STS 1065/2002, 6 de Junio de 2002

En el primer motivo que este recurrente formaliza, viabilizado por el art. 849-1º L.E.Cr. entiende inaplicado el art. 148 del C.Penal, así como las atenuantes de arrebato u obcecación y de preterintencionalidad, que considera incluídas respectivamente en los apartados 3º y 6º del art. 21 del C.Penal. Realmente articula tres motivos que deberán analizarse separadamente.

1. A la hora de detectar el presumible error iuris del Tribunal de instancia denunciado por el impugnante, hemos de partir, como reza el art. 884-3º, del más escrupuloso respeto al factum o resultancia probatoria. Allí se describe una conducta inequívocamente constitutiva de asesinato y no de lesiones. El Tribunal, ha entendido concurrente en los procesados el "animus necandi" infiriendolo del conjunto de los actos realizados y así lo expresa en distintos pasajes del relato histórico de la sentencia. En el párrafo primero se dice ".... con propósito de acabar con su vida (la de Juan Antonio )"; en el párrafo sexto a su vez, Diego , concertado con el recurrente para dar muerte a Juan Antonio , le manifiesta a este último que "lo tenía que matar al tiempo que le arremete con una navaja". Y por último el Tribunal provincial insiste en el párrafo siguiente de dicho relato "con ánimo de causar la muerte a Juan Antonio ..... procedieron a rociar el capó y el interior del vehículo (con gasolina), a traves de las ventanillas, prendiendo fuego al turismo el cual se incendió de forma rápida".

   De esas inamovibles expresiones hay que añadir una dinámica delictiva o proceder concertado de los dos acusados del que fluye y se evidencian actos inconfundiblemente dirigidos a privar de la vida a su oponente.

   Lo que resulta a todas luces gratuito e improcedente, dado el cauce casacional elegido, es relatar una personal y lógicamente parcial versión de los hechos no coincidente con los que la sentencia estima probados, para luego argumentar que actuó junto a su consorte delictivo en la creencia de que Juan Antonio estaba muerto.

   Si fuera cierta la versión de los hechos ofrecida por el recurrente, no se alcanza a comprender cómo pretende su subsunción en el art. 148 del C.Penal, que contempla las lesiones cualificadas, si al llegar por primera vez al lugar del sueceso, en las proximidades del Hotel Castilla -según explica- halló tendido en el suelo a la víctima y creyéndola muerta, lo único que hizo es prestar ayuda al otro interviniente, que se la pidió, al sólo objeto de hacer desaparecer las pruebas o vestigios del delito. Ello, a lo sumo, podría integrar un delito contra la administración de justicia (encubrimiento), pero no concreta con que actos relevantes contribuyó a causar lesiones, a través de medios peligrosos que el art. 148 del C.Penal prevee, para tener que aplicarlo.

   En definitiva, en los hechos se incluye de forma meridiana la presencia de un "animus necandi" y (no "laedendi"), ante los concluyentes actos de rociar con galosina a la víctima y al coche y prenderle a continuación fuego.

   El submotivo no debe merecer acogida.

2. Ante la imposibilidad de sustituir la versión judicial de lo sucedido, las atenuantes interesadas deben rechazarse.

   Ninguna base probatoria consta en el relato factual que pueda fundamentar la atenuante de arrebato u obcecación; muy al contrario, el desarrollo prolongado de la acción homicida, con varias fases en su ejecución, no apuntan hacia una irreflexiva o explosiva reacción, no debidamente controlada, efecto de un acontecimiento. No se acreditan los estímulos o causas desencadenantes del presunto arrebato u obcecación, ni la dilatada y calculada fase ejecutiva dentro del iter criminis abona a la apreciación de la atenuatoria.

3. En orden a la preterintencionalidad, la misma es inexistente en el Código Penal actual y tampoco puede asentarse su estimación en la atenuante analógica, que impone y exige una comparación valorativa con cualquiera de las cinco circunstancias precedentes del art. 21 C.P., al objeto de justificar la misma "ratio" atenuatoria.

   Las dos atenuantes postuladas, no pueden merecer estimación, rechazando el submotivo que las propugna.

En el segundo motivo, que el recurrente numera como 1º B, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba cometido por el Tribunal sentenciador, queja que canaliza por la vía correcta del art. 849-2 L.E.Cr.

