que impropiamente denomina "prueba" y, a partir de tal ilicitud, que la misma se extendiera a toda la prueba de cargo practicada en las actuaciones judiciales, mediante la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado.

   Pero, de conformidad con los razonamientos tanto del Tribunal de instancia como del Ministerio Fiscal, ninguna ilicitud cabe apreciar en la captura de una imagen publicada en una conocida red social.

   Transcribimos, a continuación, parte de los razonamientos contenidos en los referidos Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, en contestación a los alegatos de la defensa del hoy recurrente, relativos a la expresada captura de imagen:

   "La investigación judicial arranca de un parte militar que a su vez se acompaña de una fotografía y un comentario que aparece en una red social (Facebook) bajo el perfil del acusado ( Hugo) tal y como se ha expuesto en los hechos y tal y como obra al folio 2 de las actuaciones. Por dos razones yerra la defensa al decir que el procedimiento se inicia a partir de un anónimo. Primero porque las actuaciones se basan en un parte que emite el Coronel Jefe de la Unidad de Cuartel General del Mando de Canarias, el cual además, desde el primer momento que se le toma declaración dijo que aquella información se le participó, a través del hoy Coronel Cayetano, por personal de la S-2... Y segundo, tampoco estamos ante ningún anónimo porque el Coronel emisor del parte, el denunciante en definitiva, se ha identificado con los datos necesarios tal y como exige la Ley Procesal Militar. En definitiva, ni se ha ocultado de quien procede el pantallazo, ni se ha ocultado quien lo ha aportado al Juzgado.

   A pesar de que no estamos ante ningún anónimo hay que recordar que tal y como señaló la instrucción 3/2003, de 16 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, la denuncia anónima puede servir como fuente de información y dar lugar a la investigación de los hechos denunciados si así se considera conveniente por razón de la gravedad de los mismos, la verosimilitud de la información y la proporcionalidad entre el perjuicio que se puede causar y lo que se puede llegar a descubrir. Así lo ha admitido también la jurisprudencia. Lo único que excluye es que el anónimo pueda convertirse en prueba de cargo ( sentencia de 7 de diciembre de 2000) ni en indicio suficiente para imponer medidas restrictivas de derechos fundamentales ( STS 720/2017, de 6 de noviembre).

   ... Cosa diferente es que la letrada quiera defender que aquella fotografía y aquel comentario hecho bajo el perfil de su defendido haya sido manipulado (como dejó deslizar en la vista) y no fuera hecho por él, lo cual pudiera abrir la puerta a la doctrina del árbol envenenado al que se refirió la letrada en sus conclusiones. En definitiva, lo que pudiera invalidar las pruebas realizadas posteriormente con las compañías navieras y aéreas sería que aquella actividad investigadora del juez, las pruebas y el procedimiento partieran de un delito previo, es decir, de una falsificación de la página de la red social del Cabo Hugo.

   Pero se da el caso de que a pesar de tan grave acusación (solo admisible en el ejercicio del derecho a la defensa porque se tuvo la prudencia de no imputarlo a nadie en particular en cuyo caso ya no hubiera estado amparado por el legítimo ejercicio de ese derecho) no consta se haya denunciado, en dependencia policial, o judicial alguna alteración o manipulación inconsentida constitutiva de algún ilícito penal. Y siendo esto así, este argumento de defensa queda reducido a un mero exceso verbal sin apoyatura probatoria.

   ... Salvadas estas críticas queda ahora rebatir las que hace por la falta de prueba pericial informática sobre aquel pantallazo no acordada ni por el Coronel Jefe de la Unidad del Cuartel General del Mando de Canarias antes de emitir el parte, ni por Juez Togado cuando lo recibe.

   ... Es evidente para la Sala que la no práctica de una pericial informática por parte del Coronel, o la ausencia de investigación previamente a remitir el parte al Juzgado no empañan de ninguna manera su actuación, ni lastran la absoluta corrección del procedimiento penal que siguió a aquel parte.

   ... En definitiva, el Coronel se abstuvo impecablemente de hacer de instructor de un eventual delito, para lo cual está el Juez Togado, y se limitó a hacer lo que le dice la Ley, entre otros en su artículo 134 de la LPM, que no es otra cosa que cuando el mando militar conozca de un hecho que pudiera ser delictivo deberá dar cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad posible.

   También se ha criticado que el Juzgado Togado no hiciera esa pericial informática. Pues bien, siendo cierto que no lo hizo, no es menos cierto que dicha prueba era absolutamente innecesaria.

   ... Se trataba de verificar en el procedimiento penal, no si al Cabo le habían suplantado y falsificado en la página de Facebook cuando ningún indicio había de ello, si no si efectivamente ese acusado se había ausentado de la isla sin permiso de sus superiores, cosa de la que sí había indicios y cosa que hizo el Juez Togado de la manera más lógica y expeditiva posible, es decir, requiriendo a las compañías aéreas y marítimas que enlazan las dos islas para acreditar la ausencia del acusado de su lugar de residencia, de la que no debería de haberse ausentado sin permiso.

   La defensa del acusado ha tratado, en definitiva, con este argumentario de tachar de nula la prueba inicial (la del texto y la fotografía bajo el perfil del acusado), y a partir de ahí aplicar la doctrina del árbol envenado para privar de legitimidad al resto de pruebas que acreditan la comisión del delito por su parte. Pero, en definitiva, al margen de acusaciones improbadas de posibles manipulaciones o alteraciones de la fotografía y del texto de Facebook que se infieren de los alegatos de la defensa, lo cierto es que no se ha acreditado de manera alguna que aquello fuera obtenido con violación de derechos fundamentales de nadie. No se ha acreditado que nadie se haya introducido subrepticiamente en la intimidad del acusado pues nada de esto se ha puesto de manifiesto en la causa. Ni se ha acreditado que aquel pantallazo sea el mero resultado de una falsificación o de cualquier otra actividad delictiva.

   Y siendo que en el pantallazo aportado junto al parte no concurre ninguna de esos defectos, en definitiva, dado que ese pantallazo no adolece de los defectos de las pruebas a las que se refiere el artículo 11 de la LOPJ donde se condensa la doctrina del árbol envenenado al que se refiere la defensa, mal puede pretenderse la nulidad de las pruebas practicadas con posterioridad (en especial de la información solicitada judicialmente a las compañías de transporte de pasajeros interinsulares) en esclarecimiento de lo que en su día se puso en conocimiento del juez".

   De conformidad con lo hasta ahora expuesto, considera la Sala que no se ha producido la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales que invoca el recurrente, por las siguientes razones:

   1. En contra de lo que alega, ni la captura de pantalla -procedente de una imagen con foto y texto publicada en una red social- es ilícita, ni en momento alguno se ha constituido como prueba. Sin embargo, sí ha estado sujeta al principio de contradicción al aparecer incorporada al parte militar que dio origen a las actuaciones judiciales.

   2. Toda la verdadera prueba de cargo en la que ha basado el Ministerio Fiscal la acusación y el Tribunal de instancia la declaración de hechos probados ha sido lícitamente obtenida, legalmente practicada -con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- y racionalmente valorada por dicho Tribunal, siendo suficiente para abatir el derecho a la presunción de inocencia que interinamente amparaba al acusado.

   3. El hoy recurrente ha obtenido del Tribunal de instancia una respuesta lógica, adecuada y razonada a sus pretensiones, aun cuando la respuesta no sea de su agrado, en una sentencia que satisface plenamente el canon de motivación constitucionalmente requerido.

   En consecuencia, se desestima el tercer motivo del recurso, basado en la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y, con él, el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.