STS 86/2018, 22 de Octubre de 2018

Con fecha 14 de febrero de 2017 el Excmo. Sr. general jefe de la 16. ª Zona de la Guardia Civil, Canarias, dictó orden de proceder en averiguación de los hechos participados por el sargento comandante del Puesto de San Andrés y Sauces (Comandancia de Sta. Cruz de Tenerife) con fecha 30 de enero de 2017, por si los mismos pudieran ser constitutivos de la falta grave prevista en el art. 8.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de dicho cuerpo, consistente en «el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo»; y asimismo de la falta grave prevista en el art. 8.5 de la mencionada ley disciplinaria, consistente en «la falta de subordinación».

Practicadas por el instructor las diligencias de comprobación pertinentes , con fecha 17 de abril de 2017 formuló pliego de cargos considerando los hechos como constitutivos, provisionalmente, de sendas faltas disciplinarias.

Frente a dicho pliego de cargos, el expedientado presentó escrito de alegaciones y propuso prueba cuya práctica fue parcialmente desestimada por el instructor, según Acuerdo de fecha 15 de mayo de 2017.

Con fecha 15 de mayo de 2017 el instructor emitió propuesta de resolución, manteniendo igual calificación disciplinaria de los hechos objeto de investigación, y proponiendo la imposición de la sanción de veinte días de pérdida de haberes con suspensión de funciones por la falta del art. 8.2 L.O. 12/2007, y la pérdida de destino correspondiente a la falta del art. 8.5 de expresada ley.

Frente a dicha propuesta se presentó escrito de alegaciones el 29 de mayo de 2017.

Previo informe del general auditor jefe de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil, su director general con fecha 6 de julio de 2017 dictó resolución que puso fin al expediente tramitado al efecto FG 097/2017, imponiendo al cabo 1. º D. Dimas la sanción de veinte días de pérdida de haberes como autor de la falta grave tipificada en el art. 8.2 L.O. 12/2007 consistente en «el abuso de autoridad», y la de pérdida de destino como autor de la otra falta grave tipificada en el art. 8.5 L.O. 12/2007, consistente en «la falta de subordinación».

Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2017 el sancionado interpuso recurso de alzada ante la Sra. ministra de Defensa, quien, previo informe de la Asesoría Jurídica General, con fecha 22 de febrero de 2018 dictó resolución estimatoria en parte de expresado recurso, en el solo sentido de reducir la sanción pecuniaria, fijada definitivamente en pérdida de diez días de haberes.

Notificada que fue esta última resolución, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2018 la procuradora D. ª Marta Saint Aubin Alonso, en la representación causídica del cabo 1. º sancionado, interpuso ante esta sala recurso contencioso disciplinario ordinario; tras lo cual se reclamó de la Administración el expediente disciplinario, que una vez recibido se puso de manifiesto a la recurrente para la formalización de demanda en plazo de quince días.

Con fecha 4 de mayo de 2018 se presentó escrito de demanda conforme a las siguientes alegaciones:

1. Respecto de la sanción disciplinaria por aplicación de la falta prevista en el art. 8.2 L.O. 12/2007.

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivación de la prueba.

Segunda.- Vulneración del principio de legalidad "penal" consagrado en el art. 25.1 CE.

Tercera.- Violación del derecho a no declarar contra sí mismo y del derecho de defensa consagrados en el art. 24.2 CE.

Cuarta.- Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.

2. Respecto de la sanción disciplinaria por aplicación de la falta prevista en el art. 8.5 L.O. 12/2007.

Quinta.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de explicación del relato probatorio que conduce a la declaración de hechos probados.

Sexta.- Vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1 CE).

Séptima.- Violación del derecho a la presunción de inocencia por arbitraria valoración de la prueba.

Octava.- Indefensión causada por la denegación de práctica de la prueba propuesta en el escrito de alegaciones al pliego de cargos.

Novena.- Violación del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Décima.- Deficiente motivación de la sanción de pérdida de destino.

Solicitando la anulación de la resolución impugnada y de las sanciones disciplinarias impuestas. Subsidiariamente, el recurrente solicitó de la sala se sustituyera la falta grave del art. 8.2 L.O. 12/2007 por la leve prevista en el art. 9.3 de la misma ley; y asimismo la sustitución de la falta grave del art. 8.5 de la L.O. 12/2007 por la leve tipificada en su art. 9.1.

Mediante otrosí solicitó el recibimiento a prueba que fue admitida en todos sus extremos.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 4 de junio de 2018 contestó en el sentido de proceder la desestimación del recurso; sin interesar el recibimiento a prueba.

La parte recurrente solicitó celebración de vista que la Abogacía del Estado no consideró necesaria.

