STS 929/2007, 14 de Noviembre de 2007

En el primero de los motivos se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ) a través del dúplice cauce previsto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

1. La razón única del motivo reside en la incongruencia omisiva ( que pudo y debió articularse a través del art. 851-3 de la LECrim ) en que incurrió la sentencia, por cuanto nada expresa acerca de la nulidad pretendida de los autos de fecha 26/9/2000 (f.1) y 7/6/2000 (f.1376).

   Por entender vulnerados derechos fundamentales se interesó en el debate abierto al inicio de la vista del juicio oral que se declarara la nulidad de varias resoluciones entre las que se encontraban los dos autos citados. La Sala tras deliberación acordó resolver en su momento, añadiendo en cuanto a la no motivación de los autos, que en principio no detecta irregularidad grosera en dichos autos. El Tribunal en su sentencia ninguna mención hace a tales resoluciones que, como cuestión previa, había dejado sin resolver.

2. La protesta invocada no se ajusta a la realidad. Basta con la simple lectura del fundamento jurídico primero, en sus párrafos 2º y 3º, para alcanzar la conclusión contraria. Es cierto que los argumentos resolutivos fueron escuetos y quizás no hayan convencido a los recurrentes, pero en ellos se hace referencia al auto de incoación de diligencias previas y al que acuerda las intervenciones telefónicas, que según la Audiencia no adolecen de vicio alguno que los invalidara, todo ello sin perjuicio de las referencias indirectas que se hacen en otros pasajes de la fundamentación sentencial. Existió pronunciamiento motivado y, por ende, la queja no puede prosperar.

En el señalado con el mismo número se denuncia infracción de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE,) al amparo del art. 852 de la LECrim .

1. Los recurrentes insisten en solicitar la nulidad del auto testimoniado de fecha 26/9/2000 (folios 1 y 2 ) de incoación de Diligencias Previas por carecer de la firma del juez y del secretario.

   Se trata de un auto de incoación de Previas (804/2000) que se desgaja de otra causa inicial (Previas 506/2000 ) por tratarse de hechos distintos aunque relacionados, respecto a los que se acuerda sean investigados en diferente procedimiento y, por ello, en la causa matriz se acordó la incoación de estas nuevas diligencias y la deducción de testimonio de parte de lo actuado en aquélla.

   El secretario judicial, como reconoce el recurrente, da fe de que el documento fotocopiado, que es un testimonio, corresponde con el original, y de ahí presume el recurrente que como en la copia o testimonio no hay firmas, tampoco han de estar en los originales.

2. Al igual que el anterior este motivo no posee el adecuado fundamento material. En principio la inexistencia de firmas en el testimonio no presupone la carencia de las mismas en el original. De cualquier modo el fedatario judicial testimonia una resolución vigente en el procedimiento matriz, circunstancia amparada por la fe pública que es suscrita con el sello de concordancia respecto al original tanto al final del auto (folio 2) como en su encabezamiento (folio 1).

   Pero además, y en el plano hipotético, aunque se tratara de una omisión, siempre posible, estaríamos ante una cuestión estrictamente formal sin repercusión en la sentencia y sin afectar a derechos fundamentales de los recurrentes. Muestra de su carácter retórico es que el propio instructor con los sucesivos proveídos dictados en la causa hubiera subsanado la deficiencia, pues no puede entenderse que las resoluciones dictadas lo hubieran sido en un proceso, en el que le consta al juez que no llegó a iniciarse por nulidad del testimonio inicial.

   Desde otro punto de vista los recurrentes, que han tenido en todo momento la posibilidad de intervención en la causa desde su personación, ninguna advertencia ni solicitud dirigida al instructor han hecho para que corrija la deficiencia.

   Finalmente no debe pasar inadvertido que la supuesta anomalía formal se comete en fase de instrucción y para que las irregularidades cometidas en esta fase puedan ser aducidas en casación es preciso que repercutan en los derechos de las partes o trasciendan a aspectos de la sentencia, demostrando que sin dicho error las cosas hubieran sido diferentes. Pero este no es el caso.

   Por todo ello debemos concluir que la queja es de carácter retórico o formal, sin afectación a derechos constitucionales. La indefensión para ser acogida en casación ha de ser real y efectiva, nunca hipotética o abstracta.

   El motivo, consiguientemente, debe desestimarse.

En el homónimo ordinal, con sede en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, entiende infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos con sometimiento a la ley y a la seguridad jurídica, como proclama el art. 9 de la CE .

1. Se denuncia en este motivo que la sentencia infringe los principios constitucionales mencionados, habida cuenta de que el tribunal, pese a no ignorar el claro posicionamiento que respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en el secreto de las comunicaciones mantiene el Tribunal Constitucional, no aplica esa doctrina por entender que la cuestión no es pacífica, detectándose alguna discrepancia con la postura del Tribunal Supremo y la existencia de votos particulares en alguna de las sentencias del Constitucional.

