STS 209/2020, 29 de Mayo de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Francisco Bernal Maté, en nombre y representación de D. Héctor, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. " Fructuoso y Ediciones El Jueves, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que

   "1º.- Declare:

   "a) Que los demandados, D. " Fructuoso y Ediciones "El Jueves" S.A. han vulnerado el derecho al honor, prestigio profesional y a la propia imagen de don Héctor a través de la captación, manipulación, publicación y difusión inconsentida en la edición "online" de la revista "El Jueves" y en las cuentas de sus perfiles en Facebook, Twitter y whatsapp de la fotografía a que esta demanda se contrae.

   "b) Que tales intromisiones ilegítimas, previstas en los números cinco y siete del artículo séptimo de la L.O 1/82 han causado un perjuicio y un daño moral a D. Héctor que conlleva la condena de los demandados a indemnizarle solidariamente de acuerdo con el número tres del artículo noveno de dicha ley.

   "2º.- Condene solidariamente a los codemandados, D. " Fructuoso y Ediciones "El Jueves" S.A.

   "a) A retirar de sus perfiles de Facebook y Twitter la fotografía que motiva esta litis y a difundir a su costa la Sentencia estimatoria completa, mediante su publicación en la web de "El Jueves" y sus perfiles de Twitter, Facebook, y Whatsapp, bajo el titular "Rectificación de la información inveraz publicada el 7 de diciembre de 2016" sin hacer enmiendas ni apostillas según dispone el artículo noveno, dos a) de la L.O 1/82.

   "b) A indemnizar al actor los daños y perjuicios causados de acuerdo con los parámetros recogidos en los números dos y tres del artículo noveno de la L.O 1/82 según el desglose establecido en el hecho décimo de esta demanda en la cantidad total de 40.000 euros o en la que subsidiariamente pondere S.Sª, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día en que se dicte sentencia.

   "c) Al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento por resultar preceptivo".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga y se registró con el n.º 192/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - El procurador D. José Manuel González González, en representación de Ediciones El Jueves, S.A. y D. Fructuoso, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "[...] dicte en su día Sentencia por la que desestime la demanda al constatarse un ejercicio constitucionalmente legítimo del derecho a la libertad de expresión, con expresa imposición de costas a la parte adversa".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Bernal Maté en nombre y representación de D. Héctor contra D. Fructuoso y Ediciones "El Jueves, S.A.", debo absolver y absuelvo a los codemandados; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Héctor.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo tramitó con el número de rollo 148/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Héctor, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez adscrito al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 192/2017, promovidos contra don Fructuoso y la entidad mercantil Ediciones El Jueves, S.A., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda formulada por la parte actora, con base en los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declara que los demandados han vulnerado el derecho al honor, en su vertiente de prestigio profesional, y el derecho a la propia imagen del demandante, y que tales intromisiones ilegítimas le han causado un perjuicio y un daño moral.

"2.- Se condena solidariamente a los demandados a retirar de sus perfiles de Facebook y Twitter la fotografía que motiva esta litis, publicada en la edición "online" de la revista "El Jueves" correspondiente al miércoles 7 de diciembre de 2016, dentro la sección "Las news", como soporte gráfico de un reportaje elaborado bajo el pseudónimo "Modgi", titulado "Informe PISA: los alumnos españoles son los primeros del mundo en mediocridad", en la que parece el demandante en el interior de un aula, delante de alumnos, en actitud de impartir clase y teniendo detrás una pizarra en la que aparece la palabra "BIENBENID@S", perteneciendo el aula al Colegio Público (C.E.I.P) "Los Prados" de Málaga.

"3.- Se condena a los demandados a la publicación del fallo de la presente resolución en la web de "El Jueves" y sus perfiles de Twitter, Facebook, y WhatsApp, bajo el titular "Rectificación de la información inveraz publicada el 7 de diciembre de 2016".

"4.- Se condena solidariamente a los demandados a abonar al demandante la cantidad de cinco mil (5.000) euros, como indemnización de los daños y perjuicios causados, más los intereses legales de la misma, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

"Ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. José Manuel González González, en representación de Ediciones El Jueves, S.A., y D. Fructuoso, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primer motivo de casación.

