STS 835/2003, 10 de Junio de 2003

El primero de los reproches lo apoya el recurrente en el art. 849-2º L.E.Cr. por error facti, sobre la base de los documentos que califica de auténticos y que designó oportunamente en el escrito de preparación del recurso.

1. Los documentos, que agrupa en cinco bloques, en su mayor parte carecen de tal carácter y ninguno de ellos posee la nota de literosuficiencia. En cualquier caso no respetan la doctrina jurisprudencial que sobre este particular ha ido construyendo esta Sala.

   Recordemos la Sentencia nº 496/99 de 5 de abril, que dice: "La reiterada doctrina de esta Sala vienen señalando como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personas por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

2. - La ausencia de concreción del aspecto documental que presuntamente contradice el factum, así como la parte del relato histórico que debe suprimirse, modificarse o completarse no ha sido objeto de las precisiones exigidas por la Ley. Por esa sóla razón formal el motivo no debería prosperar. No obstante examinaremos someramente cada uno de los bloques documentales propuestos por el censurante.

   En el primero hace referencia a las diligencias de investigación de la Policía Judicial, especializada en delitos cometidos en relación a la Tesorería de la Seguridad Social, al listado de empresas que gestionaba el acusado, y por último a solicitud y acta de entrada y registro en la gestoría del recurrente de fecha 9 de agosto de 1988.

   Recordemos en este momento el concepto de documento a estos efectos, según ha reiterado esta Sala. Por tales deben entenderse "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad" (S.S. nº 542 de 22 de marzo 2002 y 23-mayo 2003, entre otras).

   En base a tal concepto quedarían excluídos los documentos enunciados, a partir de los cuales no cabría realizar alteración alguna en hechos probados. Los documentos invocados tienen, todos ellos, una génesis interna o intraprocesal.

3. Pero lo más llamativo es que el recurrente se desvía de las posibilidades impugnativas del cauce procesal a través del cual actúa, y sus argumentos van dirigidos a demostrar que ni de las investigaciones policiales de las empresas, que en alto número gestionaba, ni de la entrada y registro efectuada en sus oficinas, ha surgido ningún dato incriminatorio que acredite la conducta por la que se castiga.

   Ni siquiera acude a la violación del derecho a la presunción de inocencia, pues no combate las pruebas existentes o la validez y regularidad de las mismas, sino que se limita a afirmar la existencia de contrapruebas que desvirtúan las de signo incriminatorio. Admite la realidad de ciertas irregularidades en las dos empresas afectadas, pero habiendo un gran número en las que no se produjeron anomalías, dirige las sospechas contra los propios empresarios, perjudicados, a todas luces improcedente, ya que a aquéllos no se les acusa de ningún delito.

   Tampoco merece atención el argumento, según el cual, por el simple hecho de no haber sido materialmente ocupado por la policia el sello bancario falso en su gestoria se niegue que dicho sello haya sido utilizado por él. Cualquier persona sensata, que utiliza un sello falsificado para cometer defraudaciones no lo guarda en un sitio en el que puede ser fácilmente descubierto. Por otra parte, el hecho probado no afirma que el sello en cuestión lo tuviera en su poder.

   El impugnante no puede realizar juicios de valor ni contraponer pruebas de descargo para descalificar la percepción o criterio formado por el Tribunal sobre el hecho y la culpabilidad del acusado, inatacable, por ser un cometido de la exclusiva competencia de dicho Tribunal (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

4. En el apartado segundo menciona el recurrente las fotocopias de los sellos del B.Central y certificado del mismo Banco acerca de la descripción de sello oficial durante los años 87 a 89.

   También en esta ocasión el censurante se aparta de las exigencias jurisprudenciales que deben concurrir en el reproche por error facti. Si con los documentos se pretende acreditar que se comete un error apreciativo por parte del Tribunal; lejos de ello invoca estos documentos, para privarles de eficacia o valor probatorio, pues la queja cuestiona la capacidad de acreditar la falsificación, en cuyo caso mal puede desvirtuar cualquier afirmación del factum.

