STS 33/2020, 21 de Mayo de 2020

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El soldado D. Jose Luis, el día 29 de septiembre de 2017, sobre las 09:15 horas, en las dependencias de la Sección de Sanidad de la Base Aérea de Torrejón de Ardoz se somete a una prueba de detección de consumo de sustancias psicotrópicas, con arreglo a lo establecido en el Plan Antidroga del Ejército del Aire (PADEA), para cuya realización había convocado ( sic).

La prueba a la que se somete consiste en efectuar una micción en un recipiente precintado, cuyo contenido el propio interesado trasvasa a tres tubos, que también se le entregan una bolsa cerrada y estanca, y se encuentran, en todo momento, en poder del hoy acusado; los tubos se precintan, etiquetan y depositan en un contenedor. El Sargento 1º D. Carlos Ramón toma la temperatura de la muestra con un termómetro de infrarrojos, y aprecia que es anormalmente baja.

El Suboficial D. Vicente, que actúa como supervisor de la prueba, acompaña al soldado D. Jose Luis al habitáculo en el que se realiza la micción, y una vez allí, siguiendo las instrucciones establecidas en el PADEA, le ordena bajarse los pantalones hasta la rodilla y subirse la camisa hasta la altura del pecho; descubre, entonces, que el acusado oculta en su ropa interior lo que parece un preservativo o globo, con restos de orina.

El Suboficial D. Vicente informa de ello al Teniente Farmacéutico D. Juan Luis, quien ordena que el soldado D. Jose Luis realice una nueva prueba de orina.

El soldado EA D. Jose Luis realiza la segunda prueba de orina transcurridos unos treinta minutos de la anterior, y se desarrolla de igual modo; en esta ocasión, la temperatura de la muestra de orina se encuentra dentro de la normalidad.

Las dos muestras de orina del soldado D. Jose Luis, debidamente precintadas, se envían, para su análisis, al Laboratorio del Centro de Farmacia de Getafe; la primera muestra -precintada con el núm. 89827- da negativo, y la segunda-precintada con el núm. 89836-, da resultado positivo en cannabis.".

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" FALLO : DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, soldado E.A. D. Jose Luis , como autor de un delito de deslealtad, previsto y penado en el art. 55, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y con las accesorias de suspensión militar de empleo y suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles".

Notificada la sentencia a las partes el Letrado D. José Antonio Casas Bautista, en nombre del acusado y mediante escrito de fecha 25 de junio de 2019, manifestó la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, al tiempo que solicitó la designación de Procurador del turno de oficio con suspensión de los plazos procesales; el cual recurso se tuvo por preparado según Auto de fecha 24 de julio de 2019 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora D.ª María Esperanza Higuera Ruiz en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2019, formalizó el recurso anunciado, que basó en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el art. 24.1 CE, en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, según arts. 120.3 y concordantes CE.

Segundo.- Por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM, denunciando aplicación indebida del art. 55.1 del Código Penal Militar; con vulneración asimismo de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), a la debida motivación ( art. 120.3 CE), y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE).

Tercero.- De nuevo por infracción de ley penal sustantiva, denunciando la indebida inaplicación de los arts. 14; 16; 20. 2.ª; 21. 1.ª y 21. 7.ª del Código Penal y del art. 66. 6.ª del mismo texto penal; con vulneración de los reiterados derechos fundamentales.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850. 1.º LECRIM, por denegación indebida de prueba documental esencial para la defensa; y asimismo contradicción ante los hechos probados ( art. 851.1 LECRIM).

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de 20 de diciembre de 2019 solicitó la desestimación de los anteriores motivos casacionales.

Del anterior escrito de oposición se dio traslado a la parte recurrente que formuló alegaciones al mismo con fecha 13 de enero de 2020.