Por proveído de fecha 24 de septiembre de 2018 la sala señaló vista para el día 10 de octubre de 2018, que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- La primera queja del recurrente que debemos examinar es la que se refiere a la indefensión que se dice sufrida, tanto por la denegación de la prueba propuesta en el escrito de alegaciones al pliego de cargos, como por la práctica de determinada documental y también de la que se denomina testifical admitida por esta sala (alegación octava de la demanda).

2. - En cuanto a la primera parte, ciertamente en dicho escrito se propuso como más documental la práctica de tres diligencias, referidas a la aportación al expediente del listado de los asistentes a la reunión mantenida en la cabecera de la Comandancia el 21 de diciembre de 2016, procedentes todos ellos de la isla de La Palma, así como la aportación de los tickets de embarque de los que regresaron a la La Palma tras dicha reunión, y aportación también de los cuadrantes de servicio de los componentes de la unidad de su mismo destino desde julio 2016 a enero 2017.

   Mediante acuerdo del instructor de fecha 15 de mayo de 2017 (f. 70) se rechazó dicha documental por no pertinente e innecesaria, razonándose en la resolución el fundamento de la denegación.

   Su práctica no se solicitó nuevamente en la vía administrativa, si bien que en el escrito de demanda mediante otrosí se reiteró la aportación de dichos cuadrantes que obran unidos a las actuaciones.

3. - En lo que se refiere a la prueba propuesta en la vía judicial, se admitió y practicó toda la interesada por el actor excepto la relativa al historial profesional del recurrente, que se propuso al objeto de «poder tenerse en cuenta como atenuante». En particular, se llevó a cabo la denominada "testifical" consistente en oír al recurrente y al testigo presencial, guardia civil Sr. Victor Manuel.

   Denuncia la parte actora los términos en que se realizó la prueba personal, al no haberse citado al letrado al acto de declaración en cada caso celebrado a través del auxilio judicial. En el curso de la vista la defensa del recurrente insistió en la indefensión causada, solicitando del tribunal que hiciera uso de lo dispuesto en el art. 486 de la Ley Procesal Militar acordando la repetición de esta prueba.

4. - En ninguna de las dos ocasiones se ha producido la indefensión por la que clama el actor. La denegación hecha por el instructor estuvo suficientemente motivada sobre la falta de pertinencia e innecesariedad de aquellas pruebas, cuya práctica tampoco se reiteró ni en vía administrativa ni en la judicial tampoco.

   Y a propósito de la solicitada y acordada en esta vía, concretamente respecto de la "testifical" reiterada, lo primero que hay que decir es que en la solicitud hecha en el escrito de demanda nada se pidió sobre intervenir en las declaraciones, que en lo que atañe a la audiencia de la persona del recurrente estuvo al alcance de éste hacerse acompañar de su letrado.

   Definitivamente, no se ha producido la lesión del derecho de defensa tampoco con motivo de la práctica de estas pruebas personales, por lo que no procede su repetición. En cuanto al actor declarante porque éste rehusó contestar ante la falta de su letrado, ausencia que le resulta imputable, y además por haber sido instruido de sus obligaciones como testigo sin serlo realmente por más que se le propusiera formalmente con tal carácter. Y sobre el verdadero testigo que contestó al interrogatorio presentado por la parte proponente, la sala prescindirá de lo dicho en ese momento para disipar el repetido reproche de haberse producido indefensión constitucionalmente proscrita.

5. - Como expone el actor en la octava de sus alegaciones (pag. 33 y sig. de la demanda), el derecho a utilizar los medios de prueba no es absoluto, incondicional e ilimitado ni autoriza al proponente a exigir que se practique cuanta interese. Se trata de un derecho de configuración legal, de manera que su ejercicio se atempera al requisito formal de la solicitud tempestiva y ajustada a las exigencias de esta clase, así como que la propuesta sea pertinente por la relación que guarde con lo que sea objeto del proceso, necesaria en términos de defensa y posible su práctica.

   Corresponde al órgano jurisdiccional, también al administrativo en los procedimientos de esta clase, decidir motivadamente sobre la pertinencia y necesariedad de la prueba rechazando, motivada y convincentemente, la que resulte no pertinente, superflua, inútil o innecesaria, en sí misma considerada y en relación con el conjunto probatorio y al estado del procedimiento. ( Sentencias de esta sala de 3 de julio de 2014; 12 de junio de 2015; 29 de septiembre de 2015; 58/2016, de 12 de mayo; 108/2016, de 22 de septiembre, y 113/2016, de 10 de octubre).

   La parte recurrente no ha llegado a acreditar no ya la indispensabilidad de la prueba denegada o no practicada, ni siquiera su necesariedad para la fijación de los hechos con relevancia disciplinaria que, en lo esencial, no se cuestionan.