   "La norma infringida por la resolución recurrida es el artículo 20.1.a) de la Constitución española en relación con el artículo 18 del propio texto legal, artículo 8º. 2 b) de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de Mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y el derecho a la propia imagen, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto, requerido por la jurisprudencia. En especial, la vulneración que denunciamos se centra en la existencia de una causa justificativa en la utilización de una fotografía caricaturizada, imagen que ya había sido publicada con anterioridad por la prensa digital e internet.

   "Se pone de manifiesto la necesidad de que por la Excma. Sala se pronuncie sobre esta cuestión teniendo en cuenta que sus recientes Sentencias 91/2017, de 15 de febrero (Pleno) nº de Recurso3361/2015; y 476/2018, de 20 de julio de 2018, nº de Recurso 2355/2017 (Pleno) se refieren a fotografías republicadas que han sido tomadas de redes sociales y no de prensa digital.

   "Segundo motivo de casación.

   "La norma infringida por la resolución recurrida es el artículo 20.1.a) de la Constitución española en relación con el artículo 18 del propio texto legal, 2.1, 7.5 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y el derecho al honor, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto, requerido por la jurisprudencia".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso y la entidad mercantil Ediciones El Jueves, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 148/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 192/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga.

   "2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que el Ministerio Fiscal formalice por escrito su oposición al recurso.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2020, en que tuvo lugar. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Antecedentes relevantes

1. - En la edición "online" correspondiente al miércoles 7 de diciembre de 2016, dentro de la sección "las news", la revista "El Jueves", a través del pseudónimo "Modgi", se publicó, en tono satírico, una noticia bajo el siguiente titular: "Informe PISA: los alumnos españoles son los primeros del mundo en mediocridad".

   A dicha información, le servía de ilustración una fotografía del interior de un aula, en la que además de los alumnos, de espaldas, resultaba plenamente identificable el profesor, de frente, que aparecía junto a la pizarra, en ademán habitual para impartir una clase. En la mencionada pizarra, se podía leer: "BIENBENID@S" (sic).

2. - La fotografía en cuestión ha sido retocada por la demandada a fin de sustituir en la pizarra el original "BIENVENID@S" por el "BIENBENID@S".

3. - El aula elegida para ilustrar la información pertenece al Colegio Público (C.E.I.P) "Los Prados" de Málaga y el profesor que aparece impartiendo docencia es el demandante D. Héctor, que es perfectamente identificable a través de dicha fotografía, y de este modo se le vinculaba directamente con la autoría de los contenidos de la pizarra. Dicha fotografía fue obtenida por la parte demandada de la edición digital del diario Sur, bajo el enlace http: //www.diariosur.es/malaga-capital/201409/10/alumnosprados-vuelven-clase-20140910133133.html.

4. - La información a la que dirige el vínculo que antecede es del día 10 de setiembre de 2.014, siendo su autora D.ª Marcelina, periodista del Diario Sur, que firmaba una crónica titulada: "Los alumnos de Los Prados vuelven a clase tras un año fuera del centro". En ella daba cuenta de los avatares generados por las obras acometidas por la Junta de Andalucía en el "C.E.I.P Los Prados" y se congratulaba de su culminación.

5. - El texto del artículo publicado por la demandada, con la fotografía del actor, era el siguiente:

   "Informe PISA: los alumnos españoles son los primeros del mundo en mediocridad.

   "El Gobierno celebra los resultados: "son tan mediocres que destacan".

   "Por fin España se sitúa a la cabeza en uno de los baremos más significativos de la educación: la mediocridad.

   "La muestra incluye más de 37.000 alumnos de 980 escuelas españolas. Y algunos niños gaditanos criados por lobos.

   "Según el Informe PISA, los alumnos españoles llevan estancados en ciencias y matemáticas. En cambio, incrementan ligeramente su nivel de lectura, gracias a que Bernabe ha añadido interminables cajas de texto de doce líneas a sus cómics de "Desechos históricos", su sección semanal en la revista "El Jueves".