Mediante proveído de fecha 23 de enero de 2020 se señaló el día 18 de febrero de 2020 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, formando parte de la Sala el Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta del Castillo, quien por escrito de fecha 18 de febrero de 2020 puso en conocimiento de la Sala que en su persona pudiera concurrir la causa de abstención n.º 16.ª del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 18 de febrero de 2020, se convocó para el siguiente día el Pleno de la Sala para decidir la antedicha abstención, resolviéndose el mismo día por medio de auto en sentido estimatorio, apartando a dicho Magistrado del Tribunal que ha de conocer de esta causa y, proceder a su sustitución en la persona del Magistrado Excmo. Sr. Francisco Javier de Mendoza Fernández, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento; el cual se produjo por resolución del 11 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de marzo de 2020, acto que se dejó sin efecto mediante proveído de fecha 25 de marzo de 2020, en aplicación de lo dispuesto en el R.D. 463/2020, de 14 de marzo, y Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2020.

Por providencia de fecha 4 de mayo de 2020, se efectuó nuevo señalamiento al mismo objeto para el 19 de mayo de 2020, en aplicación de lo dispuesto en el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril, y Acuerdo de la misma Sala de Gobierno de fecha 30 de abril de 2020.

Dicho acto se celebró en esta última fecha, con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- El presente recurso de casación penal 101/46/2019, se deduce por la representación procesal del soldado del Ejército del Aire D. Jose Luis, frente a la sentencia e fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en la causa sumario 11/20/2017, en que se le condenó como autor responsable de un delito de Deslealtad previsto y penado en el art. 55 párrafo primero, del Código Penal Militar, con imposición de la pena de prisión por tiempo de diez meses con sus accesorias legales.

Los hechos probados refieren, en síntesis, que el acusado, hoy recurrente, fue sorprendido cuando, en la realización de un control debidamente ordenado para la detección de consumo de sustancias psicotrópicas, había sustituido la muestra de su propia orina que debió ser obtenida en el acto, por otra que ocultaba en un dispositivo que llevaba oculto en la ropa interior.

Frente a expresada sentencia, se formula el presente recurso extraordinario en base a cuatro motivos casacionales que pasamos a examinar por el mismo orden que figuran en el escrito de interposición.

2. - En el primero de ellos se denuncia vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos promete el art. 24.1 CE, por falta de motivación de la sentencia objeto de recurso.

   En el extracto del motivo se anticipa que "la sentencia recurrida es contradictoria en sí misma, declarando probados unos hechos y a pesar de ello concluir con un fallo condenatorio, resultando un fallo irrazonable e ilógico".

   A lo largo de su desarrollo argumental, el recurrente reprocha a la sentencia de instancia que no refiera "que el acusado diera a sabiendas información falsa o expidiera certificación en sentido distinto al que le constara, tal y como exige el art. 55 CPM". Y, asimismo, "tampoco refiere en qué medida se ha visto afectado el servicio ni la aptitud de los hechos para perjudicarlo, tal y como exige la jurisprudencia".

   Como fundamento de la censura casacional a que el recurrente somete la sentencia de instancia, se aduce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída a propósito de la obligación de motivar las resoluciones judiciales con cita reiterada de los art. 24.1 y 120.3 CE; la finalidad que se colma con este deber y la interdicción de cualquier atisbo de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3 CE).

   Dando por sentado la parte haberse vulnerado dicho derecho fundamental, la pretensión que se formula es que se proceda a la casación de la sentencia recurrida y el dictado de nueva sentencia absolutoria.

3. - Ciñéndonos a los términos en que el motivo se plantea, esto es, vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, que autorizan los arts. 325 de la Ley Procesal Militar y 852 LECRIM; lo primero que debemos decir es que la Sala no puede por menos que compartir la exposición que se hace sobre la doctrina constitucional aplicable, asumida por esta Sala y que forma parte de su jurisprudencia en observancia de lo que se dispone en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( nuestras sentencias 27 de enero de 2009, 20 de diciembre de 2010, 13 de mayo de 2011, 30 de enero de 2012, 28 de mayo de 2014, 20 de marzo de 2015, 12/2016, de 17 de febrero y 54/2018, de 20 de junio, entre otras).

   De acuerdo por tanto con lo que se dice sobre el deber de motivación, la función que cumple y su triple proyección fáctica, jurídica y decisional, sin poder estarlo sin embargo en el reproche que se dirige a la sentencia de instancia por inmerecido e injustificado.