   La cuestión afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de la CE . El Tribunal Constitucional en varias sentencias que el recurrente refiere (126/2000; 205/2002; 165/2005; 259/2005 y 146/2006 ) ha entendido que, la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que acuerdan la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención, en tanto impide la supervisión de la regularidad inicial del auto injerencial en sustitución del interesado, erigiéndose el Fiscal en garante de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 de la CE ).

   En resumidas cuentas parece que el recurrente sitúa a esta Sala en la siguiente tesitura: o bien decreta la nulidad de la de la medida por falta de notificación al fiscal, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional que cita, o de no hacerlo así, incurrirá en vulneración del art. 9-3º del C.Penal, reputando arbitraria la decisión.

2. No obstante la respetabilidad de la doctrina constitucional que tiene su raíz en el art. 5.1 de la CE

   , esta Sala tuvo ocasión de fijar el alcance de la cuestión en el acuerdo jurisdiccional de 25-4-2006, que establecía que "el artículo 5-1 L.O.P.J . interpretado conforme a los arts. 117.1, 161.1 b) y 164.1 C.E . no puede impedir que el T.Supremo ejerza con plena jurisdicción la facultad que directamente le confiere el art. 123.1 C.E .", lo que hace necesario centrar la controversia doctrinal en sus justos límites, para después trasladarla al caso concreto.

   Cuando se trata de un simple déficit formal, como la ausencia de notificación, sin otras carencias, esta Sala ha venido afirmando en modernas resoluciones (véase, entre otras, STS 1246/2005 de 31 de octubre, 138/2006, de 31 de enero, 1187/2006, de 30 de noviembre, 126/2007 de 5 de febrero, 203/2007 de 13 de marzo y 483/2007, de 4 de junio) que el verdadero garante (junto al Ministerio Fiscal) de los derechos fundamentales, y en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones, es el propio juez de instrucción. Esta misma cuestión ha sido ya resuelta por esa Sala casacional, en sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre

   , que acabamos de citar, con el siguiente tenor literal "... es sobradamente sabido que el Ministerio público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras transcurren las intervenciones y especialmente cuando el propio fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte".

3. De acuerdo con tales criterios el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite comprobar que la nulidad del auto injerencial no dependía exclusivamente de la falta de notificación al Fiscal, sino de otras razones concurrentes más importantes, a las que se unía ese déficit notificativo.

   La exigencia procedimental de notificación al Fiscal no tiene respaldo constitucional directo, al no resultar reflejada así en el art. 18.3 de la CE, por cuanto las resoluciones constitucionales hallan su razón jurídica en la legislación ordinaria (leyes orgánicas y procesales) que sólo quedan sujetas al control del T. Constitucional en cuanto indirectamente pueden afectar de modo esencial al derecho fundamental que la Constitución proclama. Por otro lado es cierto que el art. 579 de la LECrim . no desarrolla con la amplitud deseable los perfiles garantistas de este derecho, lo que hace preciso que esta Sala de casación profundice en las consecuencias de esa omisión en el trámite, indagando si el efecto anulatorio de la medida se acomoda a los criterios interpretativos del propio Tribunal Constitucional, con posibilidad de afectar a tal derecho o, por el contrario, la omisión de la notificación se muestra como simple formalismo anodino o irrelevante.

4. Hemos de partir, sin restar importancia a la omitida notificación, de que el verdadero garante de los derechos fundamentales es el juez de instrucción, cuando por razón de delito tales derechos deben ser restringidos o invadidos en la medida de lo necesario o indispensable. Y que ello es así lo revela la consideración de determinadas situaciones en las que la intervención del fiscal no ha podido ser efectiva, como en casos de suma urgencia sin tiempo para conocer el criterio del fiscal, después de una notificación formal. Incluso en hipótesis de delitos terroristas el Ministro del Interior o el Director de la Seguridad del Estado, puede acordarla. También habría que añadir los supuestos de interposición por el Fiscal de un recurso de reforma contra los autos habilitantes que incidan sobre un derecho fundamental que, al no llevar aparejado el efecto suspensivo, su tramitación no entorpecería la investigación del delito, y mientras tanto el criterio prevalente que mantendría en vigor la medida sería la decisión del juez y no el criterio del Fiscal.

   Por todo ello hay que distinguir hipótesis y situaciones, deslindando los supuestos en que la inconstitucionalidad procede de otras causas añadidas a la falta de notificación de la medida invasiva al Fiscal, de aquéllos en que la garantía constitucional depende exclusivamente de la notificación, en cuyo caso, habría que seguir distinguiendo otras dos supuestos:

   1. Que el juez instructor haya dictado una medida acorde con la Constitución y los principios constitucionales que amparan tal derecho, y el fiscal, conocida extemporáneamente la decisión, la confirme y ratifique por entenderla adecuada a la legalidad y sostenga su mantenimiento frente a otras partes procesales.