1. Es necesario como preceptúa el artículo invocado y el 855-p. 2 del mismo cuerpo legal designar sin razonamiento alguno los particulares del documento que demuestran la equivocación del juzgador.

   Este Tribunal ha repetido hasta la saciedad las condiciones requeridas para la prosperabilidad del motivo. La STS nº 496/99, de 5 de abril establece "como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso de da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras".

2. La doctrina enunciada nos está indicando que no son documentos a efectos casacionales, los que enumera el recurrente. No lo son, ni las declaraciones del perjudicado, ni el acta del juicio oral, ni las manifestaciones de los agentes de la autoridad; todos ellos merecen la consideración de pruebas personales documentadas, pero no de documentos.

   Además el documento, a través del cual se pretende rectificar los hechos probados, ha de ser literosuficiente y de creación externa al proceso, al que posteriormente se incorpora.

   Los datos de los que el recurrente pretende derivar el error del juzgador forman parte del acervo probatorio producido en el desarrollo del proceso, sometido a la valoración crítica del Tribunal de instancia, único que ocupa la privilegiada posición de percibir con inmediatez las probanzas del juicio (art. 741 L.E.Cr.). Lo que no le es permitido al censurante, en este trance procesal, es realizar valoraciones probatorias.

   El motivo, por las razones expuestas, debe decaer.

En último término, y con sede en el art. 5-4 de la L.O.P.J. alega violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24-2 de la C.E.

1. Se produce vulneración del derecho presuntivo invocado, que inicialmente debe reconocerse a todo acusado, cuando se condena a una persona sin haber dispuesto el Tribunal de prueba de cargo alguna o en virtud de pruebas obtenidas ilícitamente o que sean, de modo patente e incuestionable, absolutamente insuficientes.

   Tal acreditamento debe recaer sobre la existencia del hecho delictivo mismo y las circunstancias jurídico-penalmente relevantes, así como sobre la intervención en el mismo del acusado. Es este último aspecto el que el recurrente considera huérfano de prueba.

2. Sin embargo, la Audiencia Provincial contó con prueba de signo incrimonatorio, que evidenciaba lo contrario de lo que el motivo defiende.

   El Tribunal dispuso:

   1. de la fundamental declaración de la víctima que describió los actos de que fue objeto.

   2. el testigo Jorge , huésped del Hotel Castilla, que confirmó lo depuesto por el ofendido y descubrió la falsedad de lo declarado por los dos procesados.

   3. la declaración policial de Diego (testimonio impropio), realizada a presencia de Abogado, y que fue introducida en el plenario a través del art. 714 de la L.E.Cr. El Tribunal en el constraste de las diferentes versiones, optó por la más espontánea y menos aleccionada, es decir, la emitida inmediatamente después de la comisión de los hechos.

   4. la declaración del Guardia Civil 30.035.405 que confirmó la espontaneidad de la recibida a Diego y la ausencia de amenaza o coacción. De haber existido el Letrado presente la hubiera puesto de manifiesto.

   5. las declaraciones de los dos acusados, por sus contradicciones, primero frente al testigo, huésped del Hotel; luego entre ellos mismos, cuando uno afirmó que después de cometidos los hechos se marcharon del lugar haciendo autostop, y el otro que fue en un taxi, al que llamaron de un teléfono público, que por cierto, según declaración del Guardia Civil nº 12.743.415, no existen por los alrededores del lugar cabinas telefónicas.

3. Con todas las pruebas de cargo referidas, el Tribunal ha dispuesto de suficiente base para alcanzar las conclusiones que la sentencia refleja y que en modo alguno pueden tacharse de ilógicas o contrarias a los dictados de la experiencia.

   La parte recurrente podrá discrepar de ellas, pero no puede valorar, desde su personal perspectiva, el alcance y capacidad de convicción de ese conjunto probatorio, función reservada de modo exclusivo y excluyente al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

   El motivo no puede prosperar y con él el recurso.

   Recurso de Diego .

El inicial motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr.. Argumenta el recurrente que le ha ocasionado indefensión la negativa del Tribunal de acceder a la suspensión de la vista para la práctica de una prueba pericial inicialmente admitida, privándole así de acreditar una toxicomanía.

1. Para el análisis de la cuestión es conveniente fijar los momentos secuenciales de la solicitud y denegación de tal prueba en el proceso.