   No obstante, de la relación entre las fotocopias autenticadas y el certificado bancario se desprende el carácter documental de dichos instrumentos. Pero si añadimos que los sellos oficiales se contrastan con los falsos, en el indicado instrumento, precisando la certificación cuál es el verdadero, fácilmente se comprenderá la fuerza probatoria del mismo. La afirmación del Tribunal de que el sello oficial utilizado por la entidad bancaria es distinto al empleado por el acusado para amañar los documentos queda reforzada por la alegación impugnativa del recurrente.

5. Bajo el nº 3º se señalan diversos folios de las actuaciones que contienen los impresos TC1 y TC2, bien originales bien fotocopias.

   La inoperancia de la impugnación se deduce de las conclusiones que el recurrente pretende extraer de tales documentos. En este sentido afirma que no acreditan ilícito penal alguno, posición acorde con la línea defensiva de valorar las pruebas, para terminar afirmando la inocencia del mismo. Ninguno de tales documentos afecta lo más mínimo al relato de hechos probados, cuya modificación debiera ser objeto del motivo.

6. En el apartado nº 4 del motivo se citan una pluralidad de documentos, todos ellos enderezados a acreditar la existencia de deudas, procedimientos administrativos o judiciales, frente a los empresarios afectados, como dato indiciario que les haría sospechosos de ser ellos y no el recurrente el autor de los ilícitos cometidos, objeto del proceso.

   Sigue valorando la prueba y más que esto buscando en la causa datos o elementos probatorios indiciarios dirigidos a sostener una acusación frente a los perjudicados, como medio de exonerarse de la responsabilidad penal que se le atribuye.

   Realmente la única razón que el motivo consiente es la modificación del factum con objeto de que producidas determinadas alteraciones en el mismo no pueda ser subsumida la conducta que refleja en los preceptos penales sustantivos que se aplican. Mas, lo que resulta a todas luces improcedente, es la realización de juicios de valor acerca de quién pudo ser autor de las falsedades y estafa que se produjeron.

7. Por último, en el nº 5º, alude al informe pericial caligráfico.

   Tampoco en esta ocasión pretende demostrar error alguno deslizado en el relato histórico sentencial, en el sentido de que tal sello falsificado no se estampara en los impresos a que dicho relato se refiere, sino para acreditar algo que el informe no expresa, esto es, "que si el recurrente hubiera querido urdir un plan para quedarse con dinero hubiera efectuado más alteraciones" o utilizaciones del sello falso, al objeto de conseguir mayor cantidad de dinero, si ese hubiera sido el propósito que le guiaba.

   Lo único, que con tal aseveración consigue o pretende conseguir es apuntar un argumento, cosa que debió hacer en la instancia, para que el Tribunal alcanzara una determinada convicción, que en este caso, sería la de considerar inocente al recurrente. Pero acreditados unos hechos, que el factum explicita, es imposible al Tribunal de casación llevar a cabo una nueva valoración de las pruebas. Los indicios y argumentos de todo orden, favorables al recurrente, al no haberse producido una nueva celebración del juicio, no pueden ser objeto de una valoración por este Tribunal de casación, a falta de la inmediación precisa para resolver en el sentido que el censurante pretende. De ahí los estrictos y limitados cauces procesales que las leyes preven en el recurso extraordinario de casación. Los hechos probados, afirmados por el Tribunal de instancia, sólo pueden alterarse descubriendo errores fácticos, deducidos de documentos que por su literosuficiencia impongan, de modo inexorable, una realidad, indebidamente desatendida por el Tribunal sentenciador.

   El motivo debe desestimarse.

En el ordinal correlativo y al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de los arts. 392, en relación a los arts. 390-1º y 2º, 74 y 77 y del 252, en relación a los 249, 250.6 y 74, en lugar de aplicar el art. 307, todos ellos del C.Penal.

1. Comienza por afirmar que en el supuesto de autos no concurren los elementos para configurar el delito de falsedad. Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que son tres los elementos que deben concurrir para alumbar un tipo penal de esta naturaleza:

   1. elemento objetivo o material, consistente en la realización de una mutación de la realidad (mutatio veritatis), por alguno de los procedimientos que el art. 390 enumera.

   2. que tal mutación recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para surtir los efectos propios en el ámbito de las relaciones jurídicas a donde iba destinado. En este sentido deben excluirse los mudamientos de verdad inocuos o intrancendentes para la finalidad del documento.

