STS 379/2011, 19 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 2 de Girona, instruyó sumario con el número 9 de 2010, contra Ángel Daniel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección 4ª, con fecha 29 de septiembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 22:30 horas del día 1-10-08, en las inmediaciones del estadio de fútbol de Montilivi de Girona, persona desconocida, con la intención de obtener un enriquecimiento injusto, abordó por la espalda a Arturo aprovechando que se encontraba desprevenido hablando por el teléfono móvil y sentado sobre su motocicleta marca Yamaha, modelo Virago, matrícula Fm-....-IF , y, esgrimiendo un objeto punzante, le conminó para que le entregará sus pertenencias. Amedrentado por la posibilidad de sufrir un pinchazo, Arturo le entregó a su agresor el casco, la cartera junto con todo su contenido, el teléfono móvil y las llaves de la motocicleta, con la que marchó el agresor del lugar.

Arturo , que recuperó la motocicleta poco tiempo después, ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los objetos que le fueron sustraídos.

No ha quedado acreditado que quien abordó a Arturo por la espalda fuera el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y de nacionalidad marroquí.

SEGUNDO.- En hora indeterminada, entre las 1:20 horas del día 2-10-08 y las 2:00 horas del día 3-10-08, el acusado Ángel Daniel , se adueñó, con la intención de utilizarlo teniéndolo como propio, del turismo marca Ford, modelo Orión, matricula Y-....-YO , cuando se encontraba estacionado en a calle Empuriés de Girona, desconociéndose el mecanismo que empleó tanto para abrirlo como para ponerlo en funcionamiento, marchando a continuación del lugar.

Dicho vehículo, cuyo valor era de unos 800 euros, era propiedad de Faustino siendo su conductor habitual Maite .

Faustino , que no pudo recuperar e! turismo dado que poco tiempo después de su apoderamiento resultó completamente calcinado por la acción del fuego, ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por la pérdida del vehículo.

TERCERO.- Sobre las 2:30 minutos del día 3-10-08 en el parking de La Copa de Girona, el acusado Ángel Daniel , con la intención de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigió con un cuchillo a Jesús y le conminó a que le acompañara hasta el Ford Orión mencionado en el antecedente anterior, obligándole, con la exhibición de la mentada arma, a entregarle los bienes que portaba en una bandolera, tales como tarjetas bancarias, DNI, teléfono móvil y gafas graduadas, con un valor aproximado de 250 euros, y a introducirse, acto seguido, en el maletero del turismo a través de los asientos traseros, en donde lo encerró.

Aprovechando el estado de temor de Jesús creado con a exhibición del arma, el acusado le solicitó los códigos numéricos de las tarjetas, y, una vez los tuvo en su poder, inició un periplo de duración indeterminada, en cuyo curso realizó 3 paradas, en las que, usando dos tarjetas bancarias diferentes e introduciendo en las cajeros los código numéricos que le había facilitado su víctima, se hizo con la suma de 1790 euros. El intento de sacar dinero en la primera parada resultó, por razones desconocidas, infructuoso; en la segunda parada realizó 7 extracciones por un valor total de 1.190 euros; y en la tercera parada realizó 3 extracciones por un valor total de 600 euros.

Pese a haber realizado todas las operaciones bancarias para la obtención de dinero, el acusado no liberó a Jesús , sino que, permaneciendo éste todavía recluido en el maletero del turismo, sin ninguna utilidad ni necesidad, lo trasladó con el vehículo a una zona descampada cercana al complejo hospitalario Marti i Julià de Salt.