   2. Que el fiscal, conocida la medida después de acordada, oponga reparos o exteriorice su oposición hacia la misma, hasta el punto que de haberla conocido se hubiera opuesto a la misma. En este último caso podría reputarse esencial el requisito formal, salvo que el Tribunal competente declare la procedencia y acomodación a la Constitución y a la ley de la medida acordada en contra de la opinión del fiscal, lo que convertiría el requisito de la notificación en una mera infracción del trámite, que daría lugar a la responsabilidad correccional del funcionario que omitió la diligencia.

5. Trasladando tales argumentos al caso que nos concierne, el tribunal de origen adujo motivos de peso para rechazar la queja planteada.

   No le falta razón al recurrente cuando sostiene que debe rechazarse el argumento que el tribunal provincial contempla de que "el periodo de investigación mediante escuchas, vigilancia policial, detenciones y registros domiciliarios es muy corto, no existiendo indagaciones dilatadas con continuas interceptaciones y prórrogas", pues la vulneración de un derecho fundamental lo sigue siendo cualquiera que sea el tiempo en que se mantenga la invasión ilícita de ese derecho. En unos minutos de intervenciones telefónicas irregulares pueden conocerse indebidamente circunstancias harto sensibles de la intimidad del afectado.

   Sin embargo sí se dan otras razones de peso que podemos recordar:

   1. En primer lugar estamos ante una causa desglosada de otra, en la cual, se dictan los autos que hoy se atacan y en la que han recaído condenas penales, y aunque teóricamente se pueda replantear la cuestión, constituiría un quebranto al principio de igualdad que para otros implicados se haya podido motivar un fallo condenatorio y no fuera así en esta causa por diferencias de criterio o simplemente por el azar de que entre una y otra medien sentencias opuestas a la validez de un actuar idéntico.

   2. En segundo lugar, el Ministerio Fiscal se ha dado por notificado en todo momento, compartiendo la benevolencia del auto habilitante, ya que a la fecha de autos la ausencia de una notificación formal y escrita en modo alguno implicaba ausencia de conocimiento de la investigación por parte del fiscal adscrito al Juzgado, en tanto en cuanto el mismo está constituido en las actuaciones tal y como establece el art. 773 de al LECrim

   ., no mediando razones para dudar que conociera lo actuado y lo consintiera, como de hecho ha sostenido en el plenario.

6. Conforme a todo lo dicho hemos de concluir que la notificación al Ministerio fiscal en el caso particular que nos concierne, aun siendo precisa, obligatoria y necesaria, tuvo desde el punto de vista práctico un valor formalista y protocolario, en cuanto "a posteriori" el Fiscal asumió su acomodación a derecho, por lo que de haber conocido oportunamente la medida injerencial la hubiera apoyado por no vulnerar derecho fundamental alguno.

   El motivo ha de decaer.

Residenciado en el art. 852 de al LECrim. y 5.4 de la LOPJ en el ordinal correlativo alegan vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ) y en consecuencia a la presunción de inocencia de ambos recurrentes (art. 24.2 de la CE ).

1. El motivo lo justifica en que la desvirtuación del derecho presuntivo, según la Audiencia, se ha producido utilizando pruebas obtenidas mediante la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. (art. 18.3 de la CE ) e incumpliendo de este modo el mandato contenido en el art. 11.1 de la LOPJ que ordena que no surtan efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales. En este caso la participación y condena tanto de Esteban como de María Dolores se desprende de las conversaciones intervenidas (fundamento jurídico cuarto de la sentencia) y de las vigilancias a que fue sometido el primero, en concreto, la reunión cuya convocatoria se conoce gracias a las conversaciones (f.j.4º). La violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se produce por falta de motivación de los autos habilitantes y en particular de los autos de 14/8/2000 y 7/6/2000 con quebranto de los principios de especialidad y especificidad y por falta de control judicial.

2. Antes de examinar de modo concreto las correspondientes quejas cabe recordar, sintéticamente, el marco de exigencias en que debe decretarse una medida injerencial.

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. Si comprobamos y contrastamos las solicitudes policiales y los autos en los que se intervienen los teléfonos se puede observar que todos ellos superan el mínimo exigido por el canon constitucional sobre validez de la medida. Los datos aportados acerca de personas concretas, obtenidos de las vigilancias y seguimientos policiales, hacen recaer todos los indicios, plenamente objetivables, sobre Fidel y a su través Cristobal y las restantes personas con las que sucesivamente se van relacionando.