   Ni como concreción de la indefensión que se alega, haya llegado la parte actora a identificar en que haya consistido el menoscabo o minoración sustancial que hubiera experimentado por culpa de la actuación administrativa o judicial, en cuanto a la defensa de los derechos e intereses legítimos más allá de las irregularidades procesales que denuncia, ni cuales fueron los hechos relevantes que quiso y no pudo acreditar.

1.- La impugnación de la resolución recurrida se estructura en dos apartados de la demanda, cada uno referido a la correspondiente falta grave apreciada y a la sanción impuesta, sin perjuicio de lo cual existen alegaciones que se sustentan en argumentos comunes, apartados primero y quinto, que deben ser examinados y resueltos conjuntamente.

2. - Coinciden ambos apartados en la queja por la falta de motivación fáctica probatoria en la fijación de los hechos con relevancia disciplinaria, determinante de la afectación no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE, sino de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), lo que debería llevar a la anulación de la resolución recurrida sin posible retroacción de actuaciones a efectos sanadores de la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan.

   Dice el recurrente, que este defecto esencial de la debida motivación en la valoración de la prueba concurre sólo en la resolución sancionadora del director general de la Guardia Civil (de fecha 6 de julio de 2017), reconociendo, no obstante, que fue subsanado en la posterior resolutoria del recurso de alzada.

   Si se tiene en cuenta que la resolución recurrida es esta última, que agotó la vía administrativa, deja de tener sentido la queja de que se trata, porque lo que se prohíbe es la subsanación en la vía jurisdiccional de la vulneraciones de derechos fundamentales cometidos en la tramitación y sustanciación del procedimiento sancionador, por el carácter marcadamente revisorio del proceso contencioso disciplinario militar (por todas nuestras sentencias 52/2016, de 12 de mayo, y 108/2016, de 22 de septiembre), pero no ocurre lo mismo mientras la vía administrativa se está desarrollando, porque la eventual lesión de la esfera jurídica del expedientado sólo se produce con la resolución firme en dicho ámbito, contra la que se da el recurso jurisdiccional.

   Sin embargo, el reproche que se dirige a aquella resolución sancionadora que concluyó el expediente disciplinario NUM000, es inmerecido por injustificado, pues a lo largo del FD TERCERO de la resolución se contiene la valoración racional y lógica de la prueba de que dispuso la autoridad sancionadora para fijar los hechos tenidos por acreditados, en lo que se refiere a dar por cumplimentado el servicio no realizado, y al enfrentamiento sostenido por el cabo 1. º con el sargento comandante del puesto de su destino.

3. - La sala no puede por menos que compartir el planteamiento teórico doctrinal que se hace en esta primera parte de la demanda, esto es, que la falta de motivación fáctica o su deficiente formulación repercute directamente sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmación que se sostiene por la jurisprudencia constitucional ( STS 145/2005, de 6 de junio; 245/2007, de 10 de diciembre; 12 /2011, de 28 de febrero, y más recientemente 22/2013, de 31 de enero); por la jurisprudencia de esta sala (vid., por todas, STS 70/2018, de 16 de julio), y de la Sala 2. ª del Tribunal Supremo (vid., por todas, STS 222/2018, de 10 de mayo, y 321/2018, de 29 de junio).

   Decíamos en nuestra STS 70/2018, que «la exigencia de la valoración motivada de la prueba es cuestión que afecta a los derechos que se dicen concernidos, esto es, la tutela judicial efectiva y de modo más directo y principal la presunción de inocencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando afirma que uno de los modos de vulneración de este último derecho, lo constituye la falta de motivación del iter que haya conducido desde la prueba existente al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Según la STC 145/2005, de 6 de junio, existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también con carácter previo a estos supuestos en los caos de falta de motivación del resultado de valoración de la pruebas», (FD SEGUNDO, apartado 2).

   Decíamos también en la citada STS 70/2018, que «el deber genérico de razonar las resoluciones (judiciales) se convierte en la exigencia de una motivación reforzada cuando esté en juego la afectación de derechos fundamentales ( STC 178/2014, de 3 de noviembre; 22/2015, de 2 de marzo, y 16/2016, de 1 de febrero; y de esta sala, de 7 de mayo de 2008; 6 de julio de 2010; 10 de noviembre de 2010; 8 de junio de 2011; 19 de mayo de 2015 y 15 de junio de 2015». (FD SEGUNDO, apartado 2).

   Como la parte reconoce expresamente, tal motivación suficiente se contiene en la resolución recurrida (FD IV) y asimismo, añadimos ahora, está presente en la resolución sancionadora del Director General de la Guardia Civil que puso fin al expediente disciplinario.