Una vez en dicho lugar, sin que procediera a liberar al encerrado, el acusado, desconociendo el mecanismo de ignición, prendió el asiento del copiloto con intención de deshacerse del vehículo quemándolo por completo, sin desconocer que dicha acción podría causar la muerte de Jesús por la potencia destructiva del fuego, quedando Jesús en una situación de absoluta incapacidad para poder reaccionar ante la quema, tanto por su absoluta desprevención frente a tales actos como por la imposibilidad de evitar que el vehículo fuera quemado al hallarse recluido en el maletero. Tras ello, Ángel Daniel intentó plegar los asientos traseros para liberar al retenido, pero al no lograrlo, desistió sin más de ese impulso, aceptando el resultado de muerte que pudiera llegar a producirse por el incendio, sin pedir auxilio y sin sofocar las llamas, alejándose unos metros y abandonando a su víctima a su suerte. A fuerza de golpear y empujar e! respaldo de los asientos traseros desde el maletero, Jesús logró abrir un pequeño hueco a través del cual salió al exterior antes de que se calcinase totalmente el turismo.

Como consecuencia de todo ello Jesús sufrió una lumbalgia y un ataque de ansiedad, quedándole una secuela de estrés postraumático, requiriendo para su curación de visita hospitalaria, toma de analgésicos y control psicológico, restableciéndose en el plazo de 18 meses, siendo los 3 primeros días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Jesús , recuperó a través de reintegros bancarios la suma de 1.790 euros que le fue extraída de sus cuentas, no habiendo recuperado sin embargo ninguno de los restantes objetos.

CUARTO.- El acusado Ángel Daniel resultó condenado a pena privativa de libertad como autor de un delito de robo con intimidación en sentencia firme de fecha 19-12-07 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Girona en la Causa 345/07 , actualmente Ejecutoria n° 61/08.

QUINTO.- En el momento de los hechos el acusado Ángel Daniel era consumidor habitual de cocaína desde hacía, al menos, dos años, teniendo conservadas sus facultades intelectuales, aunque moderadamente afectadas sus capacidades volitivas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos ABSOLVER al acusado Ángel Daniel como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, declarando de oficio 1/10 parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Ángel Daniel , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de REINCIDENCIA, respecto del delito de robo con violencia, y atenuante de DROGADICCION, respecto de todos los delitos, como autor responsable de un DELITO DE HURTO a la pena de 6 MESES DE PRISION, como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 4 ANOS DE PRISION, como autor responsable de un DELITO DE DETENCION ILEGAL a la pena de 4 ANOS Y 6 MESES DE PRISION, como autor responsable de un DELITO DE DANOS POR INCENDIO a la pena de 1 ANO DE PRISION, y como autor responsable de un DELITO INTENTADO DE ASESINATO a la pena de 7 ANOS Y 6 MESES DE PRISION, y a que indemnice a Jesús en la suma de 6.250 euros, con expresa imposición de las 9110 partes de as costas causadas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ángel Daniel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 11, 16, 138, 139 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 163 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 77 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 21.1, 21.6 y 66.1.2 CP.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de mayo de dos mil once.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia al haber sido condenado el recurrente sin prueba de cargo suficiente para desvirtuarla en relación al hurto del coche Ford Orión matricula Y-....-YO , al robo en los cajeros automáticos, y cuanto a la provocación del incendio que calcinó el coche antes citado.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada SSTS. 285/2011 de 20.4 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Expuestas estas consideraciones previas el recurrente cuestiona, en primer lugar, la comisión del delito de hurto por entender que de la narración de los hechos probados ("el acusado se adueñó... del turismo...desconociéndose el mecanismo que empleó tanto para abrirlo como para ponerlo en funcionamiento, marchando a continuación del lugar"), no se infiere en modo alguno que hurtara el vehículo citado, pues no hay ningún elemento fáctico que lo pruebe, de ahí que el Juzgado explique, en el fundamento jurídico segundo que se, cuenta con un solo elemento material para la implicación del acusado, como es la posesión y el uso del turismo marca Ford.

Asimismo destaca como la posesión del coche por el acusado en el marco del tercer hecho probado de la sentencia permite inferir al juzgador que fue el recurrente quien lo hurtó, y en sentido contrario la presencia del casco, que era propiedad de la víctima del primer hecho y que apareció junto al coche calcinado -y además lo llevaba puesto un individuo en las imágenes grabadas por las entidades financieras en las cuales, según la sentencia, el acusado sustrajo dinero con las tarjetas de crédito de la víctima- no es prueba suficiente para atribuir al acusado el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso descrito en el hecho probado primero.