   De cuantos contactos personales se producen entre los sospechosos parece desprenderse racionalmente que tenían por objeto negociar sobre el ilícito tráfico. Entre los contactos detectados figuran los relacionados con Torrejón Díaz, que aparece como abastecedor de droga, el cual era seguido y vigilado precisamente por la policía, la cual había comprobado que poseía antecedentes por tráfico de drogas, que carecía de actividad lucrativa, y que a pesar de ello desarrollaba un régimen o nivel de vida impropio.

   Con estos presupuestos se hacía preciso, para continuar con éxito la investigación, intervenir sus teléfonos, lo que hace el juzgado instructor, dictando un auto que cumple con las exigencias procesales y constitucionales mínimas, dejando claro que en evitación de repeticiones los indicios objetivos que sugieren la comisión del delito pueden integrarse en el auto por remisión al oficio policial, siempre que conste -como es el caso- que el instructor tuvo conocimiento de él, habida cuenta de la remisión. Existiendo elementos indiciarios incriminatorios no pueden calificarse de prospectivos los autos dictados.

4. Los condicionamientos del auto se cumplían, ya que se investiga y solicita la medida en consideración a indicios objetivos (no simples impresiones o sospechas) de un delito concreto (tráfico de drogas), de una gravedad que hacía precisa o justificaba la restricción del derecho, sin que consten otros medios menos invasivos que permitieran profundizar en la investigación.

   La proporcionalidad, necesidad e idoneidad de los autos tampoco puede ponerse en entredicho en el caso concernido. Se concretan personas y teléfonos, así como la fuerza policial que había de ejecutar la medida y tiempo límite de la misma, con lógica entrega final de las grabaciones debidamente transcritas a la autoridad judicial ordenante. El Juez instructor antes de acordar una nueva intervención o una prórroga, era informado por la policía judicial sobre el nivel de la investigación, haciéndole entrega de las grabaciones previas, indicándole los logros y avances en las pesquisas y la persistencia de los indicios de criminalidad.

   Como quiera que todas estas actuaciones fueron practicadas en la causa matriz, en la que fueron consideradas correctas legalmente, la simple lectura de los testimonios evidencian la justificación de las medidas en este proceso.

5. De esa genérica trama delictiva, y ya con la investigación avanzada, se deduce testimonio para seguir indagando sobre una derivación de la actividad presuntamente delictiva de uno de los sospechosos, al que se atribuía la venta o suministro de hachís ( Jose Manuel ), y entre los almacenistas de la sustancia, ahora recurrentes, se encontraban Esteban y María Dolores, que la guardaban en su chalet de Chiclana.

   Al producirse encuentros sucesivos que corresponden a las citas de las conversaciones grabadas, se expidieron los correspondientes mandamientos de entrada y registro, plenamente justificados, pero las intervenciones telefónicas previas -como tenemos dicho- van precedidas de vigilancias y seguimientos, que acotan encuentros, identidades y lugares en donde podía almacenarse la droga.

   Respecto a la falta de notificación al fiscal ya argumentamos lo necesario en el correspondiente motivo.

   El sacrificio del derecho fundamental a la intimidad ha sido proporcionado y necesario, habiéndose adoptado dentro de la más rigurosa legalidad.

   El motivo ha de rechazarse.

Con sede en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. en el motivo del mismo ordinal se reputó vulnerado el derecho de defensa con las consiguientes repercusiones en la presunción de inocencia de la acusada María Dolores (art. 24-2 C.E .).

1. La recurrente protesta por haberse tomado en consideración como prueba de cargo el hallazgo en su domicilio de 1700 Kg. de hachís que no estaban especialmente ocultos, deduciendo de ello que conocía y favorecía la actividad ilícita de su pareja. El registro efectuado tuvo lugar estando ella detenida y en su ausencia, obviándose la preceptiva asistencia a la diligencia, como establece de forma imperativa el art. 569

   L.E.Cr ., requisito del que sólo se puede prescindir "cuando el interesado no fuere habido o no quisiera comparecer o nombrar representante".

   A continuación la recurrente trae a colación las diligencias de la causa que acreditan, dado su desarrollo secuencial, que cuando la diligencia de entrada y registro se practicó ella estaba ya detenida. 2. Sobre este punto es perfectamente conocido el criterio interpretativo de esta Sala, que ha venido atribuyendo un sentido amplio al término legal "interesado" a que el precepto se refiere, considerando por tal a aquél al que afecta de modo directo la diligencia, por residir en el lugar y hallarse perfectamente identificado antes de practicarse ésta.

