STS 250/2004, 26 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, instruyó sumario 2/98 contra Julia, Romeo, Eugenio y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 16 de noviembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de escuchas telefónicas autorizadas judicialmente funcionarios pertenecientes al Grupo I de la U.D.Y.C.O. de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental tuvieron conocimiento de una llamada efectuada al teléfono móvil observado, el de número NUM000, por la conocida como "Flaca", la acusada Julia, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, por lo que mediante oficio de 15 de mayo del año 1998 solicitaron del Juzgado de Instrucción número 13 de esta capital, que tramitaba el correspondiente procedimiento, un mandamiento de itnervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM001, que había sido proporcionado por Julia a la usuaria de aquel otro teléfono para mantener contactos. Sin que le fuera presentada la cinta en que quedó grabada esa conversación ni reclamar su original para su escucha y cotejo, la juez de Instrucción el día 20 de mayo de 1998 dictó auto ordenando la intervención, grabación y escucha del teléfono nº NUM001, reflejando como usuaria del mismo a Julia.

En esas fechas la citada acusada estaba ya siendo objeto de seguimientos, vigilancia e investigación patrimonial por funcionarios de los Grupos IV y V de la misma unidad policial antes mencionada. Paralelamente a la observación del teléfono, los agentes del Grupo I realizaron también labores de vigilancia de la acusada y las personas de su entorno más inmediato. En el curso de todas estas vigilancias y seguimientos se comprobó la relación de la acusada con quien luego resultó ser el ciudadano colombiano, también acusado, Raúl, igualmente circunstanciado, y los repetidos contactos de ambos con el procesado Eugenio, cuyas circunstancias personales constan. Las vigilancias determinaron también que los acusados Raúl y Julia convivían en el piso sito en la barriada Sevilla-Este de esta ciudad, EDIFICIO000, bloque NUM002, piso NUM003. Por otras actuaciones a la Policía le constaba que este piso había sido usado por la acusada Enriqueta con anterioridad aunque lo había abandonado, regresando al mismo recientemente. Igualmente se comprobó que frecuentaban el bar "DIRECCION000", regentado por dos hijos de la acusada que no trabajaba en el mismo, detectándose la escasa clientela del establecimiento. Se detectó asimismo que los acusados Julia y Raúl usaban diversos vehículos, todos ellos registrados a nombre de familiares de la primera, y que el segundo pilotaba habitualmente un automóvil "Alfa Romeo" de color verde.

Sobre la 1´10 horas del día 20 de junio de 1998 los acusados Julia, embarazada de ocho meses, y Raúl fueron detenidos en lsa proximidades de Córdoba por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de dicha ciudad, que habían sido avisados por los compañeros del Grupo I de la U.D.Y.C.O. de Sevilla, cuando viajaban a bordo del mencionado "Alfa Romeo", de matrícula D-....-DT, que conducía Raúl. En el coche habían fabricado un habitáculo entre el maletero y el asiento posterior, de difícil detección y apertura, en el que finalmente los agentes descubrieron que había una bolsa azul con otraas cuatro bolsas dentro conteniendo polvo marrón, cuyo análisis pericial permitió comprobar que se trataba, respectivmente de: 1) 501 gramos con una pureza del 44,55%, lo que hace un total de 223´19 gramos de heroína pura; 2) 502 gramos con una pureza del 38,56%, lo que supone 198´59 gramos de heroína pura; 3) 497 gramos de una pureza del 46´98%, es decir, 233´49 gramos de heroína pura, y 4) 497 gramos con un porcentaje de pureza del 49´60%, equivalente, así, a 246´51 gramos de heroína pura.

Esta droga, valorada en 19.970.000 pesetas, la trasladaban a Córdoba los dos acusados para entregarla a terceras personas.

A los agentes que le detuvieron el acusado Raúl dijo llamarse Blas, identidad correspondiente a un ciudadano español residente en Málaga con el que no consta que tenga relación alguna, y carecer de documentación de identidad y de permiso de conducir. Identidad que mantuvo pese a que sobre las 21 horas del día 20 de junio a través de la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de Sevilla se comprobó que las huellas del detenido correspondían a quien realmente era, puesto que había sido detenido en anterior ocasión.