   1. En el escrito de calificación provisional de la defensa, folio 128 y 129 del rollo, se interesaba como documental: el historial médico completo del acusado, obrante en el Hospital Militar de Vigo, así como su informe elaborado para su inadmisión, en el desarrollo de la actividad militar, con inclusión de las razones que lo separaron de dicha actividad y en particular con los dos motivos por los que se vio ingresado en el Hospital Militar de Vigo. Y como pericial: a) que emitan informe los médicos forenses, D. Mauricio y Dª Constanza . b) que emita informe el psiquiatra adscrito al Centro penitenciario de Fontcalent y el médico forense adscrito a esta sección 3ª, sobre el estado mental del procesado a la vista de la documental solicitada en el inciso a) de este escrito de calificación, con especial mención a su imputabilidad y al consumo de sustancias estupefacientes y efecto que en él han producido debiendo ser citados al acto del juicio oral.

   2. Por Auto de 26 de abril de 2000 se admiten las pruebas. Es remitida la documental interesada, en la que consta que "fue reconocido en 1996 por padecer una sintomatología depresiva ansiosa y consumo esporádico de estupefacientes (cocaína). Realizándose analítica de drogas, da positivo a cocaína el 19 y el 22 de julio de 1996. Permaneciendo rebajado de guardias de armas y a tratamiento con asiolíticos y antidepresivos se le realizaron revisiones clínicas el 6 de agosto y el 26 de septiembre de 1996 que ingresa en el servicio para observación, procedente de la ETEA de Vigo donde se encontraba destinado. La problemática que se observa es de tipo socio laboral que le produce discreta ansiedad. Se le da de alta hospitalaria el día 27 de agosto de 1996, con informe para los servicios de sanidad de su destino con el siguiente diagnóstico: ansiedad reactiva a situación socio laboral, útil y apto para el servicio y observación en su destino, por si sufre alteraciones del comportamiento de la conducta. Sin que se tengan más noticias desde la fecha del alta.

   3. La defensa solicita la suspensión del juicio oral para la práctica de la prueba pericial solicitada. La Sala acuerda no haber lugar a la suspensión dado que la documentación del folio 347 no refleja la exclusión del servicio militar y según dicho informe fue dado de alta en 1996, tres años antes de los hechos que se enjuician. La defensa formula protesta.

2. La protesta ha sido adecuadamente planteada desde el punto de vista procesal., pero la denegación de una diligencia de prueba declarada pertinente a que hace referencia el art. 850-1º, se esta refiriendo a una prueba que se revela como útil, necesaria e insustituíble y además posible.

   El derecho a proponer y a que sean practicadas las pruebas que cada parte solicite, no constituye una facultad absoluta o ilimitada. El Tribunal podrá rechazar las pruebas, que conforme a la ley procesal no sean pertinentes por no tener relación con el "thema decidendi" e incluso después de la declación de pertinencia descartarlas o prescindir de ellas si no resultan necesarias, esto es, con posibilidades de influir en alguno de los aspectos de la pretensión penal, sobre los que deba pronunciarse el Tribunal.

3. Es oportuno recordar en este momento la doctrina de esta Sala sobre prueba pertinente y prueba necesaria.

   Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 que "ya por reiterada doctrina del tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria , estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

   Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

4. Trasladando tal doctrina al caso de autos, es visto que la denegación de la práctica de la prueba no ha ocasionado ninguna indefensión al impugnante. La realización de una pericia, sobre unos documentos inconcretos y que nada evidencian, nunca podría haber arrojado resultado alguno, en orden al acreditamento de una situación de drogadicción, existente en el momento de los hechos e influyente o condicionante en la comisión de los mismos.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el segundo de los motivos y el amparo del art. 5-4 L.O.P.J., este recurrente estima violado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), por entender no acreditado un elemento esencial del hecho delictivo, como es, la alevosía.

El coprocesado Oscar aducía este derecho presuntivo, poniendo en duda su intervención en los hechos. El recurrente, por su parte, sin negar que ocurrieran como refiere el relato fáctico de la sentencia, estima carente de base probatoria la realización de una conducta alevosa. La formulación de esta protesta, coincide con parte del motivo siguiente (el tercero y último) que con más certero respaldo procesal protesta por estimar no concurrente ni la alevosía ni el ensañamiento.