   "El Ministro de Educación elogia los resultados: "estamos impulsando una generación de mediocres conformistas que no se cuestionan la verdad más allá de lo necesario. Como Gobierno, es para estar MUY satisfecho".

   "Méndez de Vigo ha agradecido al equipo docente el esfuerzo realizado: "todo esto es gracias a los profesores. Han conseguido mantener los resultados a pesar de los recortes. Lo cual significa que todavía podemos recortar más. Hasta llegar a unos doscientos alumnos por clase".

   "El Gobierno espera mejorar estos resultados tramitando una nueva ley educativa que más tarde sea derogada, para posteriormente aprobar una nueva ley que a continuación sea también revocada para, finalmente, conseguir la ley de educación definitiva (que será derogada)".

6. - El demandante ejercitó, en tiempo y forma, el derecho de rectificación del artículo 2 de la LO 2/1984 a través de burofax, remitido el 14 de diciembre de 2016 y recibido ese mismo día.

   Transcurridos siete días desde la recepción de dicho burofax no fue publicada la rectificación en la edición "online", no obstante en la de papel del día 21 de diciembre de 2016 incluía, en la sección "cartas", la "Aclaración desde la redacción" que, sin respetar el texto de catorce renglones remitido por el actor, se redactó por la demandada de la forma siguiente:

   "El 7 de Diciembre publicamos un artículo cachondo en la web sobre el informe PISA. Incluía un fotomontaje en el que aparecía un profesor dando clase a sus alumnos y en la pizarra escribía la palabra "BIENBENIDOS".

   "Resulta que ese profesor es Héctor, del CEIP Felix Plaza Ramos de Alhaurín El Grande, y que le están haciendo la vida imposible por ello. Gente de Alhaurín: ¡ERA UNA BROMA!. Obviamente, se trataba de un montaje fotográfico. Héctor escribió "bienvenidos" correctamente. Fuimos nosotros quienes cambiamos la "b" por la "v". La inmensa mayoría de la gente pilló que era un fotomontaje. Y los que no, aplicaos un poco más la próxima vez. ¡O a septiembre que vais!".

7. - En su demanda el actor señalaba que en todo momento había sido ajeno al uso de su imagen y se ha visto expuesto al público sin su consentimiento expreso, al haberse alterado de forma unilateral y grosera la fotografía original para apoyar un titular con que ilustrar una de sus sátiras. "El Jueves", argumenta el actor en su demanda, lo ha convertido en inopinado protagonista, con lo que lo ha sometido a un escarnio gratuito.

8. - Interpuesta demanda, al considerar lesionados los derechos fundamentales al honor y propia imagen protegidos en el artículo 18 de la Constitución Española, la misma fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga, en la cual se razonó, realizando el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, que:

   "[...] el artículo en cuestión tiene como base una información de interés general como es la relativa al nivel educativo que tienen los estudiantes españoles, siendo el Informe PISA un instrumento internacionalmente reconocido del que todos los medios de comunicación se hacen eco cuando periódicamente ofrece sus resultados. En segundo lugar, es innegable el tono satírico y por ende ácido del texto y de la fotografía retocada del artículo, pero ello no supone que el derecho al honor o a la imagen deban prevalecer sobre la libertad de expresión siempre que haya una adecuación a los usos sociales y no se pretenda injuriar o hacer escarnio. Pues bien, del análisis tanto del texto del artículo como de la fotografía que lo ilustra, que necesariamente deben relacionarse, se considera que se crea un claro contexto de ficción en el que se exageran las consecuencias negativas de las políticas que en el mismo se critican, entendiendo que cualquier lector puede deducir que dicha fotografía ha sido manipulada con la finalidad indicada, debiendo añadir que ni en aquélla ni en el texto del artículo se identifica con su nombre y apellidos al hoy actor ni tampoco se hace escarnio del mismo, pues con la simple lectura del texto puede comprobarse que no se hace ninguna referencia personal o profesional del Sr. Héctor, ni del centro en el que desempeña su profesión ni de los alumnos que aparecen fotografiados de espalda sin que puedan identificarse, siendo que tampoco se ha cometido infracción alguna por el hecho de utilizar la fotografía citada en tanto que su acceso era público y libre a través de internet por estar publicada digitalmente puesto que en su día, como la propia parte actora manifestó en su demanda indicando incluso un enlace, estaba incluida en una publicación del diario Sur que tenía por objeto el centro donde trabaja el Sr. Héctor y en el que aparece impartiendo clases a sus alumnos".