Como consecuencia de la debida motivación del acervo probatorio referido ya a la primera infracción disciplinaria, decae la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). En todo caso, nuestro control jurisdiccional sobre la observancia de este derecho fundamental se contrae a verificar que la conclusión sancionadora no recayó en la situación de vacío probatorio que está en la base del derecho invocado, sino que antes bien medió prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada y razonablemente valorada.

Más allá del elemento probatorio representado por el parte disciplinario emitido con fecha 30 de enero de 2017 por el sargento comandante del puesto, ratificado que fue por su autor, se encuentra el reconocimiento de los hechos efectuado por el propio sancionado que admitió haber introducido en la base SIGO de forma inveraz el 25 de diciembre de 2016 la información relativa a haber realizado el servicio que tenía señalado para el 22 de diciembre de 2016, si bien a dicho reconocimiento se añaden explicaciones exculpatorias sobre el exceso horario del servicio prestado el día anterior, 21 de diciembre de 2016, en que debió asistir a una reunión oficial mantenida en la cabecera de la Comandancia, así como la petición subsidiaria sobre calificación de los hechos como mera falta leve del art. 9.3 L.O. 12/2007, efectuada en el escrito de demanda y reiterada en el acto de la vista.

1.- En la tercera de las alegaciones referida a la infracción tipificada en el art. 8.2 L.O. 12/2007, denuncia el actor la violación del derecho a no declarar contra sí mismo y del derecho de defensa consagrados en el art. 24.2 CE. Aduce la parte actora que el sargento dador del parte disciplinario habría interpelado al Cabo 1. º a propósito del servicio que debió prestar el 22 de diciembre de 2016 y que se cumplimentó como realizado el 25 de diciembre de 2016, cuando aquel ya sabía que el servicio no se había realizado y las razones de la falta de prestación del mismo por haberselo comunicado un guardia del puesto. Con cita de nuestra sentencia de 19 de octubre de 2016, pero sin establecer ninguna consecuencia de la infracción que se dice cometida contra el derecho de defensa.

2. - Nuestra jurisprudencia, representada por las sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2014; 23 de enero de 2015; 10 de mayo de 2016; 19 de octubre de 2016 y 8 de febrero de 2017, viene declarando que se afecta el derecho de defensa cuando por el mando, se inquiere del subordinado información sobre un hecho con relevancia disciplinaria que aquel sabe cometido por el interpelado, o tiene elementos para saber, en cuyo caso venimos afirmando la prevalencia del derecho esencial a no declarar contra sí mismo, como manifestación del derecho de defensa preventiva, respecto de aquella obligación contenida en el art. 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y así mismo que tras el requerimiento los datos suministrados por el requerido militar de inferior empleo, no pueden surtir efecto incriminador por tratarse de prueba ilícitamente obtenida ( art. 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial).

3. - Dicha jurisprudencia no resulta aplicable al caso porque la prueba del hecho con relevancia disciplinaria (ex art. 8.2 L.O. 12/2007), comienza con la manifestación espontánea del guardia civil que prestaba servicio de puerta en la mañana del 22 de diciembre de 2016 hecha al sargento en el sentido de haberle comunicado el hoy recurrente, entonces comandante accidental del puesto, que no prestaría servicio ese día por haberse dilatado su regreso la noche anterior, 21 de diciembre de 2016, de una reunión oficial mantenida en la Comandancia de Sta. Cruz de Tenerife, sin que hiciera acto de presencia en la oficina del puesto expresado día 22 de diciembre de 2016; falta al servicio y justificación posterior advertida por el sargento y que tiene reconocida el recurrente, en cuanto al hecho objetivo de haber incorporado al sistema SIGO los datos inveraces sobre el servicio que se insertó como realizado sin serlo realmente.

Por consiguiente, ninguna repercusión tuvo sobre el derecho de defensa del recurrente que el mando, comandante del puesto que luego emitió parte disciplinario, solicitara explicación al cabo 1. º subordinado respecto de un hecho acreditado de otro modo, sin vinculación probatoria con las explicaciones pedidas por el superior.

1.- En la segunda de las alegaciones contenidas en la demanda, se denuncia infracción del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1 CE).

De nuevo se invoca profusa doctrina constitucional recaída a propósito del principio de legalidad y su complemento técnico que representa la tipicidad de la conducta (recientemente STC 150/2015, de 6 de julio), con la pretensión de que se anule la primera parte de la resolución recurrida (ex art. 8.2 L.O. 12/2007), por cuanto que la subsunción realizada por la autoridad sancionadora no se corresponde con la previsión normativa, y en este sentido la calificación del hecho resultó sorpresiva, no razonable e imprevisible para el hoy recurrente.