En la guantera del vehículo, que está intervenido a disposición de esta causa, los funcionarios policiales descrubieron la documentación del coche (permiso de circulación y contrato de compra) a nombre de Blas, aunque había sido adquirido por Raúl con esa identidad, así como una carta de la sociedad "Ciudad Expo" dirigida al coacusado Eugenio señalando como domicilio de éste el sito en "Ciudad Expo, bloque NUM004, NUM005" en Mairena del Aljarafe, y el permiso de circulación del turismo "Volkswagen" con matrícula KU-....-KV, expedido a nombre de Eugenio. En poder de Julia, aparte de 34.000 pesetas en efectivo y otros objetos, se encontraron numerosas llaves, más de veinte, entre ellas varias pertenecientes a ese piso y su trastero con etiquetas que así lo indicaban.

El piso de "Ciudad-Expo" había sido alquilado el día 19 de enero de 1998 por el procesado Eugenio, a sabiendas de la actividad a la que se dedicaban los otros dos procesados y puesto de acuerdo con ellos, para almacenar droga y elementos de elaboración y transformación de sustancia estupefaciente a fin de su final distribución, logrando así ocultar la relación de aquellos dos con el piso. Eugenio se presentó en la agencia inmobiliaria con Julia y dos extranjeros que no hablaban castellano, aparentando que era para estos dos últimos el piso, aunque firmó el cuestionario a cumplimentar con la inmobiliaria para el alquiler dando los datos de nombre y filiación de su esposa, Jose Carlos. Este acusado recibía toda la documentación del piso que remitía la empresa arrendadora, que entregaba inmediatamente a Julia y Raúl, a quienes veía con asiduidad, encargándose también de pagar la mensualidad del inmueble a la sociedad arrendadora, todo ello a cambio de una suma de dinero en pago de sus servicios, cuyo monto no se ha concretado.

Tras conocer la detención de estos acusados los agentes del Grupo I de Sevilla practicaron gestiones deteniendo a Romeo, también circunstanciado, cuando salía del piso del EDIFICIO000 sobre las 11 horas del día 21 de junio, interviniéndose en su poder 38.445 pesetas y 42 dólares U.S.A. Este acusado, de nacionalidad colombiana, desde su llegada a España en autobús procedente de Roma, adonde había llegado en avión con billete con salida de Bogotá el 30 de mayo de 1998 y con regreso para el día 30 de ese mes de junio, residía en dicha vivienda con los acusados Raúl y Julia, colaborando con ellos en sus actividades. La cerradura de dicho piso había sido cambiada por una hermana de la acusada Julia al tenerse conocimiento de su detención y había entregado al acusado Romeo un juego de llaves correspondientes a la nueva cerradura para su disposición.

En la mañana del día 22 de junio a las 9´45 horas fue detenido el acusado Eugenio.

Funcionarios del Grupo I de la U.D.Y.C.O solicitaron en la mañana del día 23 de junio autorización para la entrada y registro de los domicilios del EDIFICIO000 y de Ciudad-Expo, que se practicó esa misma mañana con asistencia del Secretario del Juzgado de Instrucción número 13.

En el registro practicado en el piso de "Ciudad Expo" se incautaron los siguientes efectos utilizados en el corte y distribución de la sustancia estupefaciente: máquina prensadora con gato hidráulico, balanza, veinticuatro mascarillas para evitar inhalaciones derivadas de la manipulación, de las sustancias. Asimismo se hallaron nueve bolsas de plástico, numeradas del 1 al 9, cuyo contenido se analizó, resultando ser sustancia estupefaciente, concretamente, heroína (1,24,5,6,7) y cocaína (8), con los siguientes pesos: 1) 1´972 kilogramos de heroína, de una pureza del 33´42%, equivalente a 320 gramos de heroína, y un 8´88% demonoacetilmorfina, equivalente a 86 gramos de esta última sustancia, 2) 1´168 kilogramos, de una pureza del 50´18% de heroína, equivalente a 583 gramos puros, y un 6´01% de monoacetilmorfina, equivalente a 69´82 gramos de esta sustancia; 3) 998 gramos de pureza del 41´77% en heroína, equivalente a 414´70 gramos, y un 5´36% de monoacetilmorfina, equivalente a 53´21 gramos; 4) 151 gramos con una pureza del 54´ 11% de heroína, equivalente a 76´54 gramos, y un 7´68% de monoacetilmorfina, equivalente a 10´86 gramos; 5) 47 gramos con una pureza del 48´16% de heroína, equivalente a 19´55 gramos, y un 4´ 55% de monoacetilmorfina, equivalente a 1´85 gramos; 6) 5 gramos de una pureza del 44´75% de heroína, equivalente a 1´86 gramos, y 6´18% de monoacetilmorfina, equivalente a 0´26 gramos y 7) 11 gramos de una pureza del 27´22% de cocaína, equivalente a 2´29 gramos.