   El Tribunal sentenciador exterioriza el fundamento de su convicción acerca de cómo ocurrieron los hechos que declara probados, a partir de los testimonios del Teniente facultativo responsable de la realización de la prueba, del Sargento 1º que lo era en cuanto a la toma de la muestra de orina y que fue testigo presencial de lo ocurrido, y del Suboficial Mayor que actuaba de supervisor del PADEA ese día, también testigo presencial ante el que el acusado reconoció la autoría del hecho.

   De la motivación sentencial forma parte destacada la subsunción jurídica de los anteriores hechos probados y, finalmente, la decisión en cuanto a la pena a imponer; en cada caso en términos de fundamentación razonable.

   La queja del recurrente reviste una dimensión solo retórica, sin trascendencia práctica, por lo que procede su desestimación.

1.- El siguiente motivo se formula por infracción de legalidad ordinaria que autoriza el art. 849.1 LECRIM, denunciando aplicación indebida del art. 55 CPM que tipifica el delito de deslealtad; si bien que con falta de rigor casacional se superpone a éste otro motivo por vulneración de derechos fundamentales, concretado otra vez en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia recurrida, con quiebra -se dice- de los principios de seguridad jurídica, "responsabilidad" e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Nuestra jurisprudencia es contraria a esta acumulación de quejas casacionales, que infringe la normativa procesal que impone el planteamiento separado de cada motivo ( art. 874 LECRIM y nuestra sentencia de 20 de marzo de 2015). De otro lado, la vulneración de expresado derecho constitucional constituyó el objeto del motivo precedente, ya examinado y desestimado.

En el extracto correspondiente a esta parte de la impugnación se repiten argumentos utilizados en el motivo anterior, y al denunciar la incorrecta subsunción jurídica de los hechos probados realizada en la instancia, el recurrente al margen del motivo nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal Supremo, recaída acerca de la excepcional posibilidad de revertir en el trance casacional en condenatorias las sentencias absolutorias dictadas en grado de apelación, sólo cuando se hubiera incurrido en error iuris y sin modificar los hechos probados establecidos por el Tribunal a quo. Reflexión que no hace al caso, porque no es ésta la pretensión que se deduce al tratase de una sentencia condenatoria la que se somete a la censura casacional.

2. - En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene la impunidad de la conducta enjuiciada por no concurrir los elementos del tipo objetivo, al no haberse realizado los hechos en acto propio del servicio y falta de aptitud para perjudicarlo; ni tampoco los del subjetivo por insuficiencia e idoneidad del engaño desplegado para producir error en el destinatario de la acción protagonizada por el recurrente.

   La vía casacional elegida de infracción de legalidad ordinaria, comporta como presupuesto metodológico la aceptación en sus propios términos de los hechos probados, que resultan vinculantes de manera que el único objeto del motivo radica en verificar la corrección con que se llevó a cabo la subsunción jurídica de los mismos. Tales hechos consistieron en la suplantación de la muestra de orina que el acusado entregó como propia, a efectos de realizar un control sobre consumo de sustancias psicotrópicas debidamente ordenado.

3. - Contrariamente a lo que sostiene el recurrente, la realización de una prueba de esta clase reúne la condición de acto de servicio definido con carácter general en el art. 6.1 CPM, como "todos aquellos que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos", y que nuestra jurisprudencia congruentemente refiere a cuantos incumbe realizar a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente les han sido asignados ( sentencias de 1 de marzo de 1993; 14 de junio de 1999; 10 de diciembre de 1999; 1 de julio de 2000; 5 de febrero de 2001 y 22 de marzo de 2002, entre otras).

   El control para determinar la aptitud psicofísica de quienes desempeñan funciones castrenses, constituye un interés legítimo de la Administración militar para conocer en cada momento las condiciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, y del Instituto Armado de la Guardia Civil, para la prestación de los servicios que deben desempeñar ( nuestras sentencias de 12 de junio de 2007; 12 de diciembre de 2008; 2 de marzo de 2010 y 27 de septiembre de 2013). El sometimiento a comprobaciones específicas a este objeto viene ordenado por la Ley de la Carrera Militar (Ley 39/2007, de 19 de noviembre, art. 83); y asimismo por la Ley de Personal de la Guardia Civil ( art. 57 Ley 29/2014, de 28 de noviembre).