   3. elemento subjetivo o dolo falsario, que consiste en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

2. De esos tres elementos el censurante niega gratuitamente dos de ellos, y decimos de forma gratuita, porque se aparta abiertamente del tenor de los hechos probados, a los que se debe pleno respeto y acatamiento, a la vista del cauce procesal que se utiliza.

   Manifiesta no haber actuado con dolo falsario, cuando en el factum se dice que el acusado "confeccionaba dos boletines distintos de cotización, uno lo presentaba en las entidades bancarias dirigido a la Tesorería de la Seguridd Social en el que declaraba bases de cotización inferiores a las auténticas, realizando deducciones a la cuota por ILJ (bajas por enfermedad o accidente laboral) a diferentes trabajadores, los cuales realmente estaban en activo..... mientras que a los empresarios las entregaba fotocopias de la TC1 y TC2 que correspondían a las cotizaciones reales que tenía que haber liquidado, las cuales eran superiores a las verdaderamente ingresadas".

3. Del relato histórico precedente se descubre una actividad consciente y premeditada, dirigida a la elaboración de dos juegos de impresos, con propósito de crear una apariencia irreal tanto a la Seguridad Social como a su cliente, como medio de apoderarse de las cantidades que le eran entregadas, y desde luego tal conducta es imposible realizarla, sin la concurrencia de ese dolo falsario que el censurante, sin base ni fundamento, echa en falta.

   Tampoco estima concurrente en el hecho un aspecto del segundo de los requisitos precitados, cual es, la incapacidad para surtir efectos en el tráfico jurídico. El recurrente, contempla con miopía las relaciones que configuran la totalidad del fenómeno criminal enjuiciado y califica de "domésticas" las relaciones entre el propio acusado y el cliente.

   Pero tal modo de razonar no es aceptable, al ignorar las relaciones falsarias creadas frente al ente público de la Seguridad Social, fijando su atención exclusivamente en el cliente.

   Pues bien, incluso dentro de la relación profesional privada de gestión de negocios, no puede considerarse la falsedad realizada como mero documento interno sin proyección en las relaciones jurídicas y sin posibilidades de que terceros lo tomen en consideración, ya que pasa a formar parte de la documentación empresarial, pudiendo repercutir en el estado de cuentas, en sus relaciones con Hacienda, etc.

   Pero además lo que no puede silenciarse es la entrega de los ejemplares tanto en el Banco como en las Oficinas de la Tesorería de la Seguridad Social, en donde pasan a formar parte de un expediente administrativo, con todas las consecuencias jurídicas, propias de un documento oficial.

4. Dentro de este apartado estima que la materialización de la conducta falsaria debe incardinarse en el apartado 4 del art. 390 del C.Penal, y como tal, al ser realizada por particular, impune, según proclama el art. 392 del mismo cuerpo legal.

   Mas, no se trata de realizar manifestaciones en un documento desajustadas a la realidad. Podrían calificarse así, si las afirmaciones falsas las hubiera realizado el propio empresario interesado. Tambien alcanzarían a la conducta desplegada por el recurrente personalmente y en propio beneficio, y que consta en la primera parte del factum, respecto a la que el Tribunal realizó la adecuada calificación, subsumiéndola en el art. 307 del C.Penal, declarándola atípica (fraude a la Seguridad Social) por no alcanzar la cuantía de las cuotas defraudadas 10 millonoes de pesetas.

   En definitiva, lo que el recurrente realizó fue la confección, elaboración o creación de un documento fruto de su inventiva, que tenía todas las apareciencias de auténtico, tanto frente a la Seguridad Social (que el recurrente parece olvidar), como frente a sus clientes empresarios. La subsunción habría que insertarla en el número primero o segundo del art. 390, y no en el cuarto.

   Concluyendo este apartado impugnativo podemos afirmar que el juicio de subsunción en los preceptos referidos fue correctamente realizado, no siendo aplicable el art. 307 del C.Penal.

5. Sigue afirmando el recurrente que no nos hallamos ante un verdadero documento a efectos de calificar como delictiva su conducta, ya que las fotocopias no merecen tal calificativo.

   Esta Sala ha afirmado insistentemente que para que dichos soportes materiales (art. 26 C.P.) constituyan documento deben cumplir una triple condición:

   1) ser atribuibles a una o más personas aunque no estén firmados.