Mas, para rechazar el motivo, desde la perspectiva que aquí se plantea, hemos de remitirnos a lo dicho al responder al alegado por su consorte delictivo Oscar .

Las pruebas allí reseñadas, permiten justificar que los hechos ocurrieron como se describen en la resultancia fáctica.

El motivo debe rechazarse.

Con base en el art. 849-1º (infracción de ley), el recurrente en el último de los motivos que formaliza estima no concurrente, como tenemos dicho, ni la alevosía ni el ensañamiento.

El correcto cauce elegido determina la necesidad de respetar escrupulosamente los hechos declarados probados, en sus términos, orden y significación, examinando separadamente lo que en realidad constituyen dos distintos motivos impugnatorios.

1. Respecto a la alevosía la protesta se centra en la ausencia del aseguramiento de la muerte que no era tal, desde el momento que el ofendido tuvo posibilidades de huir y salvar la vida. Añade que estaba en la creencia de que el agredido estaba ya muerto. Esta última adición debe quedar excluida, rebatida por la declaración fáctica hecha por el Tribunal de origen en el fundamento jurídico 2º de que antes de prender fuego a la víctima, estuvo hablando con el recurrente.

   Parece que no se produce controversia sobre la posibilidad de admitir la denominada alevosía sobrevenida. Nos dice en este sentido la S. de esta Sala nº 1271 de 20 de septiembre de 1999 que "el supuesto de alevosía sobrevenida se produce y admite, en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la referida agravante, siempre que, tras una interrupción temporal o solución de continuidad significativa en la actuación del agente, el ataque se reanuda en un segundo estadio, aprovechando el sujeto activo de la indefensión de la víctima".

2. No habría lugar a la estimación de la alevosía sobrevenida si, en los distintos lances de una agresión o serie de agresiones consecutivas, el sujeto abate a la víctima y ya indefensa èsta como consecuencia de la confrontación se le remata.

   En el caso de autos, aunque resultara difícil imaginar una alevosía sorpresiva o inopinada después de las descomunales palizas recibidas por la víctima, denotadoras de las aviesas intenciones de los agresores, no resulta excluíble la alevosía sobrevenida de desvalimiento, que es la aplicada.

3. Si podemos admitir, a nivel teórico, tal modalidad alevosa, nos corresponde ahora analizar si, en la práctica, concurrían todos los requisitos para entender existente tal circunstancia. Como es de sobra conocido la alevosía se halla definida por tres elementos:

   1. elemento normativo. Ha de referirse a delitos contra las personas.

   2. elemento instrumental o procedimiento comisivo, tendente al aseguramiento de la muerte sin riesgo del que la ocasiona. Según la modalidad comisiva, esta Sala ha venido distinguiendo tres clases de actuación alevosa (la proditoria o aleve, la súbita o inopinada y la de aprovechamiento o prevalimiento).

   3. elemento culpabilístico: propósito de causar la muerte de modo seguro, sin correr riesgos que procedan de la posible reacción de la víctima.

4. En el caso de autos, el recurrente realiza una importante observación, resultante del factum.

   Si después de una impresionante primera paliza, el ofendido se escapa del coche a donde es introducido por los agresores ofreciendo resistencia, y vuelven a propinarle otra para conseguir introducirle de nuevo, ahora en el maletero del dicho coche; si en las cercanías de la casa de Oscar a donde le llevaron, todavía se revuelve defendiéndose contra el recurrente y consigue asestarle una puñalada; si cuando se prende fuego el coche para incendiarlo y calcinarlo, todavía abre la puerta del vehículo y consigue eludir la acción homicida huyendo, será porque no se había asegurado la muerte. Concretamente en la modalidad de alevosía de prevalimiento o aprovechamiento, tendríamos que decir que la víctima no se hallaba tan desvalida e indefensa, que no pudiera ponerse a salvo de la agresión última, como así ocurrió.

   Se puede concluir, partiendo del relato fáctico y demás datos descriptivos de la fundamentación jurídica de la sentencia, que el agredido (desfallecido, abatido y exhausto) carecía de la más mínima capacidad de reacción, por lo que los riesgos o peligros para los agresores por tal causa eran inexistentes.

   Así lo impone la propia denominación de la alevosía, de desvalimiento o aprovechamiento. La misma sentencia afirma que pudieron los agresores atar de pies y manos o cerrar las puertas del vehículo para impedir la huída del desfallecido contrincante.

   Pero nada de esto realizaron, porque, según la sentencia, estaban convencidos (convencimiento erróneo), que no tendría fuerzas el ofendido para salir de allí. Pero la realidad fue otra, porque el agredido consiguió escapar.

5. En el caso de autos, sin embargo, se da una especial circunstancia que hace no debamos pronunciarnos sobre la posible estimación del motivo, por impedirlo el principio de "non reformatio in peius".

   Aún en la hipótesis de que estimaramos no concurrente la alevosía (pero sí el ensañamiento) habría que entender, sin ningún género de dudas, que concurría la agravante de abuso de superioridad, surgida de la prevalencia indiscutible tanto personal como instrumental entre los contendientes, visto el llamativo desequilibrio de fuerzas, que facilitaba sobremanera la ejecución del hecho.

   Habría que estimar la denominada alevosía de segundo grado, o "cuasi-alevosía" (abuso de superioridad), en la que no se asegura, sino se facilita la muerte, y en la que no se anulan las posibilidades de defensa sino que se reducen sensiblemente.

   Partiendo de que en el caso concurre el ensañamiento, el precepto aplicable sería el art. 139 del C.Penal, y no el 140 que se aplica.

   Si rebajamos un solo grado la pena, aceptando los argumentos de la sentencia combatida, al hallarnos ante una tentativa acabada, la pena a aplicar oscilaría entre 7 años y 6 meses a 15 años, esto es, la inmediatamente inferior a la señalada en el art. 139; pero al concurrir una circunstancia agravante (abuso de superioridad), la pena mínima que conforme a ley cabría aplicar (art. 66-3 C.P.), sería la de 11 años y 3 meses de prisión. Es, por tanto, menor la pena de 10 años que se impone y que del otro modo no podría imponerse.

   El submotivo debe rechazarse.

6. Ninguna objeción cabe oponer a la concurrencia de ensañamiento tal como se manifiestan los hechos probados.

   Es cierto que el Tribunal inferior fija su atención para poner al descubierto la despiadada actuación del culpable, dirigida a la producción al sujeto pasivo de males innecesarios para los fines propuestos, en el acto último tendente a ocasionar la muerte a través del fuego, disponiendo de otros medios menos crueles y dolorosos. Pero no son despreciables los sufrimientos que con anterioridad se le produjeron con tres descomunales palizas y los cortes y pinchazos con una navaja. Debe partirse de que cuando se produce el primer encuentro entre agresores y agredido, ya existía un propósito homicida, como se especifica en el párrafo 1º de los hechos probados ("con el propósito de acabar con su vida").

   En efecto, la resultancia fáctica refleja y transmite ese plus de sufrimiento provocado en la víctima con padecimientos adicionales que exceden ostensiblemente de los que hubiera llevado consigo la acción idónea para conseguir el fin delictivo propuesto.

   En el hecho concurre el doble requisito que la cualificación demanda:

   1. elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no son precisos para la finalidad perseguida por el autor.

   2. elemento subjetivo, según el cual, el sujeto agente asume la innecesariedad de su acción, esto es, el carácter deliberado del exceso.

   El submotivo debe decaer y con él el recurso.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

En el primero de los motivos, el Fiscal, con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. estima infringido por inaplicación el art. 163-1º C.P.

1. La víctima estuvo privada de libertad durante cerca de dos horas, considerando la sentencia que el delito de asesinato ha de llevar consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido, al que durante la comisión del hecho no se le permite irse de un lugar a otro o se le traslada a un paraje diferente para ejecutarlo con mayores garantías de impunidad.

   Sobre esta base fáctica, no le falta razón al Fiscal, cuando precisa que la privación de libertad no quedaría absorbida en el delito de asesinato, por aplicación del art. 8.3 C.Penal, conforme al cual, el precepto penal más amplio o complejo consumiría a la infracción menos grave en este caso, la detención ilegal.

   Desde luego, la privación ilegítima de libertad no es consustancial al asesinato alevoso y en su descripción típica no se contiene el desvalor, que encierra el delito del art. 163 del C.Penal. En este sentido la Audiencia interpreta defectuosamente la doctrina sentada por esta Sala, respecto a la momentánea paralización de la facultad deambulatoria en el delito de robo con violencia e intimidación. Tal apreciación jurídica se completa, con la consideración que parece evidenciar la propia sentencia, de limitar los actos de ensañamiento a la producción de la muerte a través del fuego. La muerte a través del fuego puede ser casi instantánea o no prolongada y tampoco precisa de una sensible privación de libertad. Teóricamente tampoco el asesinato con ensañamiento englobaría una privación de libertad excesiva.

