STS 51/2019, 10 de Abril de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE que el acusado, el Capitán del Ejército del Aire D. Dionisio , cuando, tras el periodo de formación en la Academia General del Aire en San Javier (Murcia), como primer destino de la carrera militar, pasa destinado del Ala nº 48, con base en Cuatro Vientos (Madrid) -Resolución 762/11509/08, de 14 de julio-, solicita indemnización por traslado de residencia, y presenta, a tal fin, tres presupuestos de empresas de mudanzas (concretamente, SDR, Transportes y Mudanzas, Mudanzas Pérez y Los Muñoz. Mudanzas-Transportes Guardamuebles (folios 10, 11 y 12, así como folios 25, 26 y 27)-, y aporta, a efectos de percepción de la indemnización por traslado de residencia, un documento con apariencia de factura de la empresa SDR, Transportes y Mudanzas (folio 13, y folio 28) -que, entre las empresas cuyo presupuesto se presenta se elige, al ser la más económica, con arreglo a la Orden del Ministerio de la Presidencia de 8 de noviembre de 1994, según consta en oficio del Grupo de Apoyo del Mando Aéreo General-Agrupación ACAR-Getafe, de febrero de 2009 (folio 9).

PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN que la empresa SDR, Transportes y Mudanzas no llevó a cabo para el acusado, Capitán del Ejército del Aire D. Dionisio , aquella mudanza; y pese a ello, el referido oficial firma y presenta un certificado, de fecha 28 de junio de 2009, de recepción de conformidad con aquel servicio de mudanza -no realizado- (folio 14 y folio 379), y da lugar a que por la Sección Económico-Administrativa-Negociado de Contabilidad, con fecha 5 de agosto de 2009, se acuerde abonar al acusado, Capitán del Ejército del Aire D. Dionisio , en aplicación presupuestaria 14 002 122M 1 232 presupuesto de 2009, de la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta y seis euros (2.436 €), en concepto de liquidación de traslado de residencia (folio 19), lo cual, conforme a mandamiento de pago de aquella misma fecha (folio 20), y conforme a la liquidación que se practica (folios 21 y 22); se hace efectivo en cuenta bancaria del acusado el día 6 de agosto de 2009 (folios 16 y 30).

PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA SE DECLARAN que el Teniente del Ejército del Aire D. Humberto proporciona al hoy Capitán D. Dionisio los presupuestos de empresas de mudanzas, así como el documento con apariencia de factura de SDR, Transportes y Mudanzas, que el Capitán D. Dionisio presenta para la indemnización de traslado de residencia.

PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN que el Capitán del Ejército del Aire D. Dionisio consigna, con fecha 18 de febrero de 2016, en la cuenta de depósitos y consignación judiciales, en concepto de fianza, la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta y seis euros (2.436 €), y consigna, con fecha 11 de mayo de 2018, en la cuenta de depósitos y consignación judiciales, la cantidad en su momento percibida en concepto de indemnización por traslado de residencia, más intereses legales que se estiman devengados desde la fecha de mandamiento del pago hasta la mencionada fecha de reintegro-, con un total de tres mil doscientos veinte euros con sesenta y tres céntimos (3.220,63 €).".

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" FALLO : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Capitán D. Dionisio , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81.2 del Código Penal Militar de 2015, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5ª del Código Penal y de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" establecida en el artículo 21.6ª del mismo texto legal punitivo común, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión militar de empleo, y de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no le será de abono para el servicio.

El Capitán D. Dionisio , en su condición de responsable civil, deberá abonar la totalidad de la cantidad indebidamente percibida en concepto de indemnización por traslado de residencia, a cuya satisfacción se aplicará la fianza en metálico constituida durante la instrucción de la causa, más los intereses legales dimanantes del tiempo transcurrido entre el abono por la Administración Militar de la indemnización por traslado de residencia desde la fecha de mandamiento de pago hasta la fecha del reintegro, a determinar en ejecución de sentencia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Humberto , como cooperador necesario de un delito contra la hacienda militar, previsto y penado en el artículo 189.1 del Código Penal Militar de 1985 , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", establecida en el art. 21.6ª del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sin necesidad que se haga pronunciamiento alguno en orden a una responsabilidad civil subsidiaria".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la Fiscalía Jurídico-Militar en su escrito de fecha 9 de julio de 2018 anunció la intención de interponer recurso de casación contra la misma.