   2) tener capacidad para producir efectos en el tráfico jurídico.

   3) estar destinados a dicho tráfico, bien desde su creación (documentos intencionales), bien con posterioridad (documentos ocasionales).

   A su vez, el documento debe cumplir tres finalidades:

   1. la perpetuadora, en cuanto fijación material, con vocación de permanencia, de unas manifestaciones de pensamiento.

   2. la probatoria, al haberse creado el documento para acreditar o probar algo.

   3. la garantizadora, según la cual el documento sirve para asegurar que la persona identificada en el mismo es la que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

   Así pues, es obvio, que una fotocopia puede tener pleno valor documental, como ha tenido oportunidad de proclamar esta Sala, si las circunstancias subjetivas y objetivas en las que se utilizan las fotocopias son hábiles para generar plena confianza en su autenticidad (S.T.S. 13-3- 90 y 18-11-91, entre otras).

   Pero realmente, lo cierto y verdad es que no nos hallamos ante una simple fotocopia. La precisión terminológica del factum no afina mucho. Para referirse a la TC1 y TC2, en unas ocasiones los llama fotocopia, en otras ejemplares, y en otras boletines de cotización.

   En el fondo se trata, como puede comprobarse por el examen del propio documento (vía art. 899 L.E.Cr.) de cuatro ejemplares o cuerpos documentales autocopiativos, los cuales merced al mecanismo del calco, lo escrito en el primero de dichos ejemplares resulta impreso en las demás copias, que no fotocopias, al objeto de darles un destino diferente (copia para el interesado, para la entidad bancaria, para los organismos oficiales).

   En conclusión, podemos definitivamente afirmar que nos hallamos ante verdaderos documentos, siendolo cualquiera de los cuatro ejemplares autocopiativos.

6. Todavía avanzando un poco más en el capítulo de las impugnaciones, el recurrente considera que tales documentos deben merecer la calificación de privados y no de oficiales.

   Nuestro Código Penal de 1995, persiste como en el precedente en mantener la clasificación entre documentos públicos, oficiales y mercantiles, que resulta un tanto perturbadora. Primero porque no los define; y segundo, porque no es fácil hallar la nota diferenciadora entre el documento público y oficial, que por lo demás, somete a igual tratamiento penológico.

   La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina científica viene distinguiendo, en trance de efectuar una delimitación conceptual de documento oficial, entre documentos oficiales que lo son por la persona o ente que los crea, al transmitirle especiales dosis de credibilidad y los que merecen tal calificativo por el destino o efectos que están llamados a desarrollar.

   Desde el primer punto de vista documentos oficiales serían, los que provienen de las Administraciones públicas (Estado, Comunidades autónomas, Provincia o Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir los fines institucionales (S.T.S. 8-11-99); o bien todos aquellos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito y los que provienen de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración pública (S.T.S. 10.10-97).

   En orden a la consideración de ciertos documentos, por su origen privados, pero oficiales por su destino, en cuanto destinados a la incorporación a un proceso o expediente adminsitrativo, es consecuente hacer referencia a los puntos de vista sostenidos por esta Sala a partir de 1990. Son los siguientes:

   1. lo determinante para calificar un documento es su caracterización originaria, previa a la incorporación al expediente. Lo decisivo será, pues, la naturaleza del documento en el momento de realizar la maniobra mendaz.

   2. las manipulaciones o actuaciones falsarias producidas con posterioridad a su incorporación al expediente, registro u oficina pública, deben merecer el calificativo de falsedades en documento oficial.

   3. la calificación de documento privado, cuando se falsifica antes de la incorporación a un expediente judicial o administrativo, lo es precisamente porque el autor no preveyó tal destino al falsificar, ni lo tenía predeterminado el documento por sus características. Pero existe una importante excepción: cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial.

7. Trasladando tal doctrina a nuestro caso, resulta lo siguiente:

   1. los ejemplares TC1 y TC2, los facilita la Tesorería de la Seguridad Social y obedecen a un formato o modelo uniforme y con contenidos específicos a cumplimentar, y sólo tienen como único fin o destino (para ello fueron creados), el de incorporarse a un expediente administrativo donde deben surtir los efectos pertinentes.