   Mas, aunque no se manifieste, es indudable, que existiendo un propósito inicial de matar, como se establece en el párrafo primero del factum, tambien los actos de producción de dolor innecesario, que se produjeron y sucedieron desde este primer momento deben incluirse en el ensañamiento: corte y pinchazo con la navaja, dos brutales palizas en el lugar del encuentro entre agresores y víctima, al que sucedió otra, de no menor crueldad en las proximidades del chalet del procesado Oscar , hasta la consumación final, intentando quemar al sujeto.

   De ahí que la expresión deslizada en la resultancia probatoria de que al prender fuego al vehículo y al ofendido, lo fue "con ánimo de causar la muerte de Juan Antonio " debe entenderse en el sentido de mantenerse en la misma actitud homicida o para culminar los propósitos homicidas iniciados, que se pusieron de relieve en el párrafo primero del relato factual de la sentencia.

2. Clarificados los precedentes aspectos, aunque no resulte absorbida la detención ilegal en el asesinato, ni siquiera en la alevosía o ensañamiento que la configura, abstractamente considerados, si nos atenemos a la dinámica comisiva, podemos percibir que existía coincidencia en los hechos que justificaron la concreta estimación de tales cualificaciones, ya que la alevosía de desvalimiento precisó de diversos actos previos tendentes a dejar en tal situación al ofendido, e igualmente para producir la muerte del modo cruel en que tuvo lugar se precisaba el transcurso de un tiempo y el sometimiento de la víctima a la voluntad de los agresores y ello implica pérdida de libertad.

   A pesar de lo dicho, son perfectamente imaginables una alevosía y ensañamiento sin privar de libertad al sujeto pasivo por un lapso de tiempo de casi dos horas. Sin embargo, analizando los momentos ejecutivos, su desarrollo no fue excesivo, partiendo de que matar por medio del fuego, no era fácil de improvisar, sino que precisaba de una preparación. En primer lugar, después de las diversas palizas y agresiones que duraron 35 minutos -según hechos probados- los acusados se dirigen al chalet de uno de ellos, para telefonear a un tercero. Si se quería quemar el coche con Juan Antonio dentro, los autores deberían disponer de otro vehículo con que huir.

   Cuando acudió el tercero con otro coche, solo se invirtió el tiempo necesario para buscar un lugar propicio para culminar los propósitos homicidas, y al no ser suficiente la gasolina extraída del depósito del vehículo para ejecutar sus macabras intenciones fue preciso comprarla en una gasolinera próxima.

   En definitiva, si descontamos de las escasas dos horas los 35 minutos iniciales, hasta el sometimiento del sujeto y el tiempo que tardó éste en recorrer el tramo desde que consiguió evadirse del vehículo en llamas hasta que encontró auxilio y acogida, el lapso de tiempo habría que reducirlos poco más o menos a una hora, durante la cual se materializaron las cualificativas de alevosía de desvalimiento y particularmente la de ensañamiento; por consiguiente, la pérdida de libertad del ofendido se revelaba como algo implícito en las cualificaciones.

   En síntesis, podemos afirmar -como el propio Fiscal reconoce y acepta- que: "no todo asesinato ha de llevar consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria de la víctima". Pero partiendo de la forma como sucedieron los hechos, es llano concluir que se hallaba implícita la necesidad de que la víctima se hallara a merced de sus captores, en situación de desvalimiento e indefensión, para lograr unos padecimientos innecesarios, computándose tal desvalor en la alevosía y en el ensañamiento, en especial en esta última cualificativa. El Tribunal no puede considerar valorativamente unos mismos hechos para derivar o construir varias cualificaciones y además un tipo penal (non bis in idem: art. 8-3 C.P.).

   Rechazándose el motivo, no tiene sentido analizar el siguiente en directa dependencia con el primero.

   Los motivos, tanto del Ministerio Fiscal, como de los acusados no deben ser acogidos. Las costas del recurso de éstos últimos les deben ser impuestas, conforme el art. 901 L.E.Criminal y declararse de oficio las del Ministerio Fiscal.

   III.