   La negativa a someterse a tales pruebas puede constituir falta disciplinaria muy grave ( art. 8.9 L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario para las Fuerzas Armadas, y art. 7.24 L.O. 12/2014, de 22 de octubre, en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil). Sin poder descartarse que la negativa injustificada pudiera ser punible como delito de desobediencia del art. 44 CPM. (Vid. nuestras sentencias de 18 de noviembre de 2013; 9 de marzo de 2015, 28 de septiembre de 2015; 1 de octubre de 2015; 19/2016, de 23 de febrero, y 55/2016, de 10 de mayo).

   El control de que se trata estaba debidamente ordenado por la superioridad en ejecución de las previsiones contenidas en el Plan Antidroga del Ejército del Aire (PADEA), y por tanto su cumplimiento en los términos ordenados formaba parte de las obligaciones de su destinatario, lógicamente como un acto propio del servicio. Como hemos dicho en ocasiones precedentes, el servicio se materializa por medio de la realización de los actos de servicio ( sentencia de 23 de enero de 2004 y 12 de marzo de 2004, citadas en la de fecha 31 de marzo de 2005).

   En su legítima discrepancia con la sentencia de instancia, el recurrente trae a colación y reproduce con extensión el voto formulado a nuestra sentencia de 10 de octubre de 2005 en el que a título particular se sostuvo, frente al criterio de la Sala, que no podía conceptuarse acto de servicio el someterse a reconocimientos o exámenes médicos, debidamente ordenados por la superioridad. La cita no dota de mayor consistencia al motivo. De un lado porque se trataba entonces de la comisión de un delito de desobediencia, y, de otro, porque los votos particulares no expresan otra cosa que la opinión personal de quienes los emiten ( arts. 260 LOP y 94 LPM) respetables sólo por su argumentación jurídica, toda vez que la jurisprudencia surge del criterio de la mayoría de los miembros de la Sala en cuanto órgano colegiado (nuestras sentencias de 21 de enero de 1999; 20 de abril de 2001 y 22 de junio de 2009).

4. - Concurre el segundo elemento objetivo puesto en cuestión, esto es, la idoneidad o aptitud de la mendacidad para afectar el servicio. Aunque esta modalidad del delito de deslealtad, coincidente con el primer párrafo del art. 115 CPM de 1985, no precisa de la causación de cualquier resultado porque se perfecciona con la misma conducta mendaz, esto es, se trata de un delito de actividad ( sentencias de 22 de marzo de 2002; 3 de mayo de 2007; 2 de octubre de 2007; 21 de septiembre de 2015 y 24/2016, de 3 de marzo), es lo cierto que nuestra jurisprudencia viene requiriendo que el engaño que está en la base de la deslealtad punible debe reunir potencialidad lesiva respecto del servicio, fuera de cuyo contexto no se comete este delito ( sentencias recién citadas y antes la de 5 de abril de 2001), porque el bien jurídico que la norma protege es plural; de una parte la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios de las Fuerzas Armadas (arts. 34 de las Reales Ordenanzas); de otra se protege la disciplina como elemento de cohesión consustancial en la organización militar (arts. 8 y 44 RROO), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad funcional entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas ( sentencia 61/2017, de 17 de mayo, con cita de las de 3 de mayo de 2007; 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2012).

   La finalidad de la prueba consistía en verificar el posible consumo de sustancias psicotrópicas por parte de los militares sometidos a control, lo que conlleva el conocimiento de datos sobre la salud del eventual consumidor y valoración de sus capacidades para el desempeño de misiones militares, señaladamente el manejo de las armas, maquinaria, vehículos o ejercicio de especiales responsabilidades. Esta finalidad se frustra cuando el sujeto obligado despliega una superchería para trasladar información falsa sobre aquellos consumos, habituales o esporádicos, que privarían al mando de disponer de elementos de conocimiento en orden a adoptar decisiones dentro de su competencia.

5. - Y a propósito del elemento subjetivo éste se ha colmado porque el sujeto activo, dadas las circunstancias en que los hechos se ejecutaron, no solo actuó con dolo genérico de conocer la antijuridicidad de lo que hacía (elemento cognitivo) y querer hacerlo (elemento volitivo), sino que su actuación se produjo a sabiendas de lo que hacía como requiere la descripción típica, esto es, mediante dolo directo presidido por la intención de dar información falsa ocultando su condición de consumidor de cannabis.