Sostiene esta parte que el cabo 1. º se limitó a grabar incorrectamente el exceso horario del servicio que desempeñó el 21 de diciembre de 2016, y en lugar de hacerlo el siguiente día lo efectuó con posterioridad dándolo por efectivamente cumplido; sin que con esta manera de proceder se creara un servicio inexistente ni se actuara con abuso de la autoridad que entonces le correspondía por su condición de comandante accidental del puesto. Subsidiariamente, en el apartado correspondiente a la proporcionalidad de la sanción, solicita que se califique el episodio como falta leve del art. 9.3 L.O. 12/2007, esto es, «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones...», en la medida en que el comportamiento del actor no estuvo presidido por el engaño sino debido al descuido o falta de diligencia.

2. - El recurrente argumenta contra los hechos que la resolución impugnada tiene por probados, y que esta sala ha aceptado en su propios términos. Según el relato fáctico vinculante resulta lo siguiente: a) Entre los días 21 a 26 de diciembre de 2016, el sargento comandante del puesto, disfrutaba permiso de Navidad, sucediéndole en el mando con carácter accidental el cabo 1. º que recurre; b) El sargento había dejado hecha la planificación de los servicios a prestar en la unidad durante el mes de diciembre y hasta el 10 de enero siguiente, todo ello de conformidad con las normas de aplicación; c) El 22 de diciembre de 2016 el sargento que aún estando de permiso permanecía en su pabellón, conoció a través del guardia de puertas que el cabo 1. º el día anterior anunció que no iba a prestar el servicio que tenía señalado para la mañana de expresado día 22, con motivo de haber llegado tarde el día anterior de una reunión mantenida en la Comandancia (Isla de Tenerife); d) el día 27 de diciembre de 2016 se incorporó el sargento y tras informarle el cabo 1. º de la inexistencia de novedades «pudo comprobar en la base Sigo como el servicio correspondiente al día 21 de diciembre de 2016, reunión en la Comandancia [...], fue nombrado por el Cabo Primero interesado el día 25 de diciembre y cumplimentado el mismo día, sin que se hiciera constar modificación alguna en cuanto al horario previsto inicialmente, que aparece de 07 a 15 horas y el finalmente prestado y como también, ese mismo día 25 de diciembre, nombró la orden de servicio [...], consistente en administración y apoyo, servicio burocrático-administrativo-tramitación de documentos del día 22 de diciembre, que no había realizado, hechos que fueron trasladados al capitán de la compañía.».

   Por consiguiente, no se trata de un mero descuido o de una inexactitud en el cumplimiento de deberes u obligaciones, sino de una actuación guiada por la intención de simular la realización de un servicio para encubrir su no prestación según estaba ordenado, y ello por medio de acceder al "Sistema Integrado de Gestión Operativa" (SIGO), aprovechando el recurrente su condición de comandante accidental del puesto e introducir en el mismo datos inveraces.

3. - Desde nuestra sentencia de 20 de marzo de 2009 la sala viene distinguiendo entre la falta muy grave de «abuso de atribuciones» del art. 7.7 L.O. 12/2007 y la falta grave de «abuso de autoridad» del art. 8.2 de la misma ley disciplinaria; reservando la primera tipicidad para los casos en que el comportamiento abusivo cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración; y en los demás en que no se producen aquellos resultados se estará ante la segunda falta grave (vid. sentencia 18 de diciembre de 2009).

   La jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencias 5 de febrero de 2013; 20 de junio de 2013; 20 de marzo de 2014 y 11 de abril de 2016, refieren la conducta de abuso de autoridad al «ejercicio abusivo de las funciones, el uso indebido de las competencias, bien extralimitándose en su actuación, bien llevando a cabo actos con una finalidad distinta de aquellas que justifica la actuación de potestades públicas.»sin que se requiera la causación de ningún resultado «constituyéndose como tal (falta grave) por el mero mal uso, o uso excesivo o indebido, de la autoridad» ( sentencia 20 de marzo de 2014, FD TERCERO).

   Mientras que en la sentencia de 5 de febrero de 2013 decimos que «la apariencia de veracidad en lo que resulte de la actuación de los servidores públicos, va ligada necesariamente a la exigencia de que ésta se produzca dentro del servicio objetivo a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al derecho como establece el art. 103.1 CE, quedando al margen de cualquier pretendida credibilidad los comportamientos probadamente ilícitos o que se producen con desviación de poder. En la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, art. 5.2.a), citada en la sentencia recurrida, se establece como uno de los principios básicos de actuación de sus miembros el de no incurrir en cualquier práctica abusiva o arbitraria, mientras que en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, se recuerda el deber que especialmente les resulta exigible de acatar el ordenamiento jurídico (art. 15), del que forma parte elemental la prohibición, penalmente sancionada, de que los funcionarios públicos creen documentos oficiales en que se falte a la verdad, o bien incurran en comportamientos arbitrarios y desleales o en que esté presente el abuso del ejercicio del cargo público puesto al servicio de intereses personales y espurios». (FD PRIMERO).