   2. En tal sentido los cuatro ejemplares autocopiativos son documentos oficiales, ya que reflejan en el impreso, las cuotas correspondientes a satisfacer a la Seguridad Social, una realidad jurídica oficial, que justifica y proclama el propio ejemplar que al interesado se entrega.

   3. Sin embargo esto sería así, si el gestor le hubiera entregado al empresario perjudicado el ejemplar que le correspondía. Pero el acusado, lejos de obrar de tal guisa, confeccionó otro juego de impresos, desechando tres de ellos (no tuvieron, por tanto, acceso a organismo público), entregando el último al cliente, con la estampación de un sello falsificado.

      En tal sentido, perfectamente podíamos afirmar que el documento es privado, pues desde el inicio sólo tuvo como único destino el particular. Ahora bien, los entregados en la entidad bancaria y en las oficinas de la Tesorería de la Seguridad Social, amañados por el acusado, sí merecen el calificativo de oficiales.

   4. por consiguiente la falsedad continuada de documentos privados (los entregados al cliente) debe quedar embebida en la falsificación, también en continuidad delictiva, de documentos oficiales (los depositados en la Tesorería, coincidentes con los entregados en el Banco).

8. Por último y en el mismo motivo, el censurante invoca la vulneración del principio acusatorio. Independientemente de la incorrección formal en el modo en que se hace la queja, no puede obtener favorable acogida.

   El acusado, partiendo de que no existe falsificación, porque no merecen la calificación de documentos los utilizados y alterados por él para obtener el lucro ilícito perseguido, y al haberse acusado por tal delito en concurso ideal con otro de apropiación indebida, al no existir tal fenómeno concursal, no puede, a su juicio, condenarse exclusivamente por el delito base de apropiación indebida.

   El Mº Fiscal ha calificado, en bloque, correctamente, por todos los delitos y así lo hizo constar en el escrito que configuró el definitivo objeto procesal (conclusiones definitivas), por lo que aunque alguno de los preceptos teóricamente no resultaran aplicables, ello no debe obstar al resto de las conductas imputadas.

   Consecuentes con todo lo dicho, procede desestimar el motivo en todas sus vertientes impugnativas.

Amparado en el art. 849-1 L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del art. 252, en relación al 249, 250.6 y 74, todos del Código Penal, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia.

1. El propio planteamiento del motivo encierra una contradicción y le condena al fracaso. Si realmente el recurrente hubiera querido articular un motivo por corriente infracción de ley, no se comprende cómo rechaza el relato fáctico, apartándose de él, al afirmar que no existe prueba de cargo que pueda acreditar la entrega previa de las cantidades que se dicen apropiadas.

   El recurrente hace una valoración paralela de la prueba, enumerando un cúmulo de datos o elementos probatorios, que se enfrentan o contraponen a las pruebas de que se sirvió el Tribunal sentenciador para condenar, y a las que concedió prevalencia, para estimar culpable al recurrente.

   En suma, termina haciendo la inconcebible afirmación de que los empresarios son los verdaderos culpables de la defraudación, ya que nunca entregaron las cantidades que se dicen apropiadas y nunca fue investigado su comportamiento en la instrucción.

2. Ante tales inusuales afirmaciones el motivo decae inexorablemente. Pretende el censurante, procediendo así, constituirse ante el Tribunal de casación, en acusador de los perjudicados, testigos en el proceso. Trata de buscar elementos de prueba, susceptibles de interpretaciones espurias, como mecanismo para demostrar su inocencia, y consiguiente culpabilidad de sus clientes engañados.

   El respeto a los hechos probados lo impide abiertamente.

   Por otra parte, el Tribunal dispuso de una cualificada prueba de cargo, que no se reduce, como el impugnante sostiene, a los testimonios de los dos perjudicados.

   Así, el Tribunal fundó la culpabilidad del acusado, entre otros, en los siguientes elementos probatorios de cargo, que desarrolla en el fundamento jurídico tercero:

   1. declaraciones testificales de Andrés y de Adolfo .

   2. declaración del representante de Barama, Ramón Aparicio Cuevas.

   3. testimonio de Inocencio .

   4. prueba documental, que evidencia la utilización del sello bancario falsificado.

   5. confirmación bancaria de la inautenticidad del sello utilizado.