Sostiene el motivo además, que la aparición de dicho casco al lado del coche calcinado permitiría elaborar dos hipótesis: una primera que en el incendio del coche no participaran más personas que la víctima y el acusado. Hipótesis que convertiría al casco en un indicio bastante para que el tribunal sentenciador hubiese atribuido el primero de los hechos probados al acusado. Y una segunda hipótesis que en la escena del incendio del coche interviniera un tercero. Hipótesis, perfectamente factible -los informes del laboratorio biológico de los Mossos d' Esquadra descartaron la presencia de rastros de ADN y huellas del acusado en el caso-, siendo plausible que fuera persona diferente del acusado quien robó el coche, robó el dinero de la cuenta corriente de la víctima y quien prendió fuego al vehículo.

Cuestiona igualmente el dato con el que el juzgador pretende reforzar el elemento posesión para imputar el robo del coche al acusado, cual es la declaración de la víctima en el plenario de que oyó en boca del acusado que el coche era robado, pero no que él lo hubiese robado, pudiendo haber sido un tercero.

En relación con las sustracciones de dinero en las sucursales bancarias se insiste en que no hay prueba de cargo que certifique que realmente fuera el acusado (y no un tercero el autor de las mismas.

Y por último respecto al incendio del coche el propio tribunal reconoce que no hay ningún testimonio ni prueba pericial que certifique quien y como se inició la combustión del vehículo, no pudiendo aceptarse coma máxima de experiencia la aseveración del tribunal de descartar, por razón de lógica y sentido común, la combustión espontánea, pues un asiento no arde si no se le prende fuego.

Por todo ello, concluye que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Impugnación que como ya se ha adelantado, no puede ser estimada. Es cierto que el Tribunal de instancia ha tenido dudas sobre la autoría del acusado en relación al robo con violencia de que fue víctima Arturo a las 22,30 horas del día 1.10.2008, por cuanto, no obstante reconocer la similitud del "modus operandi" empleado con él que fue víctima Jesús a las 2,30 horas del 3.10.2008, e incluso destacar el elemento objetivo que relaciona al recurrente con aquel primer robo, como es la posesión y el uso del caso que fue sustraído a Arturo que se deduce tanto de su hallazgo material en las inmediaciones del turismo calcinado como del visionado de las fotografías tomadas por las cámaras de las entidades bancarias en las que se produjeron las extracciones ilícitas de dinero, considera este indicio insuficiente por no existir una inmediatez temporal o espacial entre esta primera infracción y aquella otra en que fue recogido el caso, ni tampoco un reconocimiento por parte del perjudicado que nunca identificó a la persona que le abordó, al haberse producido el robo por la espalda.

Razonamiento correcto pues debe señalarse que el principio in dubio pro reo es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS. 960/2009 de 16.10 ). Y en este sentido la inferencia de la autoría de un robo sobre la sola base de la tenencia de alguno de los objetos sustraídos es contraria a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia sin que tampoco pueda servir para considerar culpable al procesado, que éste no dé una versión convincente de lo ocurrido.

Ahora bien dicho razonamiento no puede ser extensivo al resto de los delitos imputados al recurrente.

En efecto, aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 677/2006 de 27.6 , 548/2005 de 12.5 , 1061/2004 de 28.9 , 836/2004 de 5.7 , 479/2003 de 31.3 , 2295/2001 de 4.12 , 1125/2001 de 12.7 ).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( sTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Por tanto se insiste -de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el tribunal que realmente ha declarado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( SSTS. 444/2001 de 22.3 , 479/2003 de 31.3 , 836/2004 de 5.7 , 548/2005 de 12.5 , 677/2006 de 22.6 , 929/2007 de 14.11 , 999/2007 de 26.11 ).