La valoración de las anteriores sustancias estupefacientes asciende a 31.106.000 pesetas.

El resto de las bolsas incautadas identificadas en el registro policial como A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, y 3, contenían sustancias empleadas para el corte de la droga como agentes diluyentes, como paracetamol y cafeína, con un peso total de 99´5 kilogramos.

Durante el transcurso del registro del piso de Sevilla-Este en una caja fuerte electrónica situada en la habitación ocupada por Romeo se encontraron 10.353.000 pesetas procedentes de la venta de drogas. El dinero estaba en billetes de mil, dos mil, cinco mil y diez mil pesetas, guardados en dos bolsas de plástico, En el dormitorio de matrimonio se encontraron dos bolsas conteniendo sustancia estupefaciente: 1) una, con 273 gramos, que analizados resultaron ser de cocaína, con una pureza del 72´17%, lo que hace un total de 189´92 gramos de cocaína pura, y 2) la otra con 524 gramos de polvo blanco, cuya pureza analizada fue del 61´52%, equivalente a un peso final en estado puro es de 303´29 gramos de cocaína. La valoración de esta droga asciende según cálculos de la Delegación del Gobierno en Andalucía a 9.558.000 pesetas. Los análisis hasn sido practicados mediante la extracción de muestras indentificadas como lotes E-1 o muestra 29 y E-2 o muestra 30 en los diversos análisis periciales realizados.

Asimismo se hallaron los siguientes efectos: 1) en el dormitorio de matrimonio, un pasaporte a nombre de Blas con la fotografía del procesado Raúl; 2) en toda la casa documentación de Julia y Eugenio y otros documentos; 3) en el salón comedor un televisor y un vídeo, y 4) dos teléfonos móviles en el mismo dormitorio de matrimonio.

Raúl usaba habitualmente la identidad de Blas, habiendo solicitado a su llegada a España a persona desconocida que realizara un pasaporte español a su nombre. El pasaporte, encontrado en el registro del domicilio del EDIFICIO000, era empleado con asiduidad por el procesado, y es un documento auténtico en el que se había sustituído la fotografía por una del procesado que el mismo había entregado a dicha persona a tal fin.

A ninguno de los acusados se le conocen medios de vida, procediendo de la venta de drogas todo el dinero y efectos incautados.

Puestos a disposición judicial, el 22 de junio de 1998 se decretó la prisión provisional de los acusados Raúl y Julia, y el 24 de junio la de Romeo y Eugenio. El día 25 de noviembre de 1998 se decretó la libertad provisional de Eugenio tras prestar una fianza en metálico de un millón de pesetas. el día 28 de junio de 1999 se decretó la libertad provisional de Julia. El día 16 de septiembre de 1999 se derecrtó la libertad provisional de Raúl tras prestar una fianza en metálico de 15 millones de pesetas. El día 30 de diciembre de 1999 se decretó la libertad provisional de Romeo tras prestar una fianza en metálico de un millón y medio de pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Julia, Raúl, Eugenio y Romeo, como responsables penalmente de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autores los tres primeros y como cómplice el último, a las siguientes penas:

1) Doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos noventa millones de pesetas, para cada uno de los procesados Julia, Raúl.

2) Nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cuarenta millones de pesetas, para Eugenio.

3) Cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setenta millones de pesetas, para el acusado Romeo.

Al mismo tiempo condenamos a cada uno de los cuatro procesados al pago de una octava parte de las costas.