   6. el hecho mismo de que siendo las tres empresas perjudicadas gestionadas por el acusado, en todos los documentos oficiales se utiliza el mismo sello.

   7. la consideración elemental de que ingresando el empresario menos de lo procedente, en cualquier momento, podía ser requerido para el pago del resto, sin que le relevara de ello la actuación de un gestor que él mismo eligió (culpa en eligendo). En realidad, imputar unos hechos a un tercero, no evitaba el pago de las pertinentes cotizaciones de la empresa en cuestión.

   Con todos esos datos, es posible alcanzar razonablemente las conclusiones valorativas obtenidas por el Tribunal sentenciador, que se acomodan plenamente a las leyes de la lógica y de la experiencia, todo ello en uso de la potestad exclusiva y excluyente que le corresponde a la hora de valorar la prueba (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   El motivo no puede prosperar.

Con defectuosa técnica procesal, en el cuarto de los motivos, alega conjuntamente, cuando debieron ser objeto de motivos diferentes, la infracción del art. 22-8, en relación al 136 del C.Penal, la indebida aplicación del art. 250.6, y la infracción del derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas (art. 24-1 C.E.).

1. Respecto a la primera de las quejas, referida a la concurrencia de la agravante de reincidencia, debe merecer parcial estimación.

   Los delitos por los que fue ejecutoriamente condenado se referían a:

   -falsedades, con sentencia firme de fecha 23-febrero-84.

   -estafa (contenida en el mismo capítulo que el delito de apropiación indebida y de la misma naturaleza) con sentencia declarada firme el 2 de septiembre de 1985.

   A falta de datos referidos a la fecha en que el acusado cumplió la condena, debe partirse de la que poseemos y a ella añadirle el tiempo de rehabilitación, que conforme al art. 136-2.2º C.Penal, es de tres años. Nada consta sobre la satisfasción de responsabiliades civiles que el mismo artículo exige.

   Trasladando lo referenciado a las conductas nucleares delictivas, reflejadas en el factum, resulta que estas tenían las siguientes fechas de ejecución:

   - ap. A):

   - de enero de 1988 a febrero de 1989.

   - no se hacen liquidaciones en abril de 1988 y enero de 1989.

   - diferencias de liquidaciones con la Seguridad Social, durante 1988.

   -Ap. B):

   - marzo a agosto de 1987, y noviembre de ese mismo año.

   - enero y febrero, y desde junio a noviembre de 1988.

   - diferencias de cotización a la Seguridad Social durante 1988.

   -Ap. C):

   - enero de 1989.

2. De los datos reseñados debidamente contrastados se desprende que el acusado se hallaba rehabilitado por el transcurso del tiempo, en lo atinente al delito de falsedad.

   El motivo, en este particular, deberá estimarse, aunque carezca de virtualidad para influir en la pena, pues resulta indiferente apreciar la reincidencia en documento oficial, que determinaría la imposición de la pena en su mitad superior -que también debería imponerse por razón de ser el delito continuado- cuando la pena resultante (art. 292, en relación al 390-1º y 2º C.P.) debe ser conjuntamente considerada con el delito de apropiación indebida, por hallarse en relación de concurso medial (art. 77 C.P.) y ser más favorable la imposición de la pena del delito de apropiación que debe aplicarse en su mitad superior.

3. No se produce, por el contrario, la rehabilitación respecto al delito de apropiación indebida, ya que habiendo sido ejecutoriamente condenado el 2 de septiembre de 1985, la práctica totalidad de las conductas reflejadas en los hechos probados se desarrollan en los años 1987, 1988 y 1989, en este último año referida simplemente al mes de enero.

   Como quiera que nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva, tal delito comenzó a cometerse en 1987, en cuyo proyecto criminal se incluían las particulares apropiaciones realizadas, abrazadas por ese dolo unitario caracterizador de este fenómeno delictivo.

4. En segundo término, y en el mismo motivo, el impugnante cuestiona la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6, por entender que el Tribunal sentenciador no respetó la doctrina de esta Sala, según la cual, la continuidad delictiva tiene una regla especial penológica para los delitos patrimoniales, pudiendo el Tribunal recorrer la totalidad de la duración de la pena impuesta en el subtipo.