1. Situación que no es la presente pues en relación a la sustracción del vehículo a diferencia del primer robo, no solo tiene en cuenta la conexión temporal y espacial del hurto con los hechos posteriores atinentes a Jesús -la sustracción pudo cometerse instantes antes, dado el marco horario que se recoge en el factum, entre las 1,20 horas del 2.10.2008 y las 2,00 horas del 3.10.2008 y el robo violento acaeció a las 2,30 horas del mismo día 3.10.2008, y el turismo se encontraba correctamente aparcado en la calle Empuries, lugar muy próximo al parking de la Copa en donde Jesús se disponía recoger su propio vehículo -sino las manifestaciones de Jesús que pudo escuchar decir al acusado que iba a quemar el coche porque era robado. En este extremo aunque se admitiera, conforme argumenta la defensa, que ello solo acreditaría que sabía que era sustraído no que él fuera el autor de la sustracción, tal distinción carecería de efectos prácticos por cuanto la reforma operada ene. CP. por la LO. 15/2003 vino a restaurar en este punto -referido a la acción delictiva- la regulación del CP. 1973, pues a la palabra "sustrajera" que implantó el CP. 1995 cuando la de "utilizarse sin la debida autorización, con lo que el tipo penal se comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia.

2. Y respecto a la autoría de las sustracciones en los cajeros automáticos y el episodio del incendio del vehículo, la hipótesis que plantea el recurrente debe ser rechazada.

   En efecto, olvida el recurrente que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en STS. 1373/2009 de 28.12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

   Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Pues bien la Sala de instancia valora como pruebas determinantes de su convicción el testimonio del perjudicado quien no solo narró detenidamente todo lo sucedido, sin incurrir en contradicciones que mermasen su fiabilidad, sino que identificó al recurrente primero fotográficamente en las dependencias policiales y después en rueda de reconocimiento en sede judicial, sin lugar a dudas y no manifestando posibilidad de error, como el autor de los hechos, testimonio que contrapone a la declaración del acusado, negándose a responder a las preguntas de la acusación y limitándose a negar su intervención en los hechos a preguntas de su letrado.

3. Y en concreto en relación al incendio del vehículo la atribución de la autoría al recurrente y no a un tercero, a pesar de que no hay testigos de quien y cómo prendió fuego, aparece suficientemente justificado en la sentencia recurrida.

   En primer lugar la deducción de que no se produjo una combustión espontánea en el asiento del copiloto sino que fue una persona quien prendió fuego y que esta persona fue el acusado, es conforme a las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos y se infiere de las declaraciones del perjudicado que descartó rotundamente la presencia de un tercero, que cuando consiguió salir del maletero del turismo observó al acusado a unos metros del coche, y como se dio a la fuga corriendo en cuanto lo vió, sin que hubiera nada más en las inmediaciones, y de cómo Jesús pudo oír en el curso de la detención, desde el maletero, al acusado decir no sólo que el coche era robado sino que lo tenia que quemar, como así aconteció sin solución de continuidad.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe los arts. 11, 16, 138 y 139 CP . en cuanto a la condena por un delito de asesinato intentado cuando no quedaron acreditados los requisitos exigidos por el mencionado precepto penal a la vista de los hechos que se consideran probados.

El motivo señala que el acusado no tenia voluntad de matar con lo cual tampoco le es atribuible una conducta que ponga en peligro el bien jurídico vida, no concurriendo el dolo, ni siquiera eventual de matar.

El tribunal distingue en la escena dos etapas diferenciadas por la concurrencia o no de dolo. Una primera en la que no aprecia en el acusado voluntad de matar pues el intento de extraer al perjudicado del maletero revela que originariamente no existía intención de causarle la muerte, y una segunda, a partir del momento en que el acusado desiste de aquel objetivo, en la que el acusado desiste de aquel objetivo, en la que el tribunal interpreta la aparición del dolo que articula imputando al acusado un delito de tentativa de asesinato doloso en comisión por omisión presumiendo la concurrencia de aquellos elementos que permiten equiparar una omisión a una acción, situación típica, ausencia de la acción determinada, y capacidad de realizarla, complementada por la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo.

Al tipo del delito de comisión por omisión pertenece en primer lugar la llamada situación típica, que estará constituida por el peligro para el bien jurídico. En segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado. Es necesario, en tercer lugar, que el sujeto tuviera la posibilidad de realizar la acción y por último, se precisa como en el tipo de acción, la producción del resultado del delito ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

A esta concreta posición de garante, formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

Ahora bien, debe considerarse que entre la acción y la omisión existe una total identidad cuando ésta, igual que aquella, determina la creación o el aumento del riesgo para el bien jurídico. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o especifica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con "su omisión" el peligro que hasta entonces estaba conjurado o sea inexistente, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión pero en los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga su curso por si solo, no hay comisión por omisión.

No obstante, la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras. por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de comisión activa o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cual de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

En el supuesto concreto nos encontramos, en primer lugar, ante una serie de comportamientos activos por parte de Ángel Daniel cual son haber encerrado a la víctima en el maletero del coche, haber prendido fuego al asiento del copiloto y, ciertamente, haber intentado en un primer momento sacar a Jesús del interior del maletero, abatiendo los asientos traseros, y a continuación, una conducta omisiva descrita en el fundamento jurídico sexto de la sentencia "pues lejos de aportar decididamente por impedir esa muerte, no hace nada porque la misma se vaya a producir naturalmente, si no se consigue salir del maletero, ni se solicita la ayuda de una tercera persona, ni se telefonea en busca de esa ayuda, ni se apaga el fuego, que en ese instante todavía consistía en unas pocas llamas susceptibles de ser extinguida por la acción de una sola persona, ni se insiste concienzudamente en el abatimiento de los asientos, utilizando incluso algún medio contundente como una planaza o similar... dejando de inmediato de actuar, saliendo del coche y abandonando a su suerte al perjudicado" para concluir que "la ideación de la muerte, si es que no es predicable deforma directa por encerrar a una persona en un turismo prendiéndole fuego... puede sin duda ser imputada en una muerte de comisión por omisión... desde el momento en que el acusado ingresa al perjudicado en el maletero, está obligado a sacarlo de allí sin que sufra daño alguno, de suerte que si se cierne un peligro previsible y evitable sobre esa situación y el acusado no hace nada por detenerlo, el resultado perjudicial se le puede imputar sin duda alguna a través del dolo..." pues "en tal situación, no hacer todo lo posible por sacar a la persona del interior del maletero, dejándola abandonada allí, significa prever la posibilidad de su muerte y asumirla como una consecuencia natural de ese proceder.

Razonamiento correcto pues como tiene declarado esta Sala como son exponentes las SSTS. 1611/2000 de 19.10 , 1671/2002 de 16.10 , 1484/2003 de 10.11 , que en la determinación de la relación de causalidad la teoría de la imputación objetiva a través de la que se pretende explicar la relación que debe existir entre la acción y el resultado típico.

Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar - como decimos en la S. 470/2005 de 14.4 :

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el caso enjuiciado, la situación de riesgo encerrando a una persona en el maletero del vehículo y prendiendo fuego al mismo, fue provocada por el propio acusado, siendo el resultado que podía producirse -la muerte de esa persona- objetivamente imputable a esa situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado a producir seria la realización del mismo peligro creado por la acción.

Asimismo la inferencia del dolo homicida que realiza la Sala debe entenderse correcta y razonable. En efecto es necesario subrayar -como se dice en las SSTS. 210/2007 de 15.3 y 172/2008 de 30.4 y 716/2009 de 2.7 , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Es cierto no obstante que la doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25.4 y 30.6.88 , en las que sostuvo que "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS. 950/97 de 27.6 ).

Por ello quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS. 24.10.90 ).

En esta dirección la STS. 343/97 de 18.3 precisó que "el dolo de los delitos de omisión no requiere otro elemento que el conocimiento de la situación generadora del deber".

Situación que se da en el supuesto concreto en que el acusado ha prendido fuego a un vehículo, sabiendo que dentro, en el maletero encerrado está una persona, y desiste de su inicial intento de sacarlo, concurriendo por ello todos los elementos, al menos, del dolo eventual, dada la representación del posible resultado y su causación previsible creando el peligro jurídicamente desaprobado por la norma.