Al igual que hizo el Letrado D. Antonio Cascante Burgos en nombre del Capitán acusado, según escrito de fecha 23 de julio de 2018.

El Tribunal sentenciador tuvo por preparados ambos recursos según auto de 27 de agosto de 2018, si bien que mediante decreto de fecha 21 de noviembre de 2018 el mismo Tribunal tuvo por desistida a la Fiscalía del recurso anunciado.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en la representación causídica de dicho acusado y mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2018, formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Por error en la apreciación de la prueba, con fundamento en lo dispuesto en el art. 849.2 LECRIM .

Segundo.- Por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM , denunciando la inaplicación indebida del art. 81.1 del Código Penal Militar de 2015.

Tercero.- Por la misma vía casacional (aunque se cita el art. 851.1 LECRIM ), denunciando la indebida aplicación de los arts. 81.2 CPM - 2015 y 14 CE .

Cuarto.- Por la misma vía casacional (con cita del art. 851.1 LECRIM ), denunciando la infracción de los arts. 22 de la Ley Procesal Militar ; 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 131 del Código Penal .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.3 LECRIM , denunciando incongruencia omisiva.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 325 de la Ley Procesal Militar , en relación con los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRIM , denunciando la falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

Séptima.- Por la misma vía casacional, denunciando la vulneración del derecho fundamental de igualdad ( art. 14 CE ).

Octavo.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850. 1.º LECRIM por denegación de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte en su escrito de fecha 21 de diciembre de 2018 solicitó primero la inadmisión del recurso por falta de fundamento y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos casacionales.

Dado traslado a la Fiscalía Togada, mediante escrito de 21 de enero de 2019 solicitó la integra desestimación del recurso. De dicho escrito se dio traslado al recurrente que formuló alegaciones en fecha 25 de enero de 2019.

Mediante proveído de fecha 6 de febrero de 2019 se señaló la celebración de vista del presente recurso para el 27 de marzo de 2019; tras la cual el Tribunal procedió a la deliberación, votación y fallo, con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- El presente recurso de casación penal se deduce en base a los ocho motivos establecidos por la representación procesal del Capitán acusado. El último de ellos se formula por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850. 1.º LECRIM , en relación con lo dispuestos en el art. 284 de la Ley Procesal Militar , esto es: "Cuando se hay denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente" (850. 1.º, citado).

En atención a las consecuencias que habrían de seguirse de su estimación, según se dispone en el art. 901. bis

1. LECRIM la Sala examinará en primer lugar este motivo.

2. - Se queja el recurrente porque en su escrito de defensa de fecha 31 de octubre de 2017, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Militar Territorial Primero en fecha 2 de noviembre de 2017 (al folio 1050 de las actuaciones), al amparo de lo dispuesto en el art. 282 de la Ley Procesal Militar propuso como prueba anticipada respecto del acto de la vista del juicio, la documental consistente en la aportación a la causa de las "sentencias de conformidad, o en su defecto, las conformidades alcanzadas por el Abogado del Estado y los acusados con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal" obrantes en determinados sumarios tramitados por los Juzgados Togados Militares Territoriales núms. 11 y 12 y asimismo, en un caso, por el Juzgado de la misma clase núm. 23.

   Extensivo a "las resoluciones judiciales en que se apreció prescripción respecto de algunos implicados en los sumarios originariamente conocidos como Mudanzas I y Mudanzas II".

   Interesando la parte proponente que se libraran los correspondientes exhortos a los juzgados o Tribunales correspondientes.