Condenamos a Raúl como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público a las penas de un años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de mil pesetas, así como al pago de la mitad de las costas.

Se decreta el comiso de toda la droga y demás sustancias intervenidas, que serán destruidas, así como el de todo el dinero incautado y el de todos los demás objetos, que se adjudican al Estado, salvo los útiles para la manipulación y transformación de aquellas sustancias.

Se aprueban los autos de insolvencia de los acusados Julia, Raúl y Romeo, así como el de solvencia de Eugenio."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por las representaciones de Julia, Romeo y Eugenio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Julia:

Se formula por la vía casacional del artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2 de la C.E. que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas y a la tutela judicial efectiva.

Se formula por el cauce especial del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la C.E., por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.

Se formula por el cauce especial del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18, párrafo 2 de la C.E.

La representación de Romeo:

ÚNICO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución.

La representación de Eugenio:

Se formula por la vía legal del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Por la vía del número 4, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por la vía, del número 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula estemotivo de infracción de Ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Febrero de 2004.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva. En el recurso argumenta que desde la declaración de nulidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones no pueden ser valoradas las pruebas que, directa o indirectamente, traigan causa de la declarada nula. Entiende que tanto la detención de la recurrente y su compañero, quien ha desistido de la impugnación casacional preparada, como la intervención de la sustancia en el coche en el que viajaban en Córdoba aparecen relacionadas con la intervención telefónica declarada nula. De la misma manera, las entradas y registros parten de la prueba nula, pues es la intervención telefónica la que proporciona el dato sobre la existencia de la droga. Consecuentemente, el tribunal no debió valorar una prueba derivada de la injerencia nula por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

La oposición deducida en el recurso plantea dos cuestiones. La nulidad de la intervención telefónica, que el recurrente reafirma sobre la base de la declaración del tribunal y que es discutida por el Ministerio fiscal. De otra, la posibilidad de la valoración de las declaraciones de los imputados y de las entradas y registros como pruebas desconectadas jurídicamente de la injerencia declarada nula.

En cuanto al primer aspecto, la nulidad de la injerencia, comprobamos, como hemos expuesto en el fundamento preliminar de esta Sentencia, que el tribunal de instancia expresa que la solicitud policial contiene indicios suficientes para la medida que solicita, que esta se refiere a la investigación de un hecho grave y que se fundamenta la necesidad de la injerencia. Sin embargo, la nulidad se declara porque el Juzgado de instrucción no comprobó la realidad de las conversaciones telefónicas que justificarían la injerencia. En otros términos, se afirma que la conversación intervenida en una injerencia anterior, concretamente del teléfono NUM000, en el que Carmela habla con la recurrente sobre una deuda, expresa los indicios suficientes para fundamentar la solicitud y para acordarla. Sin embargo, esa trascripción de la conversación, afirma el tribunal requiere que el órgano instructor compruebe la realidad de la trascripción con la escucha de la grabación telefónica y esa falta de comprobación determina la nulidad de la injerencia. Basa esa declaración de nulidad en el contenido de la STC 299/2000 de 11 de diciembre.

La recurrente parte de esa nulidad y añade que la intervención acordada por la Juez de instrucción fue nula porque el Juzgado "no contó ni con la cinta ni con la trascripción documental de la misma". El Ministerio fiscal, en su informe a la impugnación expone que "el Fiscal no ha podido recurrir tal decisión, pese a considerarla desarcetada y no ajustada a derecho", expresando el fundamento de su oposición a la decisión del tribunal.

