STS 1583/2005, 20 de Diciembre de 2005

Se formula el primer motivo del recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3º del art. 850 de la LECr ., por denegación por el Presidente del Tribunal a que contestaran diversas preguntas los testigos.

El precepto procesal invocado admite como motivo justificador del quebrantamiento de forma el hecho de que el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia publica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Por lo tanto, "pertinencia" e "influencia manifiesta" en la causa (su contestación obligaría a dictar un fallo distinto del pronunciado) son requisitos imprescindibles para el éxito de la alegación.

En el caso que nos ocupa, el recurrente sostiene que en el curso de la segunda de las sesiones del Juicio Oral, en el interrogatorio de los testigos D. Tomás y D. Guillermo (fº 7, 8, 12 y 13 del acta) se denegaron las preguntas a ellos dirigidas que se referían al origen, momento, y modo de aportación a la sociedad de la suma de 40.000.000 pts. en efectivo, por parte de los acusadores particulares que según ellos integraron el precio junto al cheque, no cobrado, de otros 38.000.000 pts. para la compra del inmueble. Y afirma que la trascendencia de las preguntas derivan de que de no haberse entregado la cantidad en metálico estaríamos ante un delito imposible pues el cheque no llegó a ser cobrado al ordenarse su impago; y de que la no acreditación de la entrega afectaba a la fijación de las elevadas responsabilidades civiles en la causa.

Sin embargo, las preguntas denegadas se producen en un contexto de largas declaraciones con afirmaciones y reconocimientos anteriores que las hace redundantes, y por ello impertinente la insistencia sobre lo ya dicho.

Así, cuando se formula pregunta a D. Tomás sobre: cuando entregan las cantidades que dice que son de los cuarenta millones entregados en efectivo, si eran socios ya de la sociedad, por el tribunal se declara impertinente la pregunta y el letrado formula su protesta, había precedido la contestación inmediata a otra pregunta admitida, de que: las aportaciones se las hacen los socios días antes de la compra-venta; y que se constituía una sociedad para la compra de un solar en concreto.

Cuando se pregunta: si el dinero lo entregan en efectivo, a la misma parte ya le había respondido: Que una parte la pagaron en talón y otra parte una bolsa con dinero. Que dedujeron del precio 1.180.000 pts. pues no iban a construir viviendas de protección oficial y no querían problemas fiscales... por tanto se entrega un cheque por valor de 38.000.000 y pico y la bolsa con los 40.000.000 pts. En el momento de entregar la bolsa con el dinero estaba presente el señor mayor, Jose Pedro y el contable de la empresa. Que el dicente abrió el maletín y puso el dinero encima de la mesa. Ellos empezaron a contarlo y según lo contaban lo metían en la bolsa que llevaban. Que el maletín que llevaba el dicente era un maletín marrón y la bolsa donde metían el dinero era de deportes, de tela, color gris caqui. Que esos cuarenta millones no recuerda como iban, iban en paquetes de un millón, eran cuarenta paquetes de un millón, y había billetes de cinco mil y diez mil pts. y ese dinero se lo preparó el declarante.

Cuando se solicita que se responda sobre: quién llevaba la contabilidad del dinero se acababa de decir que: ese dinero se lo preparó el declarante.

Cuando se pregunta: de dónde saca los cuarenta millones de pts. que dice entregan a los vendedores del solar, ya hemos visto que se había respondido que las aportaciones se las hacen los socios días antes de la compra-venta; y que se constituía una sociedad para la compra de un solar en concreto. Y además, posteriormente contestó (fº 8): que el dinero era puesto por el dicente y aportaciones de los socios.

Y cuando se inquiere: si salió el dinero de una cuenta corriente, se acababa de responder: Que ellos han pagado ochenta millones y ellos ahora mismo no tienen esos ochenta millones. Que ese cheque lo retiene el banco y ese dinero salió de sus cuentas el mismo día.

Y si la pregunta iba dirigida a la procedencia del dinero en metálico, hay que tener en cuenta que si era "negro", obviamente no podía proceder de ninguna cuenta; y poco antes (fº 3) se había precisado que: el precio... al final cerraron en ochenta millones y pidieron que se escriturara en 20 millones; diciendo que era imposible aceptaron como máxima escrituración cuarenta millones... Le dijo a Jose Pedro que cómo se dedicaba este señor (el abuelo) a comprar y vender solares y le dijo que no tenía hijos, que era un señor muy mayor y que todo pasaría a los sobrinos y que tenía mucho dinero "en negro" por eso.