   Ahora bien, si la ausencia del interesado priva de las debidas garantías a la diligencia con quebranto del derecho de defensa, ello no quita que el registro en sí se haya acordado dentro de los parámetros legales y constitucionales, lo que permitiría distinguir la regularidad del auto injerencial y la deficiencia, en su práctica, que determinaría la ineficacia de esa sola prueba y su repercusión quedaría reducida a las personas directamente afectadas.

   La no fungibilidad de las posiciones de los moradores de la vivienda es evidente, y en este caso, no podría afirmarse, a falta de otros datos, que el marido de la afectada, también detenido -que estuvo presente en la diligencia- representaba a la recurrente.

   Por otro lado, esta Sala ha afirmado en más de una ocasión que la mera convivencia conyugal o situación asimilable, no es por sí sola suficiente para tener a cada uno de los implicados en la relación de pareja como partícipe de los delitos que puede haber cometido el otro.

3. Dicho cuanto antecede, es preciso resaltar las particulares condiciones concurrentes en la diligencia de entrada y registro.

   Hemos de tener en consideración lo siguiente:

   1. la presencia del marido, también detenido e imputado, permite sostener que, cuando menos, en lo que a él concierne la diligencia es válida. Es un hecho inconcuso que en la casa que habitaba existían a la vista 1700 Kilos de hachís.

   2. la práctica de la diligencia se hizo a presencia del juez instructor y del secretario, cuando la concurrencia del primero no era necesaria legalmente, pero no puede negarse que mayores garantías se añadieron a la práctica del registro con efectos en la preconstitución de prueba.

   Conforme a tales criterios, la diligencia en sí misma es válida y puede constituir un elemento corroborador, a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia de María Dolores, pues necesariamente se ha de partir de que su marido responde de la posesión de droga, en cantidad de 1700 Kg., que tenía almacenada en la vivienda común, en lugar visible, hecho inconcuso, que hizo constar el juez instructor en el acta de registro.

   El motivo no puede prosperar.

En el último motivo de ambos recurrentes, referido exclusivamente a María Dolores, se aduce a través del mismo cauce procesal que el anterior, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Este motivo es corolario del precedente y pretende excluir de las pruebas de cargo la intervención de la droga en su casa, por no hallarse presente en el momento de la aprehensión, a pesar de estar detenida y por ende con posibilidad de asistir a la diligencia.

   Las demás imputaciones, como realizar actividades de colaboración (vigilancias) y disfrutar junto con su marido de los pingües beneficios que reporta esa actividad no han sido debidamente acreditadas, según su tesis.

2. Como muy bien apunta el Fiscal lo esencial de la condena de María Dolores no fue la ocupación de la droga sino la existencia de otros elementos de cargo, como pone de manifiesto el fundamento jurídico cuarto, a saber: carece el matrimonio de medios de vida lícitos pese a lo cual disponen de - en palabras de la sentencia- un "chalet de considerables dimensiones" con un "sofisticado sistema de protección eléctrica" en todo su perímetro; ella es vista -según declararon los agentes de policía y así se apreció en el vídeo que fue pasado en el plenario y se desprende de conversaciones telefónicas intervenidas obrantes a los folios 101, 119, 141, 150, 155 y 170- realizando actividades de vigilancia en actitud no sólo de conocimiento de la actividad del marido sino de colaboración en las operaciones de tráfico de la droga.

   En consecuencia, esos aportes de prueba testifical, visionado del vídeo e intervenciones telefónicas, acreditan no solo el conocimiento por ella de la existencia de droga en su casa sino la participación activa, mediante actos ejecutivos, en las operaciones de tráfico de hachís, como son sus actividades de vigilancia.

   El motivo no puede prosperar. Recurso de Jose Manuel .

La defectuosa delimitación de los distintos motivos, reflejada en el escrito de recurso, hace que se considere pretensión independiente cada una de las invocaciones realizadas, bien vayan encabezadas por un número o por una letra mayúscula.

Así, en el primer motivo se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), queja que canaliza a través de los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.

1. Según el recurrente no quedó acreditado ni por el visionado de la cinta de vídeo remitida al juzgado instructor el 11 de octubre de 2000 (folios 85 a 96 ) ni por la prueba testifical de los funcionarios de policía que él fuera el que asistió a la reunión del día 25-septiembre-2000, y ello por cuanto no existen seguridades de que la persona conocida por los apodos de "moreno" o "morenito" sea él mismo.

   Para acreditarlo se remite al acta del juicio y a sus soportes informativos. Tampoco de las conversaciones telefónicas -sigue diciendo- depende directamente que haya mandado hachís a Esteban, ni a nadie, ni que se valiera de Lucio como medio.

   El recurrente a modo de solicitud de prueba interesa el visionado de la cinta de vídeo.

2. El motivo carece de fundamento, pues lo que se pretende en él es una nueva valoración de la prueba, que no es posible efectuar en este nivel procesal y menos proceder a su práctica.