La declaración de nulidad de la injerencia es desproporcionada a la realidad documentada. El órgano instructor conoce un procedimiento en el que se indaga un ilícito penal de tráfico de drogas. En el curso de la investigación se conoce que la investigada, Carmela, recibe una llamada de la ahora recurrente a raíz de una deuda existente por la actividad ilícita. La investigación participa este hecho a la Juez de instrucción y le envía la trascripción de la declaración completa así como el resultado de otras conversaciones, solicitando la intervención del teléfono que la recurrente proporciona a la interlocutora. La juez solicita de la empresa telefónica la remisión de datos precisos para comprobar que el teléfono intervenido corresponde a la persona que investiga, naturaleza de la línea, si de contrato o de tarjeta de prepago, el saldo existente, etc. Tras ello, ordena la injerencia en el secreto de las comunicaciones de la recurrente. Ha tenido en cuenta que la investigación le proporciona una conversación que transcribe documentalmente por los funcionarios, instructor y secretario, que acreditan su contenido y su correspondencia con lo grabado. De anteriores investigaciones, en el mismo procedimiento conoce el titular del Juzgado la imposibilidad de desplazar al Juzgado la reproductora para su audición, debiendo procederse a esa comprobación, que se realizó, en otro momento. Es la policía judicial la que aporta al Juez las conversaciones mantenidas y que estima relevantes para la injerencia que se solicita, correspondiendo al Juez su concesión, si estima suficientes los indicios de responsabilidad penal y la necesidad de la intervención, sin que quepa dudar de la correspondencia de la trascripción con la intervención al venir amparada esa correspondencia con la actuación de los funcionarios que firman esa trascripción y que será cotejada. Como señala la sentencia la investigación expuso al juzgado indicios suficientes para la injerencia al expresar una conversación en un contexto del delito reconociendo una deuda y la necesidad de contactar con otra persona.

Hemos de recordar que las necesidades de investigación plantean, en ocasiones, de forma urgente la adopción de medidas sobre derechos fundamentales en las que es preciso aprobar su realización tras constatar la existencia de indicios reveladores de una actuación delictiva y la necesidad y la proporcionalidad de la injerencia. La expresión de esos indicios la realiza la policía judicial, policía directamente encargada de la investigación de hechos delictivos y conectada con el poder judicial y el Ministerio fiscal por su pertenencia al mismo sistema de reprensión de hechos delictivos, art. 126 de la Constitución. En el presente supuesto los indicios proporcionados se contraen a una conversación telefónica en la que en un contexto de drogas que se investiga se reconoce una deuda y la necesidad de hablar con otra persona. Desde la instrucción se identifica a la interlocutora, a la que se conoce por su dedicación a la ilícita actividad y las investigaciones realizadas sobre su persona. La documentación de una conversación transcrita por la policía, bajo la firma de un instructor y secretario de la diligencia, supone la suficiente garantía para la acreditación de su realización, al menos en el momento de la investigación. Cuestión distinta es la acreditación necesaria como medio de prueba que podrá venir dado por el reconocimiento de los hechos, de las conversaciones, por la correspondencia con otras situaciones o por el cotejo que se prueda acordar, bajo la fé del Secretario judicial, lo que permitirá su valoración como prueba.

El tribunal ampara su decisión en la STC 299/2000, de 11 de diciembre, dictada sobre un presupuesto fáctico distinto. Cuando en la STC aludida se afirma que "es indispensable que el control hubiera consistido en la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia de la cinta grabada y sus trascripciones", se refiere a un supuesto en el que la nulidad de la intervención ya se había declarado por un defecto de motivación de la resolución que acuerda la injerencia, cifrando la falta de control judicial en la adopción de la intervención sin "porque se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes".

No es este el supuesto del presente procedimiento en el que la coincidencia aparece acreditada por la realización de una trascripción literal de una conversación amparada por la documentación de su existencia por los funcionarios que la firman, lo que es suficiente en el momento de investigación en que se realiza, sin perjuicio del cotejo de la conversación realizada en sede judicial con una finalidad probatoria.

Consecuentemente, la injerencia fue regularmente realizada y los resultados de las posteriores diligencias, a partir de la intervención acordada, se introdujeron en el proceso pueden ser valorados para conformar una convicción judicial en los términos de la sentencia condenatoria sin necesidad de comprobar, como hace la sentencia impugnada, si la irregularidad que se ha declarado se transmite a las restantes diligencias de investigación obrantes en el procedimiento.

No obstante lo anterior, comprobamos que la sentencia dictada se apoya en las declaraciones de los acusados y en prueba independiente que permite afirmar la responsabilidad penal, pruebas desconectadas de la injerencia telefónica declarada irregular. Como dijo la STC 81/98, atendiendo a la índole y naturaleza de la gravedad de la irregularidad en el derecho fundamental es posible la valoración de las diligencias posteriores que, aun causalmente relacionadas, no reciban la antijuridicidad de la diligencia irregular. En otras palabras la inicial imposibilidad de valoración de la prueba relacionada con la declarada nula es excepcionada cuando en atención a la índole de la lesión al derecho fundamental la prueba posterior no recibe la antijuridicidad de la primera.

