STS, 25 de Octubre de 2005

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2005:6498
Número de Recurso19/2005
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación nº 101/19/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Olivares Pastor en la representación que ostenta de D. Pedro Francisco, contra la Sentencia de fecha 23.11.2004 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias nº 32/28/2003, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado, y así expresamente se declara, que el inculpado. D. Pedro Francisco, cuyos datos personales obran en el encabezamiento de la presente Sentencia, tras finalizar el día 26 de junio de 2003 una licencia por asuntos propios, no se reincorporó a su Unidad de destino, manteniéndose desde la fecha prevista de su reincorporación, 27 de junio de 2003, ausente sin autorización de sus mandos y ajeno por ello a todo control militar, pese a los requerimientos de aquéllos para que regularizara su situación compareciendo el día 24 de septiembre de 2003 ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 de Sevilla previamente citado."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debe CONDENAR Y CONDENA al inculpado, ex- Soldado Profesional del Ejército de Tierra D. Pedro Francisco, en situación administrativa de ajeno al servicio activo, como autor del apreciado delito contra los deberes de presencia, en su modalidad de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Siéndole de abono, para la extinción de la pena privativa de libertad, la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubiera sufrido por estos mismos hechos. No existen responsabilidades civiles que exigir.

Una vez practicada la correspondiente liquidación de condena, pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal Jurídico Militar para informe sobre la concesión o no de la suspensión condicional del resto de la misma."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia, con fecha 22.12.2004 la Letrada Dª María del Mar Lafuente Hernández actuando en nombre del acusado, presentó ante el Tribunal sentenciador escrito anunciando la interposición de Recurso de Casación, que dicho Tribunal tuvo por preparado según Auto de fecha 13.01.2005.

CUARTO

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Raquel Olivares Pastor en la representación causídica del recurrente formalizó el Recurso anunciado, según escrito de fecha 13.04.2005 y en base a los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de Ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, denunciando la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar.

Segundo

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba padecido por el Tribunal sentenciador.

Tercero

Por infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "al entender conculcados los derechos recogidos en el art. 24 de la Constitución".

QUINTO

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 28.04.2005 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 05.09.2005 se señaló el día 19.10.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esa Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERA

Por razones de orden lógico y sistemático, comenzamos analizando el tercero de los motivos articulado por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante el que se denuncia la vulneración genérica del conjunto de derechos fundamentales proclamados en el art. 24 CE.

La falta de rigor casacional con que se establece el motivo resulta de los términos tan inconcretos en que el mismo se enuncia, y del mínimo desarrollo argumentativo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en que la parte recurrente sitúa aquella genérica violación de derechos esenciales.

La queja es de todo punto infundada, por lo que anticipamos su desestimación que, en puridad, debió dar lugar a la inadmisión "a limine" de la defectuosa impugnación. La parte que recurre desconoce que existe prueba de cargo de naturaleza incriminatoria representada por el testimonio del Capitán Jefe de la Unidad a que pertenecía el acusado, no solo respecto del hecho básico de la ausencia continuada de éste en su destino a partir del 27.06.2003, de manera que el recurrente se sustrajo al control militar efectivo desde esa fecha hasta que compareció el día 24.09.2003 ante el Juzgado Togado Militar que le citó de comparecencia; sino que en el curso de la conversación telefónica que dicho mando mantuvo con el acusado en su domicilio, aquel le advirtió de las responsabilidades disciplinarias y penales en que podría incurrir si no se incorporaba a su destino, instrucción y apercibimientos que le fueron reiterados por el Coronel del Regimiento con quien también habló el entonces Soldado Pedro Francisco. A mayor abundamiento, obra en la causa prueba documental representada por los controles de presencia (lista de ordenanza) demostrativa de las faltas de asistencia a su Unidad durante el periodo de tiempo referido.

La alegación defensista que se hace es meramente retórica e inconsistente, porque el derecho fundamental que se invoca es sabido que solo puede prosperar en los casos de vacío probatorio, en que la condena se produce en ausencia de prueba incriminatoria, a lo que equivale el que la existente se hubiera obtenido ilícitamente, o se hubiera practicado irregularmente o se hubiera valorado en términos ilógicos, irracionales, absurdos o inverosímiles; como esta Sala tiene declarado reiteradamente junto con la afirmación, asimismo constante, de que tratándose de la apreciación de la prueba testifical, es decir, respecto de la credibilidad del testimonio cuando se pronuncia el Tribunal sentenciador dentro de lo razonable y según las reglas de la sana crítica, de la lógica, ciencia y experiencia, en tales casos las conclusiones valorativas y la convicción alcanzadas por el Tribunal de los hechos no forma parte, como regla general, del ámbito del Recurso extraordinario de Casación (Sentencias 26.12.2003; 21.05.2004; 07.06.2004; 22.11.2004 y más recientemente 10.10.2005).

SEGUNDO

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim se denuncia el error de hecho en que habría incurrido el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, representado por los documentos que se aportaron al inicio de la celebración del Juicio Oral y que demostrarían que el acusado se hallaba en situación de baja médica e impedido para el servicio durante el tiempo de ausencia de la Unidad, la cual estaría por consiguiente justificada.

La parte recurrente tampoco es rigurosa en el planteamiento y desarrollo sumamente escueto de este segundo motivo, que habría requerido de la designación también en la fase de formalización del Recurso de los documentos con virtualidad casacional, junto con los particulares de los mismos en orden a acreditar el "error facti" que se denuncia; así como consignar los términos precisos en que debería modificarse el "factum" sentencial como consecuencia de la equivocación sufrida por el Tribunal de instancia.