4. - En consecuencia, la sala comparte la calificación del hecho realizada en la resolución recurrida como falta grave de «abuso de autoridad en el ejercicio del cargo», al concurrir los elementos objetivo, normativo y subjetivo de dicha figura disciplinaria, esto es, a) hallarse el sujeto activo investido de la potestad necesaria para adoptar una decisión vinculante, aunque la investidura tenga carácter accidental; b) actuar en función del ejercicio de la autoridad que corresponde; c) que la actuación sea contraria al ordenamiento jurídico, por excesiva, desmesurada o extralimitada respecto de sus fines, es decir, abusiva; y d) comportamiento doloso equivalente al conocimiento de la extralimitación en que se incurre (elemento intelectual del dolo) y actuar en función de tal conocimiento (elemento volitivo).

   Como hemos dicho, se trata de una infracción de mera actividad que se perfecciona con la realización de la conducta típica, sin necesidad de cualquier resultado dañoso, más allí del perjuicio que se causa al bien jurídico que la norma protege, radicado en el mantenimiento de la disciplina esencial en la organización y funcionamiento del Cuerpo de la Guardia Civil, y en el interés del servicio ahora representado por el deber de lealtad y la prohibición de incorporar datos inveraces en las bases informativas del instituto.

1.- En el postrero alegato sobre la falta grave de abuso de autoridad, se denuncia infracción del principio de proporcionalidad ( art. 19 L.O. 12/2007) por falta de la debida motivación en la individualización de respuesta sancionadora.

De nuevo se extiende el recurrente en una serie de meritorias consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que entiende aplicables al caso, para concluir en que el hecho, no cuestionado en cuanto a la existencia del mismo, no comportó abuso, exceso o extralimitación de la autoridad que entonces correspondía al actor, sino mero descuido o inexacto cumplimiento de deberes y obligaciones constitutivo de la falta leve prevista en el art. 9.3 L.O. 12/2007.

2. - Estando de acuerdo con aquel planteamiento teórico sobre la cuestión de la proporcionalidad e individualización de las sanciones disciplinarias, la sala no comparte el criterio seguido para la favorable calificación subsidiaria de falta leve, anteriormente descartado, ni la queja sobre el defecto de motivación. Tanto la resolución del director general que concluyó el expediente (FD QUINTO), como la dictada por la ministra de Defensa decidiendo el recurso de alzada (FD DÉCIMO) se ocupan cumplidamente de justificar no tanto la elección de la respuesta disciplinaria, en cuanto que resulta ser la menos gravosa de las previstas para las faltas graves, sino la graduación y adaptación al caso. Mientras que la primera fijó la sanción pecuniaria en su máxima extensión, la segunda y definitiva la redujo a la mitad, pero coincidiendo ambas en la gravedad del hecho y en la culpabilidad (dolosa) de su autor, si bien que en la decisión de la alzada se admitiera que en la primera resolución se habían integrado hechos disciplinarios que no formaba parte de la orden de proceder.

La queja no puede estimarse porque la resolución recurrida justifica motivadamente la elección de la sanción impuesta, la de menor entidad aplicable a las faltas graves, y su individualización al caso según el art. 19 L.O. 12/2007, esto es, en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias personales y de la culpabilidad del autor.

1.- En la séptima de las alegaciones, según el orden de exposición seguida en el escrito de demanda, se denuncia «violación del derecho a la presunción de inocencia por arbitraria valoración de la prueba», con referencia ya a la falta de subordinación.

Una vez más el planteamiento de la impugnación está precedido de una extensa y meritoria disertación expositiva de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia recaídas a propósito de expresado derecho fundamental, su aplicación incondicional en el procedimiento sancionador y sobre el valor probatorio del parte militar, en general y en el particular referido al que emite el observador directo de los hechos.

2. - Compartiendo, lógicamente, tales argumentaciones de carácter general porque forman parte de nuestra jurisprudencia estable, debemos también decir que el control jurisdiccional sobre la observancia del derecho presuntivo de inocencia se extiende a comprobar que el reproche disciplinario no se formuló en situación de vacío probatorio, sino que estuvo basado en prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, en función de la cual la Administración tuvo por acreditados los hechos corregidos disciplinariamente.