   Por lo demás, contamos con los precedentes representados por las sentencias 24/2016, de 3 de marzo y 9/2019, de 7 de febrero, recaídas en casos análogos en que se confirmó la condena como deslealtad punible tipificada en el párrafo primero del art. 55 CPM.

   Se desestima el motivo.

1.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo tercero, asimismo traído por infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECRIM), denunciando indebida inaplicación de los arts. 14.16, 320. 2º, 21. 1º, 21. 7º y 66. 6º CP. A esta queja casacional se superpone de nuevo la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las sentencias recurridas ( arts. 24.1 y 120.3 CE).

En el extracto de su contenido el recurrente aduce "si se considera que si estaba (el acusado) bajo sus efectos (del cannabis), esta circunstancia afectaría al dolo requerido por el tipo, subsidiariamente, a la concurrencia de las eximentes / atenuantes interesadas".

En el desarrollo argumental del motivo el recurrente insiste en la inidoneidad del engaño desplegado en el caso, pero no se ocupa de justificar la aludida infracción de la ordinaria legalidad representada por los preceptos citados del CP, limitándose a concluir que "la estimación de este motivo debe conllevar la anulación de la sentencia recurrida y el dictado de otro fallo absolutorio o, subsidiariamente, con la reducción de la condena mínima del art. 55 en dos grados".

2. - Con la misma falta de rigor casacional ( art. 874 LECRIM) vuelven a acumularse los motivos, uno por infracción de ley y el otro por vulneración de derechos fundamentales. Se va a contestar a ambos para apurar la tutela judicial que en estas condiciones se pide.

   De nuevo hay que recordar que la utilización de la vía de infracción de ley penal sustantiva obliga a respetar escrupulosamente el relato fáctico probatorio, que nada refiere sobre que el acusado tuviera, a la sazón, afectadas sus facultades de inteligencia y voluntad por efecto del consumo de cannabis. De manera que la pretensión que se actúa sobre la base de la existencia de eximentes o atenuantes, ni se fundamenta jurídicamente ni se sostiene en los hechos probados. Nuestra jurisprudencia constante viene requiriendo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y con mayor razón las eximentes, deben hallarse tan probadas como los mismos hechos ( sentencias de 7 de enero de 2014, 22 de abril de 2014, 17 de octubre de 2014 y 90/2018, de 31 de octubre, entre otras muchas).

   Se desestima la queja por infracción de legalidad ordinaria.

3. - La práctica totalidad del alegato se dedica a razonar sobre el deber de motivar las resoluciones judiciales, como parte esencial del derecho a la tutela judicial que se dice afectado.

   Se reproducen las consideraciones teóricas vertidas en el motivo primero y la cita de jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo; mientras que se dedica un solo párrafo a criticar la motivación de la pena impuesta, en los siguientes términos: "En otro orden de cosas, la pena mínima prevista para este delito es de seis meses, pero el hecho de imponer diez meses de prisión, la hace a todas luces desproporcionada, al no fundamentar en la sentencia porqué se impone esa pena y sin motivar en modo alguno las circunstancias personales del acusado ni la gravedad del delito".

   De nuevo el reproche que se dirige al Tribunal sentenciador es inmerecido por injustificado. Basta con leer el octavo de los fundamentos legales de la sentencia, para advertir el uso razonado y razonable que hizo el Tribunal de lo dispuesto en el art. 19 CPM, y en particular en su apartado 2 previsto para los supuestos de delitos dolosos en que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se razona correctamente sobre las circunstancias personales del culpable, su empleo militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho, y su relación con el servicio o el lugar de su perpetración.

   Motivación correcta para justificar el uso de las facultades que asisten al órgano jurisdiccional, para la individualización de las penas en función de la gravedad del hecho cometido y culpabilidad de su autor, que por lo demás ha sido impuesta en el grado mínimo de la prevista, esto es, diez meses de prisión sobre el marco penal de seis meses a cuatro años de duración.

   Se desestima.