A esta acusada se le imputa, además de la intervención en el vehículo en el que fue detenida, cuya localización tiene su origen en la intervención telefónica, la intervención de mas de cuatro kilogramos de heroína y de 800 gramos de cocaína, con purezas respectivas que permiten la aplicación de tipo agravado de la notoria importancia. Esta sustancia se interviene en los domicilios que eran residencia de la acusada y de su compañero, o que tenían alquilado a través del coimputado Eugenio y cuya existencia era conocida con independencia de la intervención telefónica, pues a raíz de que apareciera su nombre en una conversación mantenida con otra investigada ya se realizaron investigaciones sobre el patrimonio de la recurrente que determinó la localización de los pisos objeto de injerencia domiciliaria tras su detención. Esa desconexión aparece claramente expuesta en los hechos probados, en las declaraciones de los funcionarios que realizaron la investigación y en las declaraciones de empleados de la inmobiliaria y de los coimputados. El que los oficios solicitando la entrada y registro se aluda a la detención y a conversaciones telefónicas no son sino corroboraciones a investigaciones autónomas sobre la localización de los pisos y fruto de otras investigaciones coetáneas a la intervención telefónica que se ha declarado nula.

El tribunal de instancia motiva, en el fundamento séptimo de la sentencia la autonomía de las investigaciones sobre la acusada, su compañero y el coimputado Eugenio, desarrollada por dos grupos de investigación que determinó la localización de los pisos, donde se encontró la droga, y practicadas a partir del conocimiento que ya se tenía de la acusada y los seguimientos y vigilancias de que era objeto tanto ella como los coimputados en el hecho. Lo que proporciona la intervención telefónica declarada nula es el momento de la detención pero la localización y la ilícita actividad a la que se dedicaban era algo que se conocía con anterioridad y de forma autónoma a la intervención telefónica. Las investigaciones realizadas aparecen desconectadas de la intervención telefónica lo que lleva a decir al tribunal que con independencia de la intervención el resultado de la investigación hubiera llevado a la realización de los registros dado el curso de la investigación realizada en la que se había investigado los bienes de los imputados y el origen de los mismos. Se trata de una actividad probatoria desconectada jurídicamente de la anterior, en el supuesto de que fuera nula, que respeta la denominada doctrina de la conexión de antijuridicidad que ha sido reiteradamente mantenida en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cfr SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 134/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001, y por esta Sala, SSTS 998/2002, de 3 de junio, 1.011/ 2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1203/2002, de 18 de julio, 1542/2002, de 24 de septiembre, 1989/2002, de 29 de noviembre, por citar Sentencias recientes.

Se alude en el recurso la irregularidad en la realización de las entradas y registro, por cuanto el mismo había sido rechazado en dos ocasiones anteriores por dos Juzgados de instrucción en funciones de guarda y que fue concedido, sin incorporación de nuevos datos por el instructor. Esa afirmación no se corresponde a la realidad documentada. Es cierto que la entrada se interesó a los Juzgados que estaban de guardia en día 20 y el 21 de junio de 1.998, pero la denegación de ambas diligencias responde a que esos Juzgados no tenían conocimiento de los hechos como lo tenía el instructor de las diligencias, el Juzgado nº 13 de Sevilla. Las injerencias domiciliarias se solicitaron los días 20 y 21 de junio, respectivamente sábado y domingo, fecha que se corresponde con la detención de los imputados Raúl y Julia. La urgencia del registro determinó la petición de la entrada y registro, precisamente el día en el que el Juzgado 13 vacaba por descanso semanal. Es por ello que los Juzgados de guardia, que carecían del conocimiento de los hechos que se investigaban, deniegan las entradas, sin perjuicio de la resolución que dictara el Juzgado competente, como efectivamente y con conocimiento de la realidad de los hechos, otorgó y que produjo como resultado la intervención de los kilogramos de heroína que se declaran probados.