   El fundamento de derecho cuarto de la sentencia explicita la condena con base en pruebas suficientes, no sólo la cinta de vídeo sino "muy especialmente la testifical de los agentes que la realizaron y grabaron, quienes inequívocamente reconocen la presencia de Esteban, Jose Manuel y Lucio ", al margen de que de las conversaciones intervenidas "se desprende con claridad" el contacto entre el ahora recurrente y el almacenista, del que se deriva igualmente la convocatoria de la reunión.

   El motivo ha de rechazarse.

A través de doble sede procesal (art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.) en el siguiente motivo (señalado con el nº 2) considera infringido el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo (art. 24-2

C.E .).

1. En la queja se viene a decir que el recurrente declaró en sede de instrucción que las veces que contactó con el otro recurrente era para tratar de las tarjetas falsas, por lo que al negarse a prestar declaración en el juicio oral no se comprende -en su opinión- que la sentencia al final del primer párrafo del fundamento jurídico cuarto declare que "es inadmisible que tras negarse a declarar en juicio, diga su defensa que era (la reunión) para tratar del tema de las tarjetas falsas y al tiempo niegue la conversación en sí".

2. Como bien apunta el Fiscal tal modo de argumentar no vulnera el derecho a declarar contra sí mismo, sino que viene a confirmar desde el punto de vista probatorio la previsión de la reunión de 25 de septiembre de 2000 (avalada por el testimonio de los agentes) con un argumento corroborador o complementario, la contradicción de que el acusado no quiera declarar en juicio sobre tal reunión, pero su defensa, insistiendo en el testimonio evacuado en fase sumarial, sostenga que a la reunión asistió para tratar de las tarjetas falsas, pero al mismo tiempo niega la conversación telefónica en la que se acuerda celebrar dicha reunión. La contradicción ha podido tomarla en cuenta el tribunal, como refuerzo probatorio.

El motivo se desestima.

Los tres motivos siguientes, que integran en total, entre su enunciado y desarrollo poco más de media página, carecen de entidad. Nos referimos a los que aparecen identificados por los números 3º, 4º y letra B.

El primero de ellos, vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. trata de la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de notificación al Fiscal del auto habilitante, con infracción del art. 18.3 C.E ., sobre cuya cuestión ya se argumentó sobradamente en el recurso del correcurrente.

En el siguiente motivo se estima infringido el principio "in dubio pro reo" (art. 24 C.E .), sirviéndose de igual cauce casacional. Es doctrina reiterada de esta Sala, que el brocardo "in dubio pro reo" constituye un principio procesal de valoración de la prueba, careciendo en términos generales de proyección constitucional. Sólo en un caso se ha venido concediendo repercusión en derechos fundamentales y estaría constituído por el supuesto en la que el tribunal sentenciador albergado una duda seria sobre un aspecto probatorio determinante, a pesar de la duda, se inclina por la opción más perjudicial para el reo. Salvo tal hipótesis, no cabe hablar de infracción de este principio, perfectamente diferenciable del derecho a la presunción de inocencia.

Por último, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringido los arts. 368 y 369-3º C.P. Tres líneas dedica a su enunciado simplemente, reputándolo corolario del primer motivo.

Ante tal planteamiento habría que entender -según tesis del recurrente- que si no han existido pruebas de cargo válidas no deben subsumirse los hechos en los preceptos que especialmente aplica el tribunal, hipótesis que no se ajusta a la realidad.

El rechazo del primero determina la misma suerte para éste.

En los dos motivos siguientes (letras C y D), se formalizan dos quejas por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) que no pueden prosperar.

El requisito sine qua non que debe presidir su articulación en casación es la designación de un documento literosuficiente, en base al cual pueda demostrarse el error del juzgador deslizado en el factum. Sin embargo, la alegación se hace para sostener interpretaciones diferentes de los hechos y los documentos invocados no lo son a efectos casacionales: acta del juicio, declaraciones testificales o del mismo recurrente.

Tampoco tiene carácter documental la cinta de vídeo, sobre la cual tuvieron oportunidad de declarar los agentes que la grabaron, existiendo en este caso otras pruebas que inciden en el mismo aspecto sometido a acreditamiento, incumpliéndose así uno de los condicionamientos que impone el art. 849-2 L.E.Cr . para la prosperabilidad de la pretensión impugnativa.

Los tres motivos deben desestimarse.

En el motivo señalado con la letra E), se alega incongruencia omisiva (art. 851-3

L.E.Cr .), por haber afirmado en todo momento que el recurrente no era el propietario del vehículo marca Ford Escort matrícula FO-....-FP, al no haberse acreditado este extremo con la pertinente documentación y a pesar de ello los hechos probados sentenciales afirman que la titularidad le pertenece.