9. - Interpuesto recurso de apelación, el mismo fue estimado por sentencia dictada por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en la que se consideró que la actuación llevada a cabo por los demandados, al publicar la fotografía en la que aparece el demandante en actitud y contexto propios del ejercicio de su profesión de enseñante, es constitutiva de intromisión ilegítima, siquiera sea de carácter leve, en el derecho del honor, en su vertiente de derecho al prestigio profesional, y el derecho a la propia imagen, y así en la sentencia se razona:

   "En este orden de cosas, se considera relevante el hecho de que, haciéndose abstracción del interés general del contenido del artículo periodístico, de su tono satírico y humorístico, y de su falta de conexión personal y directa con el demandante, es lo cierto que la utilización de la imagen de don Héctor, en quien por demás no concurre la condición de persona pública, además de no contar con su preceptivo consentimiento, se realiza en unas condiciones (tras la manipulación de la fotografía original, que viene a resaltar una importante falta de ortografía, siendo evidente la razonable presunción de su autoría a cargo del demandante) que, de forma gratuita e innecesaria, ponen en entredicho la recta profesionalidad del demandante, en su condición de profesor.

   "Contrariamente a lo establecido en la sentencia de primera instancia, no se aprecia en el caso la proporcionalidad y adecuación a los usos sociales de la utilización de la imagen del demandante, considerando la Sala que, siendo aceptable la oportunidad y acierto de la utilización de la fotografía de autos como medio de otorgar un soporte gráfico al artículo periodístico, en atención a la evidente relación entre el contenido de aquélla y de éste (expresión satírica y humorística del bajo nivel académico de los estudiantes españoles a la vista de las conclusiones del Informe PISA), no puede predicarse lo propio de los términos en que se produce la utilización de la imagen del demandante, cuya identificación personal, evidente en la fotografía, carece del más mínimo interés para la finalidad propia de la inserción de la misma como soporte gráfico del artículo periodístico, reiterándose su carácter gratuito e innecesario. Entendiendo la Sala que una adecuada proporcionalidad de la utilización de la imagen del demandante tendría que haber determinado a los demandados a hacer extensiva la manipulación de la fotografía originaria, no solo a la palabra escrita en la pizarra, a la que se hace aparecer con un rotundo error gramatical, que viene a resaltar la idea plasmada en el artículo, sino también a los rasgos de identificación del profesor que aparece en la fotografía (el demandante), lo que habría evitado el detrimento del prestigio profesional de este último, sin restar un ápice a la función atribuida a la fotografía en el contexto de la publicación".

10. - Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación, interesando el Ministerio Fiscal su desestimación.

Primero de los motivos de casación

1. - Planteamiento del recurso

   El primero de los motivos de casación se fundamenta en la infracción del art. 20.1 a) en relación con el art. 18 ambos de la Constitución (en adelante CE), artículo 8 2 b) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que reconocen el ejercicio de la libertad de información y el derecho a la propia imagen, en el necesario juicio de ponderación. Se estima concurre una causa justificativa en la utilización de una fotografía, toda vez que la imagen había sido publicada con anterioridad en la prensa digital e internet.

   Se citan las SSTS 91/2017, de 15 de febrero y 476/2018, de 20 de julio, del Pleno, sobre fotografías republicadas que habían sido obtenidas de redes sociales y no de prensa digital, considerando que la sala se debía pronunciar en este último caso. Se insiste en que la imagen del actor había sido obtenida de una fotografía difundida con su consentimiento del diario digital "Sur.es".

2. - El juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto

   En principio, como explica la STS 370/2019, de 27 de junio, la labor ponderativa que ha de guiar la decisión de los tribunales en el caso de que los derechos fundamentales entren en conflicto "[...] exige valorar el peso abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, y desde este punto de vista, ha de respetar la posición prevalente que ostentan tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de información, por resultar esenciales para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático - sentencia del Tribunal Constitucional 9/2007-, alcanzando la protección su máximo nivel cuando tales libertades son ejercitadas por profesionales de la información por medio del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción - sentencias del Tribunal Constitucional 105/1990 y 29/2009-".