En el segundo de los motivos reproduce la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reiterando la nulidad de la intervención telefónica y de las pruebas causalmente relacionadas. Con reiteración de la anterior argumentación, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, también amparado en el art. 5.4 de la LOPJ denuncia la nulidad de las entradas y registro practicados en el enjuiciamiento. Señala que los Juzgados de guardia que actuaron los días 20 y 21 de junio rechazaron la injerencia, al no constar la realidad de que el domicilio sobre el que se acordaba la injerencia fuera de titularidad de la imputada Julia y que no se entregaron las transcripciones de las conversaciones telefónicas sobre las que se amparaba la petición.

Como expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia, esos Juzgados intervinieron el mismo día y siguiente de la detención de Julia, correspondientes al sabado y domingo, cuando el Juzgado de instrucción nº 13 no actuaba por descanso semanal y era quien disponía de los datos de la investigación, concretamente, las conversaciones y la acreditación de la existencia de un arrendamiento por la imputada actuando como persona interpuesta el coimputado Eugenio.

Ninguna lesión al derecho fundamental que invocase produjo y el motivo se desestima.

RECURSO DE Romeo

Formaliza un único motivo en el que denuncia de vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que su condena por complicidad en el tráfico de drogas carece de acreditación sobre los actos de colaboración con la actividad ilícita de los otros imputados.

El motivo se estima. El tribunal de instancia declara probado que este imputado vivía en casa de los imputados Raúl y Julia y que al tiempo de la entrada y registro se encontraba en la misma. Además que cuando fue detenida la coimputada Julia una hermana de ésta mandó cambiar la cerradura de la vivienda y que entregó copia de las llaves a Romeo. De esos hechos, junto a su llegada a España desde Roma y carecer de medios de vida conocidos a excepción de que trabajaba en el bar propiedad de la coacusada Julia, deduce la realización de actos de colaboración en el hechos delictivo.

Reiteradamente hemos declarado que el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   La acreditación de que este condenado viviera en la casa de lso otros imputados no acredita la realización de actos de colaboración, de custodia, o de participación en el hecho ilícito realizado por los coimputados.

   Consecuentemente, el motivo se estima.

   RECURSO DE Eugenio

El recurrente formaliza una impugnación sustancialmente idéntica a la de la condenada Julia discutiendo la regularidad de la intervención telefónica y la de las entradas y registros practicados. Con remisión a la fundamentación expuesta desestimamos los dos primeros motivos.

Añadimos, en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia que se invoca en la impugnación, que la sentencia impugnada desarrolla en el fundamento undécimo la convicción sobre la actividad probatoria tendida en cuenta para este recurrente. El es el titular del arrendamiento de la vivienda en la que se intervino la heroína, mas de cuatro kilogramos, y cocaína, en gramos, así como kilogramos de sustancias, paracetamol y cafeína, mas de 99 kilogramos, lo que constituye, dice la sentencia un auténtico laboratorio para la manipulación de las sustancias tóxicas.

La prueba resulta de la acreditación de la realización del contrato de alquiler de la vivienda en la que se depositaba la sustancia tóxica y que sirvió, también para mezclar la sustancia con lo intervenido. Además tiene en cuenta que al tiempo de la detención de los acusados, Raúl y Julia, fuera el acusado quien llamó a la inmobiliaria para pedir un duplicado de las llaves y poder entrar en el piso para lo que se valió de condición de arrendatario. Los funcionarios policiales que realizaban los seguimientos y vigilancias le identifican por su presencia junto a los otros imputados.

Constatada a existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho al aplicar indebidamente al hecho probado los preceptos de la autoría e inaplicar la complicidad.

El motivo se desestima. Desde el respeto al hecho declarado probado procede desestimar la impugnación realizada toda vez que desde el relato fáctico se declara una conducta del recurrente que participa de la acción de promoción, favorecimiento y facilitación del tráfico de drogas en la medida en que el acusado realizaba actos de custodia de la sustancia tóxica que fue intervenida.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Romeo contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Julia y Eugenio, contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra ellos mismos y otro no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, con el número 2/98 de la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública contra Julia. Romeo, Eugenio y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de noviembre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Romeo.