   Se justificó en su día la necesidad de su práctica "a los efectos de que se verifiquen, bajo la óptica del principio de legalidad y a la luz del principio de seriedad de la pretensión punitiva, en qué tipo penal se ha subsumido por la acusación pública conductas semejantes a la imputada al acusado, que fueron asumidas por los militares que aceptaron ser condenados en relación con irregularidades en los expedientes de ITR relacionados con el comportamiento como práctico en ellos del Teniente Humberto .".

3. - Mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2007 el Tribunal de enjuiciamiento se pronunció sobre las pruebas propuestas por las partes, admitiéndolas en su totalidad si bien que en cuanto a la dicha documental previa de la defensa se inadmitió toda ella "al entenderla inútil pues nada aporta a los hechos que están siendo enjuiciados".

   Consta que mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2017, dicha defensa formuló protesta por la denegación de la práctica de la prueba documental, aduciendo la indefensión que se le causaba al no poder acreditar "la uniforme práctica del Ministerio Fiscal Jurídico - Militar y aún de los Tribunales en los casos en que se ha dictado sentencia de conformidad, es decir, en asuntos similares al presente en los que ha estado involucrado el coacusado Teniente Humberto de subsumir los hechos en el tipo penal base no en el tipo cualificado de los delitos contra la Hacienda Militar.".

   Consta asimismo en el Acta de celebración de vista oral, de fecha 24 de mayo de 2018, que el Letrado de la defensa del Capitán acusado reiteró la petición de práctica de expresada prueba documental anticipada, lo que fue nuevamente denegado por el Tribunal y recogiéndose la protesta del proponente.

1.- La jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo, se ha ocupado reiteradamente del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de derechos e intereses legítimos ( art. 24.2 CE ), cuya denegación injustificada constituye el quebrantamiento de forma previsto en el invocado art. 850. 1.º LECRIM , en relación con el art. 284 de la Ley Procesal Militar .

2. - De esta jurisprudencia coincidente forma parte las siguientes declaraciones: a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, y en las delimitaciones de su contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado se haya solicitado en la forma y en el tiempo legalmente establecidos.

2. Este derecho no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales la apreciación de su legalidad y pertinencia.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto para que se produzca violación de este derecho se exige que concurran dos circunstancias: por un lado, que la denegación o inejecución de las pruebas sea imputable al órgano judicial; y de otra, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano; por una parte el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y por otra parte, ha de argumentarse el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. ( STC 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero ; 174/2008, de 22 de diciembre ; 89/2010, de 15 de noviembre ; 2/2011, de 14 de febrero y, 14/2011, de 28 de febrero); y del Tribunal Supremo, Sala 5.ª, 5 de diciembre de 2013 ; 17 de diciembre de 2013 ; 17 de enero de 2014 ; 86/2018, de 22 de octubre y, 88/2018, de 30 de octubre; y de la Sala 2.ª, 210 /2014, de 14 de marzo; 726/2016, de 30 de septiembre ; 40/2018, de 25 de enero ; 652/2018, de 14 de diciembre , y 125/2019, de 12 de marzo ).

1.- En el presente caso, el hoy recurrente propuso en su escrito de defensa prueba documental a practicar con antelación al inicio de la vista del juicio oral, consistente en la aportación a la causa de acuerdos o de sentencias de conformidad dictadas por el propio Tribunal Militar Territorial Primero (en un caso de otro Tribunal Militar) en procesos contra la Hacienda en el ámbito militar ( art. 189 CPM - 1985) o bien contra el Patrimonio en el ámbito militar ( art. 81 del CPM -2015) seguidos por hechos análogos al presente, en que la calificación jurídica se refirió al tipo básico y no al cualificado por la aplicación en beneficio propio de los fondos obtenidos de la Administración Militar.

La prueba propuesta se extendía a la incorporación a las actuaciones de cuantas resoluciones hubieran recaído en procesos de esta clase, seguidos en cualquier Tribunal Militar, apreciando la prescripción de esta clase de delitos.