Y en cuanto a las preguntas dirigidas al testigo D. Guillermo: cómo se hicieron las aportaciones de la sociedad por los socios; y en qué fecha se hicieran esas aportaciones o préstamo de socios, hay que tener en cuenta, además de lo ya respondido por su hermano D. Tomás, que él mismo contestó que: la adquisición del solar se hacía a través de una sociedad. Que es una sociedad familiar de la que forman parte siete hermanos y luego dependiendo de la inversión que haga falta hay otros amigos de su entorno que forman parte. Estas aportaciones de socios se hace en concepto de préstamos... Que los detalles en concreto los llevaba Tomás, que fue quien manejó el dinero, y el dicente cubría el aspecto jurídico. E igualmente ha de tenerse presente lo dicho después por el testigo D. Rogelio (fº 14 del acta) sobre que llevaba la contabilidad de Unión Pineda. Que en la sociedad había unas aportaciones superiores a los noventa millones de pesetas... Que el dicente también ha puesto sus pequeños ahorros como prestamista a la sociedad... Que tiene conocimiento de esta compraventa a raíz de que se va a hacer la escritura... Que el dicente pondría en la sociedad como un millón y medio. No recuerda en qué fecha lo presta, pero por supuesto antes de la escritura de compraventa.

Y, aunque pueda reconocerse que las preguntas denegadas en este caso podrían tener relación con el tema controvertido, sin embargo, no cabe concluir que tuvieran la influencia pretendida sobre el fallo, ya que los hermanos GuillermoTomásÁngel afirmaron que entregaron el dinero en metálico en la propia Notaría de Alcalá de Henares, y porque la realidad de dicha entrega la estima adverada la Sala de instancia, en su fundamento jurídico primero, con las declaraciones del fallecido Evaristo (fº 17 y ss, 77, y 413) introducidas a través de su lectura en la Vista (fº 10), y con las del testigo Rogelio (fº 14 del acta) que manifestó -como hemos visto- ser el contable de la familia GuillermoTomásÁngel, existir en la sociedad familiar unas aportaciones superiores a los noventa millones de pts., haberles acompañado a la Notaría sabiendo que llevaban el cheque y una maleta con dinero, y estar presente cuando se entregó y se traspasó su contenido a la bolsa de los vendedores.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.6ª CP .

Para el recurrente el juzgador de instancia se basa en meras hipótesis y no en pruebas evidentes para dar como ciertos y probados en el factum, por un lado como precio una cantidad muy superior a la fijada en la escritura notarial, y por otro admitirse, sin más elemento probatorio que las meras manifestaciones de los compradores, que estos entregaran al hoy recurrente la cantidad de 40.000.000 pts., tanto más cuanto esa manifestación se introduce más de tres meses después de la presentación de la denuncia.

Es evidente, pues, que el recurrente no viene a acatar el factum, como es absolutamente necesario en el motivo casacional elegido, sino a discutir la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, lo cual es completamente extravagante al motivo invocado que ha de basarse en solamente en el error iuris.

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue diciendo la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

A la vista de ello, no cabe duda de que el acusado utilizó las maniobras mendaces descritas, con eficacia y virtualidad suficiente para engañar a través de ellas a sus víctimas.

El relato fáctico, que narra como el recurrente fue quien ofreció en venta el solar a los futuros adquirentes, y el que logró que el fallecido Evaristo aceptara, a cambio de dinero, bajo una identidad falsa, hacerse pasar por dueño de un solar que no le pertenecía, así como que fue el que recibió en la Notaría los cuarenta millones de pesetas no recuperados, habiendo también planeado la forma de cobrar en la entidad bancaria el cheque entregado como parte del precio del solar, tiene perfecto encaje en la figura de estafa aplicada.

La subsunción de los hechos en el tipo penal tomado en consideración por el Tribunal de instancia ha de reputarse bien efectuada, y el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, se apoya el recurrente en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 116 CP entendiendo que el mismo no tuvo participación alguna, según resulta del propio factum y se reconoce en la fundamentación de derecho de la propia sentencia de instancia.

Pues bien, por lo que se refiere al factum, ya vimos, con relación al motivo anterior, que describe que el recurrente fue quien ofreció en venta el solar a los futuros adquirentes, y el que logró que el fallecido Evaristo aceptara, bajo identidad falsa, hacerse pasar por el dueño del solar, así como que fue el que recibió en la Notaría los cuarenta millones de pesetas no recuperados, habiendo también planeado la forma de cobrar en la entidad bancaria el cheque entregado como parte del precio del solar, tiene perfecto encaje en la figura de estafa aplicada.