   Aunque está admitido el hecho básico del enfrentamiento verbal ocurrido en la mañana del 20 de enero de 2017 entre el sargento y el cabo 1º que recurre, hecho ocurrido en el interior del acuartelamiento, interesa resaltar que en la resolución recurrida se tuvo por acreditado este episodio y sus circunstancias (FD VI), en función de una serie de elementos probatorios consistentes en el parte disciplinario de fecha 30 de enero de 2017 emitido por el sargento comandante del puesto, el cual fue ampliamente ratificado por su autor (folio 28 y sig. del expediente), y cuyo contenido se vio corroborado por las declaraciones de los dos guardias civiles (folios 40 y 43) que hallándose de servicio presenciaron los hechos, y asimismo por lo manifestado por el capitán jefe de la compañía (folio 38) si bien que este testimonio debe considerarse de referencia, al haber conocido la realidad del incidente por habérselo comunicado el sargento y haberlo contrastado luego en la visita que al efecto el oficial giró al puesto oyendo a los guardias civiles allí destinados.

3. - Por consiguiente, no se trata de que la prueba de cargo esté representada meramente por el contenido del parte disciplinario librado por quien presenció los hechos, sobre cuyo valor probatorio reforzado nos hemos pronunciado con reiterada virtualidad (últimamente nuestra sentencia 80/2018, de 25 de septiembre y las que en ella se citan, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en STC 74/2004, de 22 de abril), sino que abunda en el mismo sentido probatorio el que la confrontación se produjo según los testimonios corroboradores antes mencionados que colman de verosimilitud la literalidad del parte, en cuanto a que el inicial desacuerdo mostrado por el cabo 1. º a propósito del señalamiento de servicios efectuado por el sargento, pasó a confrontación verbal desencadenada por el subordinado quien profirió las frases reproducidas en el relato probatorio de la resolución recurrida, abandonando este el despacho en que ambos se encontraban continuando fuera con las voces y gestos descompuestos, coincidiendo con que estaban presentes dos guardias de servicio en el interior del cuartel.

   Sin perjuicio de la valoración que estos hechos merezcan, su realidad está acreditada mediante prueba de cargo válidamente practicada y razonablemente apreciada.

1.- La sexta de las alegaciones contenidas en la demanda se contrae a la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1 CE) referida a la calificación del hecho (episodio acaecido el 20 de enero de 2017) como falta grave de «subordinación» tipificada en el art. 8.5 L.O. 12/2007.

En el escueto desarrollo de este alegato, el recurrente se refiere a las dos modalidades que presenta la infracción: una, por causa de desobediencia a las órdenes recibidas, y otra por falta de respeto a los superiores en el empleo militar. En ambos casos como conductas residuales y de menor entidad respecto de las correspondientes figuras delictivas de desobediencia ( arts. 102 CPM 1985 y actual art. 44 CPM - 2015), y de insulto a superior ( arts. 101 CPM y actual art. 43 CPM 2015).

Tras descartar, en su criterio, que las expresiones proferidas por el sancionado constituyan coacción, injuria o amenaza, por referencia al tipo penal, considera quien recurre que los hechos carecen de relevancia disciplinaria, o bien, subsidiariamente, podrían constituir la falta leve de desconsideración a los superiores tipificada en el art. 9.1 L.O. 12/2007, (así dicho en el suplico de la demanda y reiterado en el acto de la vista del recurso).

2. - La calificación de la conducta se contiene en la resolución recurrida (FD VIII), reiterando la efectuada con extensa argumentación en la inicial resolución sancionadora del director general de la Guardia Civil (FD PRIMERO), en que se concretan los deberes infringidos por el cabo 1º en la confrontación verbal que inició y sostuvo con su superior comandante del puesto. Así, se citan el art. 16 L.O. 11/2007, sobre derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en cuanto a la adecuación de la actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación. En el mismo sentido el art. 5.1.d) L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, art. 1.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, y art. 23 L.O. 5/2005, de 17 de noviembre de la Defensa Nacional.

   Sobre la virtualidad del valor disciplina se recuerda el contenido de los arts. 17 y 44 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero; el art. 7, reglas 3, 7 y 8 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, así como los arts. 38 y 49 de las RR.OO. citadas, sobre quejas, reclamaciones y objeciones a las órdenes recibidas.

   Concluyen ambas resoluciones en que la conducta enjuiciada se inscribe en la modalidad de falta de respeto a un superior en el empleo de contenido intimidatorio para éste, con grave repercusión sobre la disciplina y el crédito del mando, por desarrollarse los hechos en el interior del acuartelamiento propio de una pequeña unidad y haber presenciado el incidente dos de sus componentes que se hallaban de servicio.