Amén de que no se trata de una pretensión defensiva de carácter jurídico, sino fáctico, el tribunal sí se pronuncia atribuyendo la propiedad al recurrente, al parecer, basado en una información policial. Existió, pues, pronunciamiento, aunque de él discrepe el acusado.

El motivo se desestima.

En el último de los motivos (letra F), acogiéndose al cauce procesal previsto en el art. 849.1 LECr ., estima indebidamente aplicados los arts. 21-6 y 66-4 CP .

Pretende el censurante, con carácter subsidiario a los demás motivos, que la atenuante analógica que la Audiencia estimó de dilaciones indebidas se aprecie con el carácter de muy cualificada. Sólo nos dice que el tiempo en que quedó paralizada la tramitación de la causa fue considerable y de ello no tuvo la culpa el recurrente.

Pues bien, tales circunstancias no añaden nada a los argumentos de la sentencia, que en su fundamento jurídico 5º toma en consideración todos los datos concurrentes. No existió por ello base alguna ni se añaden especiales razones que impulsen a intensificar más una atenuación, cuya repercusión a la hora de imponer la pena fue notoria al rebajar la sanción impuesta hasta límites próximos a la mínima legal, a pesar de la gran cantidad de droga aprehendida (1700 kg., a los que deben añadirse 30 más).

El motivo ha de declinar.

Recurso de Lucio .-

El primer motivo de casación, viabilizado a través del cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ, considera infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en relación al art. 18 de la Constitución, al haberse violado el derecho al secreto de las comunicaciones, circunstancia que descalifica las pruebas derivadas o reflejas a tal intervención, así como el propio resultado de las intervenciones (art. 11.1 LOPJ ).

1. Consecuente con tal planteamiento considera nulas todas las probanzas sustentadoras del fallo por infracción de las garantías procesales en la obtención de la prueba original, que vició a las posteriores, conforme a la teoría de los frutos del árbol envenenado. En el desarrollo del motivo trata de aglutinar todos los requisitos legales que pueden acompañar a una intervención telefónica, unos previos a la resolución, otros inherentes a la propia autorización habilitante y finalmente unos terceros que serían posteriores a la adopción de la medida.

   Con todo ello pretende obtener la nulidad de todos los actos injerenciales, especialmente del auto de 12 de septiembre de 2000 .

2. El recurrente reitera la misma protesta que los coacusados Esteban y María Dolores, con similares argumentos, de ahí que todo cuanto se dijo en aquel momento deba tenerse ahora por reproducido.

   Ha de hacerse notar que las circunstancias o condiciones legales acompañatorias de todo auto de intervención telefónica, que el recurrente invoca a lo largo del motivo, no constituyen requisitos cuya inobservancia determine la lesión de un derecho fundamental, pues en tales requisitos se incluyen unos de legalidad ordinaria y otros de naturaleza constitucional o con influencia en derechos fundamentales. En este caso, como en la causa matriz, se entendieron perfectamente respetadas tales exigencias normativas, en los distintos autos recaídos.

   El motivo, por tanto, debe decaer.

En el siguiente motivo (2º según el orden seguido), entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 CE ), sirviéndose del cauce previsto en el art. 5.4 LOPJ .

1. El recurrente analiza las facetas del poliédrico concepto del derecho presuntivo que aduce y que en síntesis concreta a los cuatro siguientes:

   1. la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

   2. sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral con la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

   4. la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   A continuación analiza la prueba habida, extralimitándose de las posibilidades impugnativas del motivo y concluye que: 1) no ha resultado debidamente probada su participación en la reunión de 25 de septiembre de 2000, aunque no niega que existiera; 2) las cintas no contienen conversaciones incriminatorias para el mismo, al no poderse reconocer la voz en ellos, por presentar los registros déficit de calidad; 3) nada se encontró en el registro de su casa; 4) no lleva un alto nivel de vida, desproporcionado con sus ingresos, hallándose tramitando la baja laboral; 5) las relaciones con Jose Manuel, del que es amigo, y con Esteban, fueron para comprar al último tarjetas de "Canal Plus" falsificadas.

2. El recurrente desarrolla argumentos y hace mención a contrapruebas tratando de restar virtualidad a las de cargo, pero no debe perderse de vista que el recurso de casación no es el medio adecuado para dilucidar el acierto o desacierto del tribunal de instancia por haber atribuido mayor o menor verosimilitud a determinadas pruebas en detrimento de otras. El Tribunal ha desarrollado la correspondiente motivación en este aspecto.