2. - Como se ha dicho la proposición probatoria fue rechazada en términos escuetos de no ser útil por su nula aportación a los hechos objeto de enjuiciamiento. Se formuló la correspondiente protesta y se reiteró la solicitud al inicio de las sesiones del juicio oral con iguales rechazo y protesta.

   Desde el primer momento la defensa justificó su interés por la práctica de la documental propuesta, en que se pudiera verificar "desde la óptica del principio de legalidad y a la luz de la seriedad de la pretensión punitiva, en qué tipo penal se han subsumido por la acusación pública conductas semejantes a la imputada al acusado". Y con posterioridad, en el escrito de protesta de 19 de diciembre de 2017, se invocaron los principios de legalidad ( art. 25 CE ) y de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), en la creencia de que los precedentes del Tribunal de enjuiciamiento habían sido, al menos en los acuerdos obtenidos y en las sentencias dictadas de conformidad con las acusaciones, las de condenar por el tipo básico y no por el tipo cualificado del delito de que se trata.

   Con posterioridad, en el escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente articulaba un motivo, el séptimo, sobre vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, con fundamento precisamente en los reiterados precedentes del mismo Tribunal que se habría decantado, con una sola excepción, en el sentido que se dice de la calificación más beneficiosa que la aplicada en este caso, sin que hubiese ofrecido explicación razonable de este cambio de la propia jurisprudencia.

3. - No parece necesario insistir en que la prueba propuesta era, en lo esencial, pertinente, posible de practicar, necesaria, relevante e incluso indispensable según la finalidad a que estaba dirigida de acreditar la denunciada quiebra del principio constitucional de igualdad, en función de las que se dicen precedentes decisiones del mismo Tribunal sentenciador y la excepción que el caso presenta, cuya demostración dependería de la constancia de tales antecedentes documentales cuya aportación por testimonio sólo podría obtenerse del propio Tribunal.

   En estas condiciones el rechazo de la prueba no estuvo justificado con la escueta y errónea motivación de falta de utilidad en función de los hechos a enjuiciar, porque su objeto no eran tales hechos sino la comprobación de haberse observado en el caso, en lo que pueda resultar compatible, la legalidad penal y la igualdad ante la ley y en su aplicación. En tales términos la denegación de la prueba debe considerase causante de indefensión, por privase al recurrente del medio de acreditar extremos expuestos como esenciales para la defensa de su legítimo interés en el caso.

La tutela judicial que corresponde otorgar ahora pasa por la estimación del motivo, lo que comporta la nulidad en lo que afecta al recurrente, de la sentencia recurrida y del acto de la vista del juicio oral, con devolución de la causa al Tribunal de que procede a fin de que, con distinta composición de sus miembros , se repongan las actuaciones al estado que tenía cuando se cometió la falta apreciada, esto es, al momento anterior al dictado del Auto de 8 de noviembre de 2017 en que se rechazó la prueba documental propuesta en el escrito de defensa, que deberá admitirse en los siguientes términos: a) Incorporación por el Tribunal de enjuiciamiento de certificación de las sentencias de conformidad, o, en su defecto de las conformidades alcanzadas por la Abogacía del Estado y los acusados con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en los procedimientos que en su dicho escrito de defensa se identifican como tramitados por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12; b) Lo mismo respecto de los procedimientos también identificados seguidos ante el Juzgado de la misma clase núm. 11; y c) Resoluciones, sentencias o autos, dictados por el Tribunal Militar Territorial Primero en que se hubiera apreciado la prescripción del delito, en los procedimientos seguidos por hechos análogos (que la parte proponente refiere como Mudanzas I y Mudanzas II).

Sin que haya lugar a la admisión de la misma documental referida al sumario seguido ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 23 y las posibles prescripciones resueltas por Tribunales distintos del Territorial Primero, y ello por tratarse de precedentes ajenos al órgano de enjuiciamiento.

Como decimos, continuándose la sustanciación de la causa exclusivamente respecto del recurrente hasta su terminación con arreglo a derecho. Estándose por tanto a lo resuelto en la instancia respecto del coacusado no recurrente, al que no alcanza la nulidad que se declara.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .