STS 171/2017, 21 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Diligencias Previas 136/2013, contra Domingo , por delito de abusos sexuales a menor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 21 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara expresamente:

1. -La menor Justa , nacida el NUM000 de 2004, y que vivía en compañía de su madre, Sagrario , y de un hermano, era vecina en una localidad de Sevilla de la familia del acusado, Domingo , quien vivía con su mujer Ana y con su hija Encarnacion , ésta de la misma edad que Justa y escolarizada en el mismo centro.

   Ana ayudaba numerosas veces a la madre de Justa llevando a su hija y a Justa juntas al colegio y recogiéndolas por las tardes. En numerosas ocasiones Justa y Encarnacion se quedaban jugando juntas en la casa de esta última tras la salida del colegio esperando la llegada de la madre de Justa al domicilio.

2. -El matrimonio formado por el acusado, Domingo , y Ana tenía una segunda residencia en la localidad de DIRECCION000 y Justa se quedó a dormir al menos dos fines de semana en dicho apartamento en la temporada de verano y con ocasión de la llegada del buen tiempo.

   En el último fin de semana que Justa estuvo en dicho apartamento invitada por los padres de su amiga Encarnacion , en fecha indeterminada pero en todo caso en verano de 2012, la madre de Ana , la menor Encarnacion , Justa y el padre de Encarnacion , Domingo , con motivo de ver hasta muy tarde la televisión en la estancia donde se encontraba un sofá-cama se dispusieron a dormir en él esa noche.

   Domingo , asegurándose de que su mujer Ana y su hija estaban durmiendo y teniendo en la posición del sofá-cama a su lado a Justa , se bajó los pantalones y los calzoncillos dejando al descubierto su pene y, tras bajar las bragas a Justa , lo frotó con ánimo lúbrico contra la zona vaginal y los glúteos de Justa haciéndolo en distintas ocasiones al tiempo que sujetaba a ésta por la cintura con ambas manos.

   Al día siguiente, Domingo obsequió a Justa con un bolso de niña y unas pulseras de goma al tiempo que le hizo un advertencia gestual con el dedo índice en señal de silencio.

3. - La noche del 31 de octubre al 1 de noviembre de 2012 Justa se encontraba en casa de un amiga suya llamada Modesta con quien estaba jugando así como con la nieta de Florian , llamada Marí Luz , y donde iban a pasar la noche. Con ocasión de un juego relacionado con "secretitos" de niñas, Justa contó lo que le había sucedido, lo cual al día siguiente Marí Luz contó, ya en su casa, a su madre Cristina hasta que, finalmente, a través de Marcelina , pareja a la sazón de Florian y amiga de la madre de Justa , llegó a conocimiento de ésta, interponiéndose la correspondiente denuncia.

4. - Tras ser derivada Justa por la psicóloga de la Unidad de Salud Mental de Camas (Sevilla) al Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia de la Delegación Territorial de Sevilla y por éste al Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICAS) , con fecha 16 de junio de 2014 Justa es derivada a la Unidad de Tratamiento, Orientación y asesoramiento jurídico para menores víctimas de Abuso Sexual de la asociación ADIMA por presentar consecuencias psicológicas negativas debiendo abordarse aspectos educativos con respecto a una sexualidad sana y paliar posibles consecuencias en su desarrollo evolutivo.

5. - A raíz de estos hechos Justa presenta sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático, y que cuando la menor fue derivada a EICAS a mediados de 2014 había remitido parcialmente. La menor comenzó a raiz de estos hechos a mostrar rechazo a la injerencia de su madre en la rutina del baño, elevada ansiedad y miedo en encuentros casuales con el acusado, descenso del rendimiento escolar, rememoraciones intrusivas del episodio traumático con consecuente insomnio y malestar, miedo a dormir sola y a la oscuridad y dificultad para permanecer sola con su padre, sintomatología que ha ido progresivamemte mejorando merced al tratamiento profesional dispensado a la menor".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: 1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES A UN MENOR, ya definido, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Justa , SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 6 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS y con imposición de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

2. - Imponemos a Domingo la medida de libertad vigilada durante 5 AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

3. - El condenado indemnizará a Justa en la cantidad de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados , cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 76 de la Lec .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando en única instancia y contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2a del TS y que deberá prepararse en el plazo de cinco días de su notificación conforme el art. 855 y ss de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Don Domingo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalízándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución .

TERCERO.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., se denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal y la no aplicación de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal (texto vigente en el momento de ocurrir los hechos).

CUARTO.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., se denuncia la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal con el carácter de cualificado, en relación con el número 1 del art. 20 y el número 7 del artículo 21, así como el artículo 66 del mismo texto legal .

QUINTO.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se formula al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., ya que la Sala a quo no motiva la pena impuesta al recurrente, vulnerando así el derecho fundamental invocado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 7 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de tres años de prisión y otras accesorias. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, aprovechando la relación de amistad de la menor, perjudicada en los hechos, con su hija y aprovechando que la perjudicada había ido a la residencia de verano del acusado, cuando todos estaban dormidosse acercó a la menor, de entonces siete años de edad, y tras bajarse los pantalones y el pijama de la menor, realizó diversos tocamientos, en la zona vaginal y los glúteos, al tiempo que la sujetaba por la cintura, al día siguiente le entregó un bolso de niña y unas gomas de pelo al tiempo que le hacía el gesto solicitando silencio por lo acaecido. Tres meses después de los hechos la menor se lo cuenta a una amiga suya y ésta a su madre quien lo refiere a la madre de la perjudicada iniciándose las actuaciones de protección de la menor a la que se diagnostica de un trastorno de estrés postraumático de la que dos años mas tarde empieza a remitir.

Opone cinco motivos en los que el Ministerio fiscal, y el recurrente en su informe a la impugnación, señalan, pueden ser analizados conjuntamente los motivos primero, segundo y quinto, de una parte, en el que se denuncia la vulneración de sus derechos la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales íntimamente relacionados en la motivación del recurso formalizado al incitar tanto sobre la inexistencia de prueba como en la falta de motivación de la convicción judicial. En los motivos tercero y cuarto oponen sendos errores de derechos que serán analizados conjuntamente en otro apartado de esta Sentencia.

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia analiza desde su posición procesal, la declaración de la menor, las declaraciones referenciales de la madre, la pericial psicológica, y concluye que la prueba es insuficiente y destaca como elementos relevantes que debieron hacer dudar al tribunal de instancia, el hecho de que la denuncia inicial e limitara a referir, el 7 de noviembre, que "un vecino le ha realizado tocamientos en sus partes íntimas" y se ampliaran un mes mas tarde para referir que "durante la noche fue al sofá cama en el que dormían ella con su amiga y bajándose los pantalones y agarrándola de la cintura le restregó los genitales y agarrándola fuertemente le restregó los genitales sobre el cuerpo de mi hija". También refiere que la menor anotó en un cuaderno unos encuentros con un compañero del colegio que el recurrente no considera adecuados a una niña de 10 años, y que han sido relativizados por la psicóloga.

En definitiva sostiene que a la luz del testimonio de la menor, de la madre y la pericial sobre el desarrollo psicológico de la menor, el tribunal "debió dudar" de la versión suministrada por la menor lo que la hace insuficiente.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado.

Dijimos en la Sentencia 63/2017, de 8 de febrero , que que el control casacional del derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él corresponde esta función valorativa, sino que autoriza a esta Sala de casación a constatar, de una parte, la existencia de prueba, lícita y regular, con un carácter de prueba de cargo adecuada para conformar un relato fáctico con relevancia penal en los delitos de la acusación. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

El tribunal de instancia basa su prueba en prueba directa, la declaración de la menor, que es analizada, y la testifical referencial, la de la madre, y en la pericial psicológica tanto sobre las secuelas producidas como sobre la credibilidad del testimonio de la menor. El recurrente no discute ni su licitud ni la regularidad de la prueba, sino su contenido y afirma su insuficiencia para la declaración fáctica y la existencia de una duda razonable que no acierta a fundamentar el apoyo en el que exponer la duda, no presenta una alternativa razonable a la realizada por el tribunal desde la precohesión de la prueba.

El control de racionalidad de la inferencia implica el examen del criterio valorativo del tribunal sentenciador. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" puede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero por citar sólo resoluciones del años del curso). La posibilidad de alternativas opera en el ámbito de la duda y por ello afecta al examen de la racionalidad de la convicción. No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia. Como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

En el caso de la casación no hay alternativa propuesta por la defensa del recurrente que se limita a declarar la insuficiencia de esa declaración de la menor y a señalar "que la sala debió dudar", sin exponer el porqué de esa duda ni plantear otra valoración distinta a la efectuada por el tribunal de instancia. El testimonio de la menor es asertivo del hecho y la declaración fáctica responde a la actividad probatoria.

En el quinto de los motivos denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se produce en la sentencia que impone una pena privativa de libertad de tres años, en una horquilla de dos a cuatro años, sin expresar en la sentencia la motivación de ese ejercicio de la individualización en la imposición de la pena.

El motivo debe ser desestimado. El tribunal de instancia fundamenta la procedencia de la pena que impone y lo hace desde la consideración del marco penal abstracto y concreto, la penalidad correspondiente al delito y a la concurrencia de una circunstancia de atenuación y entre la horquilla penológica de 2 a 4 años impone tres años atendiendo a la edad de la víctima, tres años, a los actos realizados y a las secuelas psicológicas que ha sufrido y sufre la menor en un tratamiento psicológico que esta recibiendo a consecuencia de la conducta declarada probada.

El que el recurrente no este de acuerdo con el ejercicio de la función individualizadora realizada no quiere decir que no se haya realizado y que esta función se haya motivado en la fundamentación de sentencia.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación al relato fáctico de la falta de vejación injusta del art. 620 del Código penal . Cita en apoyo de su argumento una Sentencia de esta Sala, la 547/2016 de 22 de junio que se dicta respecto de un soporte fáctico distinto del que es objeto de esta casación. En el supuesto que se cita como de aplicación a éste, se refiere a una menor que es objeto de un tocamientos superficial por encima de la ropa y esporádico. En el caso de esta casación, el recurrente se desnuda y hacer lo propio con la menor con la que realiza tocamientos en los genitales "la frotó con ánimo lúbrico contra la zona vaginal y los glúteos haciéndolo en distintas ocasiones a tiempo que la sujetaba a esta por la cintura con ambas manos".

El motivo carece de contenido casacional y se desestima pues desde el relato fáctico el contenido de la acción agresora a la libertad y la indemnidad sexual de la menor de siete años de edad, es claro y evidente, como lo es el contenido sexual del abuso que va mas allá de la mera consideración como falta de vejación injusta en una tipificada hoy derogada.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por inaplicar la atenuación de dilaciones indebidas, que ha aplicado la sentencia, con la cualificación al entender que la dilación declarada concurrente es excesiva y debería haber dado lugar a su estimación como cualificada. A tal efecto recuerda que la tramitación de la causa no es excesivamente compleja y que ha transcurrido tres años y medio desde los hechos hasta la celebración del juicio.

El tribunal de instancia declara concurrente la atenuación por dilaciones indebidas y considera que "en ningún momento la atenuante sería muy calificada" y para esa consideración tiene en cuenta lo que el recurrente destaca, la escasa complejidad de la tramitación y los tres años y cinco meses desde los hechos al enjuiciamiento.

Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En cualquier caso, tan extraordinaria atenuación solo es procedente en casos en los que concurran circunstancias muy excepcionales.

En el aso existió una dilación y esta debe ser calificada de indebida pero esa declaración, por extraordinaria, no alcanza la cualificación que postula el recurrente, pues la dilación teniendo en cuenta la fecha de los hechos, la de la denuncia y la del enjuiciamiento, respectivamente, verano de 2012, noviembre de 2012 y sentencia de 21 de abril de 2016 , de lo que resulta tres años de instrucción que supone una dilación indebida pero no de extraordinaria y excepcional duración que justificara una especial cualificación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.