Por último que no se haya producido el resultado implica la aplicación de las reglas de la tentativa o delito intentado, dado que aquel no se produjo por causas independientes de la voluntad del remitente, como fue la propia actuación de la víctima.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe el art. 163 CP . al haber sido condenado el acusado por un delito de detención ilegal cuando no quedaron acreditados los requisitos exigidos por el mencionado precepto penal dado que debió quedar absorbido por el delito de robo con violencia.

Argumentación que deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP .) o de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS. 1424/2005 de 5.12 ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos ( STS. 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1 ).

Por atender a los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según se señala en las SSTS. 282/2008 de 22.5 y 814/2009 de 22.7 .

1. Duración , conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces ), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real . Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 .

2. No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

3. Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria , de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. ( STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ). La n o necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos ( STS 2ª núm. 622/2006, de 9 de junio, rec. 1.719/2005 ), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 , los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso .

Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril , que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo , debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo , conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la i mprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida - Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril , 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

El concurso será el previsto en el art. 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre ).

Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención , existiría también una situación de concurso real - Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo .- Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

En definitiva -decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3 - este concurso será real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo ( STS. 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado ( SS. 30.10.87 y 14.4.88 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SS. 21.11.90 y 3.5.93 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten ( STS. 646/97 de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido ( STS. 655/2000 de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima ( STS. 1890/2002 de 13.11 ).

Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva ( SSTS. 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1 ), o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobre-abundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en si misma para cometer el robo. Como fue el caso STS. 273/2003 de 26.2 , en el que el robo con armas, además se amordazó y ató a las víctimas, lo que no podía considerarse dentro de la unidad de la acción propia del robo, o cuando la actuación excede a la necesaria para el robo (SSTS. 1329/2992 de 15 ,. 7m 1705/2002 de 15.10 , 1539/2005 de 22.12 , 882/2009 de 21.2 , 1º323/09 de 30.12 , 383/2010 de 5.5 ), o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda, pero sin dejar encerradas a las víctimas ( STS. 292/2007 de 16.2 ).

Supuestos que guardan similitud con la situación que se contempla en el relato fáctico: robo con intimidación y uso de arma, un cuchillo, en el que se obliga a la víctima a introducirse en el maletero del coche, encerrándole, permaneciendo en esa situación durante aproximadamente dos horas, durante las cuales se realizaron un total de cuatro paradas con el coche, para realizar extracciones de dinero en distintas entidades bancarias, y no puesta en libertad una vez consumada la acción depredatoria, privación de libertad que por su intensidad excedió a la insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad afectando de modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, doble vulneración de bienes jurídicos autónomos que justifica su punición separada.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 77 CP .- al haber sido condenado el recurrente por un delito intentado de asesinato en concurso medial con uno de daños por incendio.

Cuestiona en primer lugar la existencia de ese concurso medial por encontrarnos ante un concurso ideal, y en segundo lugar, dado que según el propio tribunal la destrucción del turismo mediante su incendio no fue sino el mecanismo adecuado para producir la muerte del perjudicado, la penalidad adosada a la tentativa de asesinato consume el desvalor que supone el tipo de daños, art. 8.3 CP .

El motivo debe ser estimado.

El llamado por la doctrina y jurisprudencia "concurso ideal" regulado ene. art. 77 CP , en oposición al denominado "concurso real" de los arts. 73, 75 y 76, consta de dos hipótesis o modalidades: la pluriofensiva , cuando un solo hecho constituye dos o más delitos; y la medial, instrumental o teleológica, la cual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, acudiendo el legislador, para la punición de esas plúrimes conductas, primordialmente a criterios de absorción (la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior) y, subsidiariamente, en tanto en cuanto esa solución sea perjudicial para el reo, a principios de acumulación matemática, esto es, sancionando los delitos separadamente.

Pues bien en el caso que nos ocupa de la descripción de hechos contenida en el factum "... Una vez en dicho lugar, sin que procediera a liberar al encerrado, el acusado, desconociendo el mecanismo de ignición, prendió el asiento del copiloto con intención de deshacerse del vehículo quemándolo por completo, sin desconocer que dicha acción podría causar la muerte de Jesús por la potencia destructiva del fuego, quedando Jesús en una situación de absoluta incapacidad para poder reaccionar ante la quema..." puede sostenerse que nos encontraríamos ante un concurso ideal en sentido estricto, esto es, un único comportamiento que, desde el punto de vista jurídico penal, se valora como único, pero que puede subsumirse en dos o más preceptos penales y compatibles entre si, al tutelar cada uno de ellos un bien jurídico diferente, y ser lesionados todos los bienes jurídicos por aquella acción que puede por ello considerarse como pluriofensivo, y no en el concurso medial entendido como el complejo resultante de dos o más acciones tipificadas como delitos independientes y ligados por una relación de medio a fin, en el aspecto objetivo y real de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente él o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS. 326/98 de 2.3 , 123/2003 de 3.2 , 1458/2004 de 10.12 , 460/2006 de 26.4 , 297/2007 de 13.4 ), aunque sus efectos prácticos serian nulos por cuanto las normas psicológicas previstas en el art. 77 CP, son las mismas en uno u otro supuesto concursal.

En cuanto a la aplicación del art. 8.3 CP , este precepto recoge la formula lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el supuesto material de la infracción más grave acoge en si supuestos menores que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad -como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo y lo mismo con respecto a los actos preparativos y ejecutivos previos a la consumación.

En la diferenciación entre el concurso de Leyes y el de delitos real (art. 73 ) o ideal (art. 77 esta Sala Segunda ha declarado que: "si, ante una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos, ( SSTS. 887/2004 de 6.7 , 722/2005 de 6.6 , 671/2006 de 21.6 , 900/2006 de 12.9 ). En definitiva, cuando los hechos delictivos encajen en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

En el caso presente el art. 266 recoge una figura agravada de daños que tiene lugar cuando estos se producen mediante incendio o provocando explosiones u otro medio de simular potencia o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. Este precepto debe ponerse en relación con el previsto ene. art. 351 delito de peligro potencial o abstracto, aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial, en el que se castiga a los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, disponiendo que cuando no concurra este peligro los hechos se castigaran como daños previstos en el art. 266 que es un delito contra el patrimonio, afectado por lo tanto por la entidad o cuantía del perjuicio causado y en el que también se menciona el incendio como hecho comisivo agravatorio, junto con otros medios de simular potencia de creación de riesgos y unido a un supuesto diferente, relativo a la puesta en peligro de la vida o la integridad física.

De esta regulación se desprende que cuando mediante incendio se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas se aplicará el art. 351.1 (en sus incisos primero o segundo, según la mayor o menor entidad del peligro), cuando mediante incendio no se ponga en peligro la vida o integridad física de las personas pero se causen daños de los arts. 263, 264, 265, 323, 560 , provocando explosiones o utilizando otro medio de simular potencia destructiva, el delito del art. 351 se castigará con las penas previstas en cada coso en el art. 266 , cuando se causen los daños previstos en los artículos citados provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de simular potencia destructiva o poniendo en peligro la vida o la integridad física, las penas serán asimismo las previstas en cada caso en el art. 266.1, 2 ó 3 , y cuando además de utilizar estos medios comisivos se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, la pena s impondrá según lo previsto en el art. 266.4 , es decir, en su mitad superior.

En el caso actual, en el que además del incendio se han tipificado los hechos como tentativa de asesinato, resulta evidente la existencia de peligro para la vida, no ya abstracto, hipotético o potencial, sino concreto con identificación del sujeto pasivo de la acción, por lo que hechos debieron calificarse en el art. 351.1 CP .

Y en esta situación ya hemos señalado en el concurso de normas (art. 8 CP ), lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El homicidio cometido mediante incendio se convierte en asesinato alevoso y obliga a considerarlo desde el concurso de leyes del art. 8 CP .