No obstante, para colmar la tutela judicial que se pide, entramos en el examen del motivo sobre el que también anticipamos que no puede estimarse. Los sedicentes documentos consisten en un parte de baja inicial, en la transmisión vía fax de la baja a la Unidad y en diversos informes médicos sobre tratamiento y asistencia consecutiva a la fractura del 5º metacarpiano de la mano derecha sufrida por el recurrente. Aparte de no haber sido adverados por quienes los suscriben ni poder considerarse siquiera informes médicos, lo único que demuestran es el hecho objetivo de la herida que sufrió el recurrente y las sucesivas asistencias médicas que recibió para su curación, como se dice por el Tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico II "in fine", en el que consta que dichos denominados documentos ya fueron tomados en consideración pero resultan inanes para demostrar, en función de sus contenidos, que el acusado se encontrara en situación de baja médica debidamente autorizada, o que se hallara de otro modo justificada la falta de presencia en su Unidad de destino como establece el Tribunal de instancia.

TERCERO

En el último de los motivos, primero según el orden de articulación de la parte que recurre, se denuncia la infracción de ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar que tipifica el delito de "Abandono de destino".

La resolución del motivo debe partir necesariamente de la narración fáctica probatoria, que tras la desestimación de las dos quejas precedentes resultan inmodificables, inamovibles y de estricta observancia. Según los hechos probados el recurrente debió incorporarse a la Unidad de su destino el 27.06.2003 al concluir el disfrute de una licencia por asuntos propios, no efectuándolo a pesar de haber sido requerido al efecto por sus mandos, permaneciendo fuera de control militar hasta el 24.09.2003 en que compareció, previa citación, ante el Juzgado Togado Militar de Sevilla. A dicha narración histórica puede añadirse, como admite el Tribunal sentenciador en el reiterado Fundamento Jurídico II "in fine", que durante algún tiempo el recurrente estuvo lesionado y recibió para su curación tratamiento médico, mas sin que con tal causa la ausencia estuviera autorizada por sus superiores o se hallara físicamente impedido para incorporarse a su Unidad.

Hemos dicho con reiterada virtualidad que la figura delictiva de Abandono de destino es tipo alternativo, en que la conducta puede ser activa y consistir en ausentarse de la Unidad por más de tres días, o bien omisiva consistente entonces en no presentarse o incorporarse transcurrido dicho plazo; incumpliendo el autor en ambos casos el deber de presencia física sustrayéndose, además, al control militar que es bien jurídico que se protege como presupuesto para el cumplimiento de obligaciones esenciales inherentes a la función militar, que pasan por la permanente disponibilidad de los militares con abstracción de la situación de baja médica en que éstos se encuentren (Sentencia 28.04.2003). La conducta no debe hallarse justificada, "pudiendo hacerlo" cuando de la no presentación se trate, expresión que al igual que sucede con el adverbio "injustificadamente" en la modalidad de ausencia, actúa como elemento negativo del tipo pues en tales condiciones, es decir, si no hubiera podido incorporarse, el comportamiento no es que deje de ser antijurídico por estar justificado, sino que deja de ser típico lo que exige de una previa valoración global del hecho. La imposibilidad del cumplimiento aún siendo elemento objetivo (negativo) del tipo no basta con aducirla sino que debe acreditarla quien la invoca, carga probatoria que no altera el contenido de la presunción de inocencia, puesto que a la parte acusadora incumbirá en todo caso la prueba de cargo respecto de todos y cada uno de los elementos típicos. (Sentencias 16.03.1995; 15.01.1999; 15.11.1999; 02.02.2000; 01.10.2002; 30.01.2004; 25.10.2004 y 31.01.2005).

Los hechos probados evidencian que el recurrente no contaba con la preceptiva autorización de sus mandos, para residir en Sevilla cuando su destino era Zaragoza y ello por tiempo prolongado próximo a tres meses, ni estaba imposibilitado físicamente para al incorporarse a su destino, como se deduce de la clase de lesión sufrida según hacemos constar en la anterior complementación factual; no obró con desconocimiento de la significación antijurídica de su conducta, por la doble razón de tratarse de un militar profesional y haber sido advertido por su superior - incluido el Coronel del Regimiento - de las responsabilidades consecutiva a su no incorporación. El acusado obró en todo momento con conciencia de su deber de presencia y voluntad de hacer lo que sabía que no le había sido autorizado, es decir, actuó con el dolo genérico que exige el tipo delictivo (Sentencias 24.03.2001; 28.10.2002; 07.03.2003; 22.11.2004), todavía reforzado en el caso presente al preceder la instrucción de ilicitud realizada por sus superiores, a sabiendas de que por las circunstancias objetivas referidas a la clase de herida que padeció y tiempo de curación previsible; y subjetivas consistentes en la deliberada vulneración del deber de presencia y disponibilidad como profesional de las Fuerzas Armadas, desbordaba el ámbito meramente disciplinario por incumplimiento de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas sicofíscas, para situarse en el tipo penal finalmente apreciado.

La desestimación del tercer motivo conlleva la del Recurso en su totalidad.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/19/2005, deducido por la representación procesal D. Pedro Francisco, frente a la Sentencia de fecha 23.11.2004, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias 32/28/2003, por la que se le condenó como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión; con sus accesorias. Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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