Y en cuanto a los fundamentos de derecho, el primero tipifica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los arts. 248 y 250.1-6 CP ; y el segundo señala que del anterior delito responde en concepto de autor material, de acuerdo con el art. 28, párrafo 1º CP el acusado Jose Pedro.

Siendo así, y dado que el art. 116.1 CP prescribe que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, resulta totalmente procedente que la Sala de instancia estableciera en el fundamento jurídico séptimo, que en virtud de los arts. 109 y 116 CP los acusados han contraído una responsabilidad civil por estos hechos.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo formulado en cuarto lugar se ampara en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE , por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia, no habiéndose practicado otra actividad probatoria, abstracción hecha de las personalísimas imputaciones de los perjudicados.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC126/86 de 22 de octubre ).

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre ) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas).

Correspondientemente el motivo ha de decaer, ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado, especialmente en cuanto a la existencia de engaño suficiente que determinó a los perjudicados al otorgamiento del instrumento público de referencia y a la entrega del dinero en metálico y en un cheque como precio convenido.

La Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo explica qué prueba concurre para desvirtuar la versión de Jose Pedro. Así señala que: A pesar de la ausencia de prueba que acredite la participación directa de Jose Pedro en los hechos que tuvieron lugar en la notaría de San Fernando de Henares, existe una evidente conexión entre esos hechos y los sucedidos en la notaría de Alcalá de Henares el día 15-11-1.996 y la actuación de este acusado, tal y como ha quedado probada, implica un claro conocimiento y aprovechamiento del documento público otorgado el día 24-6-1.996.

La utilización de una misma identidad como Jesús Luis en las dos escrituras de compraventa y el uso de un mismo soporte documental para crear la apariencia de esa identidad (el carnet perteneciente a Julieta) pone de manifiesto, como anteriormente se destacaba, la conexión entre los dos sucesos y el pleno conocimiento por Jose Pedro de los mismos.

Este acusado es quien propone a Evaristo hacerse pasar por el tal Jesús Luis para vender un solar y ganarse 5.000.000 pts. y es quien lleva toda la negociación de la venta con Tomás; es también quien acude a la notaría de Alcalá de Henares de la que se marcha con 40 millones de pesetas en una bolsa de deportes, que nunca fueron recuperados; es finalmente quien acompaña a Evaristo el día 18-11-1.996 a la sucursal de La Caixa para cobrar el cheque extendido a nombre de este último, siendo detenidos ambos por la Policía.

Jose Pedro ha atribuido la creación del plan defraudatorio al fallecido Evaristo, al que ha descrito como una persona con una vida apasionante y en plenas facultades para llevar a cabo estos hechos a pesar de sus 87 años en la fecha; limitándose el acusado a ser un simple intermediario que quería cobrar su comisión por la venta cuando fue detenido por la Policía.

Lo cierto es que sus afirmaciones no se sostienen con el resultado de la prueba, en primer lugar por lo manifestado por el acusado fallecido, cuyas declaraciones fueron reproducidas en el juicio al amparo del art. 730 de la L.E.Cr . y porque estas manifestaciones son plenamente coincidentes con las declaraciones de los testigos. Así, Ángel describe a Jose Pedro como la persona que llevaba la voz cantante en toda la negociación, actitud que también demostró en la notaría, como recuerda Guillermo. Frente a la seguridad y dominio de la situación que demostraba el acusado, al testigo le llamó la atención la fragilidad y el desamparo que aparentaba el Sr. Evaristo.

En la misma línea hay que valorar el testimonio del policía con carnet NUM015 que refiere la impresión que le causó Evaristo y que en modo alguno se compagina con las declaraciones del acusado Jose Pedro, pues le califica de "buena gente" y ello, unido a su edad y a su mal estado de salud decide al agente a poner en libertad al detenido, en lugar de ponerlo a disposición judicial, lo que en absoluto se corresponde con la existencia de indicios de ser "el cerebro" de un delito de estafa de especial gravedad como es el presente.

La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia son evidentes a partir de las pruebas practicadas conforme a las cuales existió engaño antecedente, suficiente e idóneo para viciar el consentimiento de los sujetos pasivos determinante del acto dispositivo efectuado.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se formula por infracción de un precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE , por considerar infringido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, dada la extraordinaria duración del mismo de más de siete años y seis meses, desde los hechos acaecidos en 15-11-96, hasta el 3-5-04 en que fue dictada la sentencia recurrida, siendo de significar el tiempo en que sufrió "parón" el procedimiento, entre el 3- 5-2000 y el 1-4-2001, con lo que debió ser de aplicación la circunstancia analógica comprendida en el art. 21.6 CP .