En este sentido la STS. 849/2007 de 4.10 , señala que esta doctrina es acorde con la que viene declarando esta Sala en sus sentencias, así, en la 653/2004, de 24 de mayo , se dice que procede un concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad, cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave. Y en la Sentencia 412/2002, de 20 de marzo , se declara que en el supuesto objeto del procedimiento el tipo penal del asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio. La punición, además, por el delito de peligro, art. 351 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, vulneraría el principio "non bis in idem" Nos encontramos, pues, ante un concurso de normas a resolver por las normas contenidas en el art. 8 del Código Penal toda vez que el potencial peligro que previene el tipo del incendio del art. 351 queda absorbido por la previsión del resultado muerte en el delito de asesinato, la intención de matar y su realización tiene su específica tipificación en el art. 139 del Código Penal , reputando alevoso la utilización del fuego como medio de producir la muerte. En el concurso de normas lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El hecho probado al que se refiere esa sentencia, se sigue diciendo, admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato. En igual sentido STS. 429/2006 de 12.4 .

El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . concretamente los informes forenses sobre la imputabilidad del acusado y la afectación a su capacidad volitiva en relación con la toxicomanía, señalando el informe medido de asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Santa Caterina de SALT de 16.9.2007, en el que consta diagnostico de intoxicación patológica por drogas, un par de informes del Centro de Atención y Seguimiento de Drogodependientes (CAS) T. Ferrer de 17.12.2007 y 2.4.2009, en los que no solo reseñan su historial de consumos de drogas sino que incluyen un diagnostico con referencia tres trastornos: por dependencia a cocaína, por dependencia a cannabis; y abuso de alcohol; y demás que el tribunal sentenciador omite en relación con el informe medico forense (folio 606) el diagnostico que dice: que el acusado presenta una afectación de sus facultades psíquicas debidas a la drogadicción, por lo cual necesita tratamiento y controles del CAS T. Ferrer o centro similar hasta su mejora o curación.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   En el caso de informes periciales, la doctrina de esta Sala (SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1793/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 1200/2005 de 27.10 , 742/2006 de 29.6 , 1068/2007 de 20.12 , 1148/2009 de 25.11 ), mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

   Situación que seria la de los presentes autos dado que el tribunal a quo ha valorado tanto el informe medico forense en el que consta por referencias del acusado, que en el año 2007 fue atendido hospitalariamente por cuadros relacionados con el consumo de drogas siendo a partir de ese año con ingresos en prisión, uno o dos años antes de cometerse el delito, cuando empieza a ser tratado sin éxito recibiendo asistencia para tratar de incidir en su desintoxicación, sin haberlo conseguido, como análisis capilar que denota presencia de cocaína en el cabello con un índice de 83,4 nanogramos por miligramo de pelo, para concluir que se trata de un toxicómano de importancia y gravedad, tal como expresamente recoge en el apartado quinto de los hechos probados (" En el momento de los hechos el acusado Ángel Daniel era consumidor habitual de cocaína desde hacía, al menos, dos años, teniendo conservadas sus facultades intelectuales, aunque moderadamente afectadas sus capacidades volitivas") , y estima concurrente la atenuante de grave adicción art. 21.2 CP .

   No se aprecia por tanto error alguno en la valoración del dictamen forense.

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe los arts. 21.1, y 21.6 CP . en relación con el art. 66.1.2 CP . al haberse aplicado la atenuante por drogadicción cuando lo que procedía era reconocerle la eximente incompleta o analógica con la consecuente disminución de grado de la pena impuesta.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1126/2009 de 19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   En el caso presente, tal como se anticipó en el análisis del motivo precedente, la sentencia impugnada admite que el recurrente es adicto a la cocaína, pero no que conste esa adicción de más de 10 años, y precisamente por esa incidencia en las facultades volitivas estima concurrente la atenuante del art. 21.2 CP .

   Por ello, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción y no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente la eximente incompleta.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Ángel Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, de fecha 29 de septiembre de 2006 , en causa seguida contra el mismo por tentativa de asesinato y otros, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Girona, con el número 9 de 2010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, por delito de robo con violencia, delito de hurto, contra Ángel Daniel , privado de libertad por esta causa desde el 15.10.08; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico quinto se produce un concurso de normas entre la tentativa asesinato y el delito daños por incendio.