   El conjunto de los elementos probatorios de cargo tuvieron plena consistencia y virtualidad, figurando como más destacados los siguientes:

   1. La declaración testifical de varios agentes policiales relatando el laborioso y minucioso dispositivo policial de observación telefónica, vigilancia y seguimiento sobre los acusados. En tales actuaciones se detecta su presencia en dos reuniones preparatorias a las de la entrega y ocupación del alijo del día 27 del recurrente Lucio . Son reuniones de los días 20 y 25 que fueron vistas por los agentes y que se grabaron en vídeo.

   2. Respecto de las mismas los policías informaron de los movimientos tácticos de las personas asistentes y de la coincidencia de tales reuniones con el contenido de las citas y datos que se iban observando a través de las conversaciones telefónicas. c) Los contactos entre los diferentes acusados no se justificarían, dada su continuidad, por la pretendida compra de tarjetas de Canal Plus.

   4. En las conversaciones telefónicas, en cuya grabación se adoptaron especiales precauciones, ya que se hablaba en lenguaje críptico, aparecía implicado Lucio .

   5. A lo anterior debe unirse la ocupación de droga -no en el domicilio de Lucio - pero sí en el de aquéllos con quien ha estado relacionado mediante citas, contactos y conversaciones, lo que confirma la conducta previa claramente indicativa de la actividad desplegada.

   Con todos esos elementos incriminatorios, debidamente denotados por el Ministerio Fiscal, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y practicada con respecto a los principios que rigen el juicio oral, habiendo sido valorada con criterios acordes con la lógica y experiencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, amparado en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., estimó vulnerado el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24 CE ).

1. Pretende el recurrente que se considere muy cualificada la atenuante apreciada, dado el lapso interruptivo producido, pues durante casi cuatro años no se impulsó el procedimiento.

   En realidad, constituye un caso límite, pues el vacío o interrupción no es tan alarmante o llamativo como otros sobre los que se ha pronunciado esta Sala, en los que ha atribuído a la atenuante analógica el carácter cualificado, pero además el proceso no duró mucho más de la supuesta interrupción, que no fue tan prolongada como se dice, dado que en el invocado lapso temporal se practicaron diligencias, especialmente de notificación.

   Es conocida la doctrina del Constitucional sobre los parámetros a través de los cuales debe juzgarse la existencia de la dilación y su carácter cualificado, entre los que se suelen citar:

   1. la complejidad del litigio.

   2. los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características.

   3. la propia conducta procesal del litigante.

   4. el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal.

   5. la exigencia de la invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada.

2. En principio las circunstancias concurrentes se dan y el tribunal apreció la atenuación. Más dificultosa es atribuírle una especial energía atenuatoria.

   Es evidente que el último requisito ni se ha cumplido (comunicar la situación al órgano judicial), pero esta misma Sala ha podido dispensarlo, cuando puede frustrar el transcurso de un plazo prescriptivo favorable al imputado.

   Pero independientemente de respetar esa posibilidad, hasta el momento no se ha alegado un especial perjuicio por el atraso, situación que normalmente suele producirse por las medidas cautelares adoptadas, pero sería de interés que el afectado hiciese notar al Instuctor o al tribunal sentenciador la especial situación perjudicial, si no en el momento de la paralización, más tarde cuando el trámite ya se ha reactivado. Con ello se pretende conocer si realmente el retraso en la tramitación de la causa ha sido beneficioso o perjudicial para el inculpado, pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

   En este caso debemos respetar el criterio del tribunal, que el Fiscal ratifica, manteniendo con igual carácter de simple la atenuación, y con más razón si la Audiencia le atribuye especial fuerza lenitiva, descendiendo a una pena próxima a la mínima legal.

   El motivo ha de claudicar.

Por último, en el cuarto motivo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P . 1. Con carácter subsidiario a los anteriores argumenta que no se le pueden atribuir ninguno de los actos a que se refiere el art. 368 C.P . por cuanto él no ha realizado ninguno de ellos. En tal sentido nos dice que no ha materializado actos de cultivo o elaboración, ni trafica con las sustancias tóxicas, ni las ha poseído mediata o inmediatamente para fines de tráfico, etc.

2. El recurrente olvida que las pruebas de cargo lo conceptuan suministrador de la droga y para ello no es preciso que se halle en posesión de la misma. Incluso pudo llevar a cabo los actos precisos para que del vendedor principal pasara al tercero sin entrar él mismo en posesión del producto. En cualquier caso estaría desarrollando una actividad de tráfico.

Si el acusado se limitaba a trasladar el hachís de su origen hasta Chiclana por sí o valiéndose de otras personas, se convierte en su transportista, actividad comercial, que trata de acercar la mercancía del productor al consumidor, constituyendo un eslabón intermedio más dentro de los canales de distribución de la droga.

El juicio de subsunción fue correcto, lo que hace que el motivo deba rechazarse.

La desestimación de los recursos determina la imposición de costas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.