1.- En el postrero motivo se vuelven a acumular dos denuncias casacionales incompatibles; ambas por quebrantamiento de forma si bien que la primera ( art. 850.1 LECRIM) por denegación de la prueba documental aportada al comienzo del acto de la vista del juicio oral; mientras que la segunda consiste en "contradicción entre los hechos probados y entre éstos y los fundamentos jurídicos" ( art. 851.1 LECRIM).

No obstante, en el extracto del motivo, el recurrente centra su queja en la inadmisión de la prueba documental, desentendiéndose de lo dispuesto en el art. 851.1 que no se vuelve a mencionar a lo largo de su desarrollo, razón por la cual la Sala no se ocupará de esta parte de la impugnación.

2. - En el escueto discurso argumental, el recurrente se limita a denunciar lo que considera indebida inadmisión de la prueba documental ofrecida al comienzo de la vista del juicio oral y la protesta hecha en el acto. Se reproduce en su literalidad el texto del documento consistente en el informe emitido por el Asesor Jurídico General de la Defensa, con fecha 28 de septiembre de 2018, respecto del hecho que está en la base de esta condena penal en el que se consideró por el informante que: "en el presente caso no resultan afectados los intereses vinculados al servicio que se pretenden salvaguardar y que justificaría el cambio de situación administrativa".

La pretensión que se deduce ahora es la declaración de nulidad de la sentencia y del enjuiciamiento, con retroacción de las actuaciones para su práctica en el nuevo juicio y dictado de nueva sentencia.

La parte que recurre no dice cual sea el origen de tal informe, ni argumenta sobre su pertinencia y relevancia y como se afectó en el caso su derecho de defensa por la decisión del Tribunal a quo.

La Sala tiene declarado, siguiendo al Tribunal Constitucional, que el derecho a practicar la prueba conducente a la defensa de derechos e intereses legítimos, debe atemperarse al cumplimiento de una serie de requisitos formales y también de fondo. En cuanto a los primeros: a) la prueba ha de proponerse en tiempo y forma, b) la denegación de su admisión o práctica debe razonarse por el Tribunal, c) debe mediar reclamación por el proponente, d) reproducirla al inicio de la visa del juicio oral, y e) ante la nueva denegación debe hacerse constar la protesta y solicitud de suspensión de la vista cuando no pueda practicarse en el acto, y f) tratándose de prueba testifical, además de la protesta, debe consignarse en acta las preguntas que se hubieran dirigido al testigo si hubiera comparecido, para que el Tribunal ad quem pueda verificar la pertinencia y relevancia del testimonio.

En cuanto al fondo se requiere: a) la prueba ha de ser pertinente por la relación que guarde con los hechos, b) útil, necesaria y relevante respecto de los hechos que se trata de acreditar, c) posible su práctica y d) decisiva en términos de defensa debiendo justificar el recurrente la indefensión padecida.

Esta última exigencia se proyecta en un doble plano; por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y por otra parte, ha de argumentase el modo en que la admisión y práctica de las pruebas objeto de controversia habrían podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones.

( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre; 2/2011, de 14 de febrero y 14/2011, de 28 de febrero; SSTS, Sala 5ª, 86/2018, de 22 de octubre; 88/2018, de 30 de octubre; 51/2019, de 10 de abril; 82/2019, de 3 de julio, y últimamente 24/2020, de 5 de marzo; y de la Sala 2ª, recientemente, 125/2019, de 12 de marzo; 358/2019, de 10 de julio y 366/2019, de 17 de julio).

La prueba se inadmitió por el Tribunal por su falta de utilidad, coincidiendo con el Ministerio Fiscal en que el informe se emitió para que surtiera efecto en un expediente administrativo con distinto objeto, radicado en el posible cambio de la situación administrativa del soldado con pase a la situación de suspensión de funciones y eventual cese en el destino, según lo previsto en el art. 111.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

Se trata, pues, de un informe destinado a producir efectos en un expediente administrativo del objeto indicado, del que ni siquiera existe constancia de la resolución que lo concluyera.

La prueba fue correctamente rechazada por su falta de relevancia en el caso, puesto que la relación del hecho con el servicio o su afectación al mismo es elemento objetivo normativo del tipo, sometido a la valoración del Tribunal penal.

Con desestimación del motivo y del recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.