3. - Con reiterada virtualidad tiene declarado la Sala que el actual tipo disciplinario previsto en el art. 8.5 L.O. 12/2007, de 22 de octubre, equivale en todo al precedente art. 8.16 L.O. 11/1991, e incluye dos tipos de conducta, una que se contrae a la desobediencia a las órdenes vinculantes, y otra referida al respeto debido a los superiores en el empleo, en relación en este último caso con los conceptos del delito de insulto a superior en forma de coacción, amenaza o injuria ( sentencias de 20 de noviembre de 2007, 12 de diciembre de 2007, 28 de septiembre de 2009, 1 de enero de 2008, 16 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2012, entre otras). En ambos casos el bien jurídico objeto de tutela radica en la esencial disciplina y el interés del servicio, entendido como el conjunto de actos que incumbe realizar a los militares en el desempeño de las funciones que en cada caso les corresponden ( sentencia 28 de septiembre de 2009, por todas).

   Como en el supuesto previsto en el art. 8.2 de la misma ley disciplinaria, se está ante una infracción de mera actividad cuya consumación no precisa de cualquier resultado en función de dicho bien jurídico protegido.

4. - La valoración que merecen los hechos probados debe hacerse considerando en su conjunto el incidente ocurrido, en cuya iniciación y desenvolvimiento cupo toda la iniciativa al recurrente desde su desacuerdo con el señalamiento de los servicios que le efectuaron para el siguiente mes (febrero de 2017), hasta el anuncio de darse de baja sin motivo aparente y negarse a continuar hablando con su superior, y ante la insistencia de este abandonó la dependencia en que ambos se encontraban, encarándose con el sargento en los términos que recoge la narración probatoria «estoy a punto de insubordinarme de verdad»; ante lo cual el superior decidió relevarle del mando que ostentaba como comandante accidental del puesto, y anular de oficio el día de asuntos propios de que disfrutaba para hacerse cargo del mando del puesto.

   Comparte la sala la apreciación de la autoridad sancionadora en cuanto al componente intimidatorio del incidente originado por el cabo 1. º respecto de su superior, y también su significado ofensivo y vejatorio con menoscabo añadido del mando al haberse producido ante dos miembros del puesto que se hallaban de servicio en el interior del acuartelamiento, circunstancia conocida por el cabo 1. º quien a la sazón desempeñaba las funciones de comandante accidental del mismo.

1.- Las dos últimas alegaciones de la demanda, novena y décima, versan sobre la infracción del principio de proporcionalidad en la calificación de la conducta y en la elección de la sanción impuesta de pérdida de destino.

Ya nos hemos ocupado al tratar de la legalidad sancionadora y su complemento de tipicidad ( arts. 25.1 CE y 8.5 L.O. 12/2007), del ajuste normativo de la calificación adoptado por la autoridad sancionadora, excluyendo la pretendida liviandad de los hechos encajables en la mera desconsideración tipificada en el art. 9.1 de la reiterada ley disciplinaria 12/2007.

La queja del recurrente se contrae ahora a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y el déficit de motivación sobre su procedencia.

2. - El deber de motivación forma parte del más amplio derecho a la tutela judicial que proclama el art. 24.1 CE, que vincula también a las autoridades administrativas que ejercen sus competencias en el procedimiento administrativo, a fin de que los justiciables, en sentido lato, puedan conocer el criterio lógico jurídico que conduce a la decisión adoptada y así poder instar el control jurisdiccional a través de los oportunos recursos, de manera que el cumplimiento de esta exigencia actúe también como elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 160/2009, de 29 de junio, 94/2007, de 7 de mayo, y 314/2005, de 12 de diciembre y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 321/2018, de 29 de junio).

El defecto de motivación de que ahora se trata se contrae pretendidamente al proceso racional seguido en la vía administrativa, en observancia de lo dispuesto en el art. 19 L.O. 12/2007 sobre criterios para la graduación de las sanciones, referido en puridad solo a la elección de la que corresponda al caso por el carácter no graduable de la finalmente adoptada de pérdida de destino.

Tanto la resolución recurrida (FD IX y X) como la que concluyó el expediente (FD QUINTO), coinciden en la procedencia de imponer la pérdida de destino que figuraba en la propuesta del instructor, argumentando la resolución del director general de la Guardia Civil sobre el carácter doloso de la conducta y la grave afectación de la disciplina y el menoscabo del crédito del mando al haberse producido los hechos ante dos componentes del puesto. Insiste la resolución recurrida en la gravedad del conflicto originado por el expedientado, con el claro, notorio y patente enfrentamiento con su comandante de puesto a quien está llamado a suceder en el mando en los casos de ausencia del titular.

Atendido lo que se dispone en el art. 19 L.O. 12/2007, la proporcionalidad en la elección de la sanción a imponer en el caso por la afectación que el hecho representó para los principios de disciplina y jerarquía conduce a la pérdida de destino que, dentro de las previstas para las faltas graves, es la que compensa la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autor y se adecúa al interés del servicio.

Con desestimación de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.