En íntima relación con este motivo, se formula en sexto lugar, por el mismo recurrente otro por adhesión al motivo cuarto del coacusado Imanol, al amparo del art. 851.3 LECr ., por quebrantamiento de forma, por no haber resuelto el Tribunal en su sentencia la pretensión sobre dilaciones indebidas formulada.

Empezando por el final, diremos que el art. 851.3 autoriza a interponer el recurso de casación por quebrantamiento de forma: Cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, pero la doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SSTS de 30 de enero y 3 de octubre de 1997 y de 12-4-2005, nº 457/2005 , entre muchas otras) es también insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado. Tales requisitos son:

1. Una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución.

2. Que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes.

3. Que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Pues bien, en el caso si las exigencias a) y c) se encuentran presentes, no lo está la b), ya que el propio recurrente reconoce que se limitó a reclamar la aplicación de la atenuante en su "informe oral", momento evidentemente inadecuado, ya que la LECr. proclama en su art. 737 que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el art. 733 .

Por ello este aspecto de la reclamación no puede ser atendida, y han de desecharse también las consecuencias procesales que el quebrantamiento de forma hubiera podido llevar consigo.

En cuanto a la cuestión de fondo, independientemente de los aspectos formales, cuyas exigencias no pueden ser exacerbadas (Cfr SSTS 1497/2002, de 23 septiembre y de 7-2-2005, nº 146/2005 ), como hemos declarado también en nuestras SS nº 32/2004, de 22 de enero, nº 322/2004, de 12 de marzo, ó nº 273/2005, de 2 de marzo , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, esta Sala acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

En nuestro caso, se constata la realidad de la dilación de esta causa, superior a los siete años, junto a la ausencia de una extraordinaria complicación de aquélla, en la que influyó, sin duda, la pendencia producida como consecuencia de la nulidad del primitivo auto de transformación a Procedimiento Abreviado, el dictado del nuevo en 8-11-99, y el recurso de apelación interpuesto por las acusaciones particulares contra el auto de sobreseimiento parcial acordado por el juzgado instructor, que no quedó resuelto hasta el auto dictado por la Audiencia en 29-6-01 .

Consecuentemente, procede estimar el presente motivo, declarando la existencia de unas dilaciones indebidas que han de ser compensadas con la declaración de concurrencia de la atenuación de análoga significación para compensar el daño producido, con la calificación de simple y efectos atenuatorios no privilegiados.

RECURSO DE D. Imanol:

El primer motivo de este recurrente se basa en infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo que la sentencia recurrida basa su condena en la apreciación de que "fue impreciso en los criterios para efectuar la valoración urbanística", incurriendo en error sobre su aptitud para la valoración del solar y de su edificabilidad, lo que se constata con el certificado aportado sobre sus estudios de Arquitecto Técnico.

Recordemos que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos (Cfr. STS 762/2004 de 14 de junio, 14-4-2005, nº 466/2005 ):

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido la STS de 10 de noviembre de 1995 precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala - SSTS de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre -. La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documenta -y sólo esa- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas e hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal .

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 756/04 de 11 de junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECriminal - esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS de 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

   Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva inexcusablemente a la inadmisión del motivo que opera en este momento como causa de desestimación.

   En efecto, como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal:

   1. La frase invocada por el recurrente se encuentra en el fundamento jurídico tercero de la sentencia (no en el factum), dedicado a la valoración de la prueba relativa a la intervención en los hechos del mismo, y como un indicio más tenido en cuenta por el Tribunal para considerarlo como cómplice del delito de estafa.

   2. Lo que el Tribunal apreció en sus manifestaciones en el juicio fue aquélla total imprecisión de criterios en él para hacer una valoración urbanística que, además, dijo realizar de forma simplemente verbal, cobrando a cambio medio millón de pesetas. Aquella total imprecisión no significa que no tuviera conocimientos técnicos adecuados, sino tan sólo que no resultaba creíble al Tribunal la versión dada por él para explicar su intervención en los hechos; es decir que había acudido al banco para cobrar sus 400.000 0 500.000 pts. de honorarios por hacer la valoración del solar.