   En este caso, amén de la regla penológica, concurriría una razón complementaria, integrada por la no vulneración del principio "non bis in idem". En efecto, las diversas sustraciones individualmente ejecutadas se han fusionado para convertir la apropiación indebida simple en un subtipo cualificado. No puede operar el mismo fenómeno para intensificar de nuevo la pena, por razón de la continuidad delictiva.

   El Tribunal, de acuerdo con los presupuestos jurídicos de los que partía, impuso correctamente la pena.

   Así, el subtipo agravado del art. 250.6 C.P. se halla castigado (amén de con una multa) con pena privativa de libertad que discurre entre el año y los 6 años de prisión. Sobre esta horquilla penológica habría que computar las falsedades (continuadas), como medio para cometer el delito de apropiación, en concurso instrumental (art. 77), lo que hace que la pena se imponga en su mitad superior, es decir, de 3 años y 6 meses a 6 años. Sobre este nuevo marco penal, incidiría la agravante de reincidencia, estimada en la apropiación indebida, que obliga a imponer la pena, a su vez, en su mitad superior, esto es, desde 4 años y 9 meses a 6 años; y ese mínimo legal es el que se impuso.

5. Sobre ese mismo precepto (art. 250.6 C.P ) el recurrente combate su aplicación, por considerar que no se dan, cumulativamente, las tres situaciones normativas que el precepto refiere:

   - valor de la defraudación.

   - entidad del perjuicio.

   - situación económica en que se deje a la víctima y a su familia.

   La Sentencia de esta Sala nº 2381 de 14 de diciembre de 2001, resuelve la cuestión en los siguientes términos. Nos dice: "si bien es cierto que ese artículo del Código emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 235 relativo al hurto, la verdad es que para la interpretación del 250,6 no nos podemos detener en la simple interpretación literal o gramatical del mismo, pues de ser así, y entre otras consecuencias, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación econòmica. Por eso la hermenéutica a emplear en estos supuestos ha de partir de una interpretación lógica y finalista del precepto y en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2000 nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado, ya que: a) parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250, relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. b) porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto".

   La doctrina referenciada excluye cualquier error aplicativo de la norma, en el aspecto combatido.

6. Finalmente y también incluso en el mismo motivo casacional alude a la consideración de las dilaciones indebidas producidas en la causa, al objeto de suavizar la pena impuesta, circunstancia que el Tribunal "a quo" no tuvo en consideración.

   No concretando el cauce legal que permitiría reflejar el hecho alegado, en aras a una inequívoca voluntad impugnativa entendemos adecuado tratar de considerar la cuestión desde la perspectiva de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pues de no ser así, la influencia en una posible rebaja de la pena, fruto del arbitrio individualizador del juzgador, no podría alcanzar pena menor a la de 4 años y 9 meses, que es la que se impuso.

   En nuestra hipótesis, el recurrente no propuso formalmente en la instancia tal atenuación en sus escritos calificatorios (provisional o definitivo).

   En tal caso, este Tribunal de casación ha admitido la posibilidad estimatoria cuando:

   -las partes procesales hayan tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente la cuestión, de forma directa o indirecta, en el juicio oral.

   - y a su vez, el órgano jurisdiccional de instancia haya elevado a los hechos probados el sustrato fáctico de la misma, de tal suerte que de aquél se deduzcan todos y cada uno de los elementos constitutivos de la atenuación.

7. Trasladando la idea al supuesto concreto resulta que, de los debates del plenario, el Tribunal dejó reflejado en la sentencia el tiempo transcurrido desde que se incoaron las diligencias (no desde que se cometieron los delitos, que fue en época anterior), hasta la fecha de celebración del juicio, que tuvo lugar 12 años después aproximadamente, lo que, en principio, resulta insólito e injustificado.

   No obstante, los condicionamientos de la atenuación analógica no dependen exclusivamente del escueto dato del periodo temporal en que se haya desarrollado la tramitación procesal.

   En tal sentido merece recordarse la S.T.S. nº 261 de 19 de febrero de 2003, que invocando a su vez la nº 1842 de 28 de diciembre de 1999, nos dice: "..... constituye uno de los derechos fundamentales de todo justiciable el de ser juzgado en un plazo razonable (v. art. 24.2 C.E.) pero la expresión legal «dilaciones indebidas» constituye un «concepto indeterminado», para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse, ni con la duración global de la causa, ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales, y, por otra parte, demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24.1 C.E.), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitación de la misma con objeto de que el órgano jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada".