   Ahora bien, ello no significa que quepa establecer un orden jerárquico predeterminado de los derechos fundamentales a los efectos de resolver de antemano cuál ha de prevalecer siempre y en cualquier caso sobre otro; por el contrario, es preciso llevar a efecto una ponderación que justifique el sacrificio de uno de ellos por el interés jurídico superior que represente el otro en las concretas circunstancias concurrentes.

   En este sentido, hemos afirmado en la STS 697/2019, de 19 de diciembre, del Pleno, que:

   "4.- Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen y la libertad de información no son derechos absolutos. Pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y concretamente, como en el supuesto que es objeto de este recurso, pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer.

   "5.- La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución, de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4)".

   En definitiva, el Derecho es una cuestión de límites. Ningún derecho es absoluto, de manera tal que prevalezca siempre y en todas las condiciones sobre las demás. No son de extrañar, entonces, pronunciamientos como los de las SSTS 397/2019 y 491/2019, de 24 de septiembre, que, con cita de la doctrina de la STC 18/2015, de 16 de febrero, señalan que:

   "[...] el derecho a la propia imagen no tiene carácter absoluto o incondicionado, de manera que ante determinadas circunstancias la regla general, conforme a la cual es el titular del derecho quien decide si permite o no la captación y difusión de imágenes, queda excluida a favor de los otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. Más concretamente, ante supuestos de colisión entre el referido derecho y la libertad informativa consagrada en el art. 20.1 d) CE, hemos manifestado que deberán ponderarse los diferentes intereses en litigio y, conforme a las circunstancias concurrentes ad casum, dilucidar qué derecho o interés merece mayor protección [...]".

3. - El derecho fundamental a la propia imagen y las publicaciones en internet

   El derecho a la propia imagen consiste en el "[...] derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública" y "[...] su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde", y, por lo tanto, abarca "[...] la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental" (por todas, SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 4; en este mismo sentido, SSTC 12/2012, FJ 5, 19/2014, de 10 de febrero, FFJJ 4 y 5 y 25/2019, de 25 de febrero, FJ 4 y SSTS 476/2018, de 20 de julio; 491/2019, de 24 de septiembre y 697/2019, de 19 de diciembre).

   El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental autónomo respecto de los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro ordenamiento jurídico en comparación con otros de nuestro entorno y con el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( SSTS de 22 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/01, y 9 de junio de 2009, rec. n.º 2292/05), y se traduce en que si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumenta, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, a medida que vulnere más de uno de estos derechos ( SSTS de 22 de enero de 2014, rec. n.º 1305/2011 y 498/2015, de 15 de septiembre).

   En la STS 476/2018, de 20 de julio, del pleno, sobre la utilización de la imagen de una persona obtenida de las redes sociales, señalamos lo siguiente:

   "5.- Hemos afirmado ( sentencia 91/2017, de 15 de febrero) que el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social, no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el "consentimiento expreso" que exige la ley.

   "Pero también ha de afirmarse que la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet.

   "6.- Mientras que en la sentencia citada negamos que la publicación de una fotografía del perfil de Facebook de quien no tenía la consideración de personaje público, en las ediciones en papel y digital de un periódico, tuviera esa naturaleza de "consecuencia natural" del carácter accesible de la fotografía en Internet, pues la finalidad de una cuenta abierta en una red social es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación, no puede decirse lo mismo respecto de la utilización privada en cuentas de Twitter (o de otras redes sociales) de particulares de las imágenes que se hallan disponibles al público en Internet.