   3. Aunque se adicionara al relato fáctico lo que resulta del certificado académico sobre las asignaturas cursadas de la Carrera de Ingeniería Técnica Topográfica, es decir, del documento invocado, ello no desvirtúa su intervención en los hechos del modo que relata el factum de la sentencia recurrida.

   En definitiva, el documento alegado no es literosuficiente en el sentido de demostrar por sí mismo la equivocación del juzgador, sin tener que acudir a conjeturas ni a otros elementos de prueba.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar alega este recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3º y 4º del art. 850 de la LECr ., por denegación por el Presidente del Tribunal a que contestaran diversas preguntas los testigos D. Tomás y D. Guillermo.

El precepto procesal invocado admite como motivo justificador del quebrantamiento de forma, en su nº 3º: el hecho de que el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia publica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Y en su nº 4º: Que se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio.

Por lo tanto, "pertinencia" e "influencia manifiesta" en la causa (su contestación obligaría a dictar un fallo distinto del pronunciado) son requisitos imprescindibles para el éxito de la alegación.

En el caso que nos ocupa, el recurrente viene a insistir sobre las mismas alegaciones formuladas por el recurrente anterior en el primero de sus motivos, incidiendo sobre los mismos temas. Cuanto dijimos allí es reproducible ahora, evitando repeticiones innecesarias.

Solamente cabrá recordar, en cuanto a la única pregunta denegada a la segunda defensa, que es la del ahora recurrente, que decíamos:

"Y cuando se inquiere: si salió el dinero de una cuenta corriente, se acababa de responder: Que ellos han pagado ochenta millones y ellos ahora mismo no tienen esos ochenta millones. Que ese cheque lo retiene el banco y ese dinero salió de sus cuentas el mismo día.

Y si la pregunta iba dirigida a la procedencia del dinero en metálico, hay que tener en cuenta que si era "negro", obviamente no podía proceder de ninguna cuenta; y poco antes (fº 3) se había precisado que: el precio... al final cerraron en ochenta millones y pidieron que se escriturara en 20 millones; diciendo que era imposible aceptaron como máxima escrituración cuarenta millones... Le dijo a Jose Pedro que cómo se dedicaba este señor (el abuelo) a comprar y vender solares y le dijo que no tenía hijos, que era un señor muy mayor y que todo pasaría a los sobrinos y que tenía mucho dinero "en negro" por eso".

En consecuencia, insistiremos en que, aunque pueda reconocerse que las preguntas denegadas en este caso podrían tener relación con el tema controvertido, sin embargo, no cabrá concluir que fueran pertinentes, ni que tuvieran la influencia pretendida sobre el fallo, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar articula el motivo el recurrente por infracción del art. 24.2 CE y del principio de presunción de inocencia, y del principio pro reo, existiendo duda más que razonable que debió haber tenido en cuenta el Tribunal de instancia aplicando el principio in dubio pro reo, no existiendo prueba ni indiciaria, que fundamente su condena como cómplice del delito de estafa.

Y como motivo quinto insiste el recurrente en considerar infringido dicho precepto constitucional, en cuanto a la presunción de inocencia y del principio pro reo, respecto de la consumación delictiva.

La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003 , de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Para el recurrente no existe prueba ni indiciaria, que fundamente su condena como cómplice del delito de estafa, pues el hecho de acudir al banco a preguntar si podía cobrarse el cheque, no volviendo a cobrarlo con posterioridad, no es en sí mismo delictivo ni evidencia la más mínima intervención en los hechos. Ni tampoco respecto de que el delito, si existió se hubiere consumado y no hubiere quedado en mera tentativa.

Sin embargo, admitiéndose la presencia del recurrente en la sucursal bancaria -posiblemente porque quedó constancia gráfica de ello-, según relata el factum lo único que puede discutirse es la deducción que obtiene la Sala de instancia de los indicios que valora, en cuanto a la colaboración de aquél en la conducta defraudatoria llevada a cabo en este caso por el otro coacusado.

Y puede establecerse que en la ponderación de tales indicios no se ha obtenido una conclusión absurda o arbitraria, sino acorde con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pues, como hace constar el Tribunal a quo en su fundamento jurídico tercero, no resulta razonable la versión de los hechos ofrecida por aquél: cobrar unos honorarios de 400.000 ó 500.000 pts. por hacer una valoración de un solar, de manera verbal, y sin unos criterios adecuados, a juicio de la Sala de instancia.