8. En nuestro caso y acudiendo a los autos originarios por la vía que autoriza el art. 899 queda evidenciado que desde la iniciación de la causa por el Juzgado de Órgiva en 1989, hasta dictar sentencia en la instancia (30-octubre-2001) ha transcurrido mucho tiempo, durante el cual han existido abundantes lapsus sin proveer o impulsar el procedimiento (periodos de varios meses), alguno de tales espacios temporales resulta sorprendente, como se aprecia en la ausencia de impulso desde la providencia del Juzgado de Órgiva de 16 de mayo de 1995 hasta el auto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, de fecha 18 de diciembre de 1997, más de 2 años y medio.

   El asunto no reviste especial complejidad y el acusado no llevó a cabo actuación alguna que pueda calificarse de dilatoria, estando en todo momento a disposición de la justicia.

   Por el Mº Fical se aduce que se produjo una cierta pérdida de tiempo por el hecho de haber sido enjuiciados los hechos, en un primer momento, ante el Juzgado de lo Penal, para luego, terminar estimando los Tribunales la competencia de la Audiencia Provincial .

   Pero es que además fue el propio recurrente el que en momento procesal oportuno instó e interesó del organo jurisdiccional la celebración del juicio ante la Audiencia, pretensión que fue inicialmente desestimada, para luego, a través del correspondiente recurso, reconocer la competencia objetiva de la Audiencia Provincial. La dilación no la produjo el postulante, sino el órgano jurisdiccional que desatendió una pretensión plenamente ajustada a derecho.

9. De acuerdo con lo dicho procede estimar también este submotivo y computar a la hora de imponer la pena la atenuación analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6º, en relación con los nºs. 4º y 5º C.P.), por cuanto el largísimo e incomprensible espacio temporal en que se desarrolló el proceso, siempre determina la reducción del nivel de exigencia de pena (necesidad de pena), cuya función retributiva o represiva resulta en buena medida desvirtuada, o, cuando menos, debilitada.

   El submotivo debe estimarse.

El homónimo ordinal con igual cauce procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.) estima indebidamente aplicados los arts. 109 y 110 del C.Penal.

El recurrente parte de una falsa premisa. Nos dice que los hechos que se le imputan no son constitutivos de delito y en ausencia del mismo, no cabe exigir responsabilidad civil. Añade que no se ha acreditado judicialmente las entregas de dinero, lo que hace no deban reputarse probadas las apropiaciones realizadas.

Tales argumentos resultan totalmente improsperables, al prescindir del relato de hechos probados que refleja todo lo contrario. De ahí que el alegato que debió ser objeto, en su momento, de la correspondiente inadmisión (art. 884-3º L.E.Cr.) se convierta ahora en causa de desestimación del motivo.

Por infracción de Ley y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., protesta, en último término, por entender infringidos los arts. 123 y 124 C.P. al incluir en la condena en costas las causadas por la acusación particular.

1. El recurrente considera superflua la intervención de la acusación siempre a caballo del Mº Fiscal, queja no admitida por el Tribunal de instancia, toda vez que la Seguridad Social participó en el proceso controlando las decisiones del órgano jurisdiccional que como tal perjudicada le afectaban directamente, a la vez que aportaba material probatorio para la adecuada y justa decisión del asunto.

   La Sentencia nº 1092 de 10 de junio de 2002 condensa la doctrina sobre este particular, en los siguientes criterios:

   "1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995).

   2) La condena en costas en el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

   3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

   4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

   5) La condena en costas no incluye las de la acción popular"

2. A la vista de la anterior doctrina no puede calificarse de indebida la aplicación de los preceptos que se reputan infringidos. La actuación de la acusación particular no puede tildarse de inútil u opuesta frontalmente a las tesis de la sentencia.

   La hipótesis que nos concierne no constituye un caso excepcional que deba excluirse de la regla general consagrada en el art. 123 y ss. del C.Penal.

   El motivo debe rechazarse.

   Las costas deben declararse de oficio, conforme dispone el art. 901 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   III.