   "En estos casos, la inclusión de una imagen en un tuit equivale en buena medida a la inclusión en el propio tuit del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una "consecuencia natural" de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general. Los "usos sociales" legítimos de Internet, como son la utilización en las comunicaciones típicas de la red (mensajes de correo electrónico, tuits, cuentas de Facebook o Instagram, blogs) de las imágenes referidas a actos públicos previamente publicadas en la red, bien "retuiteando" el tuit en que aparece la imagen, bien insertándola directamente en otro tuit o en la cuenta de otra red social, bien insertando un "link" o enlace al sitio web donde la imagen se encuentra publicada, en principio excluirían el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen, conforme al art. 2.1 LOPDH .

   "7.- Lo expuesto no obsta a la ilegitimidad de la publicación de imágenes cuando, aun encontrándose disponibles en Internet, resulte evidente, por su contenido o por las circunstancias que las rodean, que las mismas constituyen una intromisión ilegítima en derechos de la personalidad. En tales casos, resulta indudable que la publicación previa se ha realizado sin el consentimiento del afectado, por lo que la previa publicación en Internet, por su carácter ilegítimo, no legitima la reutilización pública de tales imágenes".

   Recalcamos, de nuevo, en esta ocasión en la STS 697/2019, de 19 de diciembre, igualmente del pleno de esta Sala, que:

   "En la sentencia 91/2017, de 15 de febrero, declaramos que la libertad de información no justificaba la publicación, sin consentimiento expreso del afectado, de una fotografía obtenida del perfil de Facebook del afectado. Una cuenta de Facebook no tiene la consideración de "lugar abierto al público", a efectos de aplicar el art. 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982. Tampoco el hecho de que pueda accederse libremente a la fotografía del perfil de dicha cuenta constituye el "consentimiento expreso" que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona, como dijimos en esa sentencia. Como igualmente dijimos, la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación".

4. - Valoración de las circunstancias concurrentes

   Es cierto que, en el caso que nos ocupa, la fotografía del actor, impartiendo docencia, en el centro público en el que trabaja como profesor, publicada en internet, no fue captada de una cuenta abierta por aquel en una red social a los efectos de la comunicación con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, sino directamente de un diario digital, cuya fotografía puede ser contemplada por cualquier usuario de la red.

   Ahora bien, tal circunstancia no significa que no quepa apreciar una intromisión ilegítima en los derechos a la propia imagen, pues las circunstancias concurrentes así lo justifican; toda vez que no se limita el artículo publicado a difundir la imagen del actor obtenida sin su consentimiento de otro medio de comunicación social, sino que se difunde la misma a través de una fotografía manipulada ad hoc para ilustrar una información crítica, en tono de sorna, sobre nuestro sistema educativo, que si bien abstractamente consideraba es perfectamente legítima, desde el punto de vista de los derechos de la libertad de información y expresión, sin embargo incorpora unos elementos peyorativos ridiculizantes del actor, que no es persona pública, directamente conectados con su actividad profesional, ya que, en la pizarra del aula, en la que está impartiendo docencia, se alteró la palabra "Bienvenid@s", por otra con una ostensible falta de fotografía escrita como "Beinbenid@s" que, en el contexto expuesto, se deduce sin mucha dificultad que procede o tolera el demandante, que es quien da la bienvenida a los alumnos e imparte la clase, y que ilustra la deficiente consideración de nuestro sistema de enseñanza, incluso con la frase: "todo esto es gracias a los profesores. Han conseguido mantener los resultados a pesar de los recortes".

   El actor autorizó su fotografía para ilustrar una información previa sobre la apertura del centro docente en el que trabajaba, tras las obras a las que fue sometido, pero de dicha autorización no es consecuencia natural que se extienda a la proyección de su imagen en el contexto circunstancial antes expuesto en el que, a juzgar por sus propios actos, en ningún caso sería consentida. El demandante no era el sujeto de la noticia, que no se refería a su persona, ni a una actuación suya merecedora de crítica social, ni se trata de un personaje público. No consideramos en este caso que el derecho a la imagen del demandante deba sacrificarse en atención a que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática como exige la jurisprudencia antes expuesta, sino que la difusión de su imagen resultaba gratuita, siendo susceptible de sustitución por otra clase de fotografía o evitando su patente identificación.

   El art. 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo prevé que "el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público", condicionantes que no concurren en el caso que nos ocupa.