Así, la presencia del recurrente en la sucursal bancaria para cobrar un cheque que no le correspondía, acompañando al otro acusado y llevando una fotocopia de un DNI de Jesús Luis, a nombre del que se había expedido del cheque, no estaba justificada. No resulta lógico que se presente a cobrarlo una persona distinta a aquélla a cuyo nombre está expedido un cheque de la cuantía del de autos (38.812.000 pts.) y en una sucursal bancaria distinta de aquélla en la que está ubicada la cuenta contra la que se extendió el documento mercantil.

Y, por lo que se refiere al acreditamiento de la entrega por parte de los compradores de los cuarenta millones de pesetas en metálico, como determinante de la consumación del delito, de la cuantía de la pena y de la responsabilidad civil subsiguiente, la Sala de instancia expone en su fundamento jurídico primero -fº 13 y 14- la prueba en que se ha basado para estimar acreditada dicha entrega, valorando, como constitucional y legalmente le esta atribuido, la declaración de los testigos que menciona, y que considera que dicen la verdad, atendiendo a las razones que igualmente explicita, con arreglo a las normas más rigurosas de la lógica.

Finalmente, por lo que al principio "in dubio pro reo" se refiere, hemos de decir, una vez más (Cfr STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ), que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3º del art. 850 de la LECr ., por falta de resolución en la sentencia de la pretensión formulada de que se tuviera en cuenta la atenuante analógica del art. 21.6º CP de dilaciones indebidas.

El recurrente alega que la petición estimación de la atenuante invocada se produjo en el escrito de modificación de conclusiones aportado el primer día de celebración del juicio oral, y que el Tribunal de instancia no lo tuvo en cuenta, no dando respuesta a tal petición.

Pues bien, tal aportación, que ha de calificarse de extemporánea y por ello inapropiada en el momento procesal referido, no consta ni en el rollo de la Sala de instancia, ni en el acta de la Vista. Solamente, en el momento oportuno para tal trámite, conforme a las previsiones del art. 732 de la LECr ., al término de la práctica de la prueba desarrollada en el Juicio Oral, sí existe referencia de que "la defensa 2 eleva a definitivas su calificación provisional aportada al comienzo de la Vista". Ello explica la confusión en que pudo incurrir la Sala de instancia al no tomar en cuenta una petición que no consideraba efectuada.

Siendo así, no podría apreciarse el motivo invocado, con los efectos procesales de devolución de la causa al Tribunal a quo, derivados; lo que, por otra parte, carecería de objeto una vez que se ha estimado el motivo tercero del anterior recurrente, cuyos efectos beneficiosos han de serle aplicados al recurrente actual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

Por ello, el motivo se desestima.

Como motivo sexto, plantea el recurrente existir infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 250.1.6ª, 63, 66.1ª y 70 CP. Se alega que le ha sido impuesta la pena de un año de prisión, así como la de inhabilitación y multa de cinco meses con cuota diaria de doce euros, sin motivarse, por lo que procedería de acuerdo con el art. 66.1ª CP aplicar el mínimo de seis meses de prisión y una multa con una cuota de dos euros diarios.

Sin embargo, tal falta de motivación de la cuantía de la pena finalmente impuesta no puede decirse que se haya producido, pues la sentencia traslada al recurrente, en el fundamento jurídico sexto, las mismas circunstancias personales y fácticas que aprecia en el otro acusado para justificar la imposición de la pena en la mitad superior del art. 250.1 CP .

Así la Sala precisa que: Respecto a Imanol, hay que tener en cuenta que el art. 63 del CP establece que a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. Por ello, partiendo de la pena impuesta para el autor material del delito y teniendo en cuenta que las circunstancias del hecho son perfectamente comunicables al cómplice (En este sentido STS de 7-3-2.003 ), se considera adecuado imponer las penas exactamente inferiores en grado, esto es, 2 años de prisión, con la pena accesoria prevista en el art. 56 del CP y 5 meses de multa.

Y mas adelante indica que: Por lo que se refiere a la cuota de multa, el propio acusado ha aportado una prueba documental referente a una diligencia extendida por la Unidad de Inspección nº 38 de Hacienda el día 21-5-2.002 en el curso de un procedimiento abierto a la sociedad Alberake S.L. de la que son representantes mancomunados el acusado y su cónyuge, en la que se pone de manifiesto unos sustanciosos beneficios derivados de la venta, precisamente, de fondos de inversión, por lo que se considera adecuada la multa de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53-1 del CP .

Por ello el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de los efectos beneficiosos que para este recurrente tenga la estimación del motivo quinto del anterior recurrente.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Jose Pedro, declarando de oficio las costas de su recurso; y a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Imanol, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.