   En el contexto expuesto, no consideramos consecuencia natural de la previa autorización de la difusión de su imagen para ilustrar una información sobre la reapertura de un centro docente, la utilización alterada de la fotografía para criticar nuestro sistema de enseñanza, a costa de atribuirle los defectos denunciados, con ironía y tono burlesco, por medio de una falta de ortografía de la que se deduce implícitamente su autoría, todo ello sin deformar el rostro del demandante a los efectos de garantizar su anonimato, como así sucede con los alumnos del centro que figuran de espaldas de manera que no pueden ser identificados, cumpliéndose de esta forma el requisito jurisprudencialmente exigido relativo a que el titular del derecho quede identificado o pueda serlo ( SSTS de 19 de julio de 2004, rec. n.º 3735/2000, 31 de mayo de 2010, rec. n.º 1651/2007 y 498/2015, de 15 de septiembre).

   El art. 8.2 b) de la LO 1/1982, de 5 de mayo, señala que el derecho a la propia imagen no impedirá "la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social", pues en el caso presente no se trata de la difusión de un dibujo satírico en que se deforman las facciones y el aspecto del demandante, sino de la emisión de su imagen a través de una foto, en la que no se manipula el rostro del actor, y en la que además se le atribuye la falta de ortografía que figura en la pizarra, como manifestación de las deficiencias de nuestro sistema de educación, dados los bajos resultados obtenidos en el informe Pisa.

   La publicación de la foto litigiosa no la podemos considerar, por lo tanto, como consecuencia natural de una previa autorización para difundirla con diferente finalidad, ni mucho menos que conociendo las circunstancias expuestas el actor hubiera emitido un consentimiento expreso para publicar su imagen, ni tan siquiera que la misma fuera necesaria para asegurar una información libre en un estado democrático, en este sentido señala la sentencia de la Audiencia "carece del más mínimo interés para la finalidad propia de la inserción de la misma como soporte gráfico del artículo periodístico, reiterándose su carácter gratuito e innecesario".

Segundo de los motivos de casación

El segundo de los motivos de casación se construye sobre la base de infracción del art. 20.1 a) de la CE, en relación con el art. 18 del propio texto legal, 2.1, 7.5 y 7.7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y el derecho al honor, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto, requerido por la jurisprudencia.

Ya nos hemos referido con antelación al juicio de ponderación judicial en los casos de colisión de los derechos fundamentales. Ahora bien, no es el texto de la noticia la que implica la lesión del derecho fundamental al honor del actor, sino su apreciación conjunta con la totalidad de la información, que se encuentra ilustrada con una foto, en la que se atribuye al actor, por medio de la proyección de su rostro, perfectamente identificable, una notoria falta de ortografía, que le hace desmerecer públicamente con respecto a sus conocimientos, formación y habilidades para impartir docencia, máxime si se enlaza con los resultados del informe Pisa y con la expresión escrita "todo esto es gracias a los profesores. Han conseguido mantener los resultados a pesar de los recortes". No se consideran por ello lesionados los arts. 7.5 y 7.7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo.

No nos hallamos tampoco ante un titular periodístico, sino ante la emisión inconsentida de la imagen del actor, en un contexto manipulado, que consideramos objetivamente molesto para el demandante, en tanto en cuanto viene a poner en entredicho su profesionalidad y capacidad para impartir docencia, y que tampoco es consecuencia de una actuación previa suya merecedora de reproche o crítica social. Tampoco se deduce que la palabra "bievenid@s" por "bienbenid@s" haya sido manipulada por la demandada, de manera tal que resulte notoriamente que no fue escrita por el demandante.

La fotografía no ocupa un espacio accesorio de la noticia, sino de importancia y de extensión similar al texto escrito.

La sentencia del Tribunal Constitucional 23/2012, de 27 de abril, desestimó el recurso de amparo formulado contra la misma, razonando que "en ocasiones la manipulación satírica de una fotografía puede obedecer a intenciones que no gozan de relevancia constitucional suficiente", a la que se refiere la STS 544/2016, de 14 de septiembre.

Costas y depósito

Las costas del mismo se deben imponer al recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC en relación con su artículo 394.1, y conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ procede la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.