STS 1151/2010, 17 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Diciembre 2010
Número de resolución1151/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha diez de diciembre de dos mil nueve . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Ezequias , representado por la procuradora Sra. Galán Padilla, Justino , representado por la procuradora Sra. Fernández Tejedor y Saturnino , representado por la procuradora Sra. Rodríguez Crespo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Benidorm, instruyó procedimiento abreviado nº 43/2009, por delito de tráfico de drogas contra Ezequias , Justino , Saturnino , Juan Miguel y Bienvenido , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha diez de diciembre de dos mil nueve , con los siguientes hechos probados: Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "En virtud de Auto de intervención telefónica del nº NUM000 , usado por el acusado Ezequias , se llegó a la conclusión de que el mismo preparaba la redistribución de una importante partida de Hachís, existente en Alicante, junto con los demás acusados, Justino , Juan Miguel y Saturnino ; a tal efecto el día 10 de Octubre de 2.005, Ezequias desplaza a Alfas del Pí junto al acusado Justino , entrevistándose éstos con el también acusado Juan Miguel , titular este del almacén sito en la partida de Planet números 165y 166, complejo industrial de Altea. A las 0'09 horas del día 11 de Octubre se procedió por funcionarios de la Policía Nacional a la entrada en la citada nave ocupándose en el interior de la furgoneta matrícula .... LBF , 108 fardos de arpillera conteniendo Hachís con un peso total de 3.199.610 kilos y un grado de pureza expresado en THC comprendido entre el 4'56% y el 22%, siendo su precio en el mercado de 4.317.200€. A los detenidos, Ezequias , Justino , Juan Miguel Y Saturnino , les fue incautado un total de 1.165€ procedente de la actividad ilícita anterior. No se ha acreditado que el acusado Bienvenido tuviese participación alguna en los hechos. Juan Miguel , al intervenirse la droga en la nave de su propiedad, colaboró de forma activa con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, admitiendo su participación en los hechos y facilitando datos que favorecían la investigación. Era consumidor habitual de hachís, desde los 17 años de edad, lo que determinaba una merma de sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anularlas totalmente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Ezequias , Justino , Saturnino y Juan Miguel , como autores responsables de un delito de Tráfico de Drogas, de sustancias que no causan grave daño a la salud y extrema gravedad, con la concurrencia en Juan Miguel de la atenuante de drogadicción y analógica de arrepentimiento como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN para Ezequias , Justino y Saturnino , y 3 AÑOS DE PRISIÓN para Juan Miguel , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una MULTA de 8.634.400 € para los tres primeros y MULTA de 4.317.200 € para Juan Miguel , y al pago, cada uno de los acusados, de una quinta parte de las costas procesales. Se ABSUELVE a Bienvenido del delito de Tráfico de Drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio una quinta parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

    Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

    Requiérase a Juan Miguel al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 1 mes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ezequias , Justino y Saturnino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    1. Ezequias : PRIMERO.- Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 18.3 de la CE , respecto a la garantía del secreto a las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, con el efecto previsto en el art. 11.1 de la LOPJ. SEGUNDO .- Vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE. Presunción de inocencia. TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de norma jurídica de carácter sustantivo, art. 238.3 de la LOPJ. CUARTO .- En virtud del art. 849.1 de la LECrim , por infracción (aplicación indebida) del art. 370 del CP .

    2. Saturnino : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 18.3 de la CE , del cual se deriva y tiene como resultado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art 24 CE ), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y al principio de legalidad (25.1 CE). SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, conforme a lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim , ya que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 851.2 de la LECrim , puesto que en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 851.3 de la LECrim , ya que en sentencia no se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa. Por infracción de Ley conforme al art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368, 370 y 374 del CP .

    3. Justino : PRIMERO.- Al amparo del art. 849 de la LECrim, y por la vía de sus ordinales 1º y 2º , por nulidad de las actuaciones por considerar ilegales las intervenciones telefónicas realizadas por la policía. SEGUNDO.- A tenor del art. 849 de la LECrim, y por la vía de su ordinal 2º , error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- En virtud del art. 852 de la LECrim , respecto del art. 18.3 de la CE, (A ) por violación de las comunicaciones en especial de las telefónicas, (B) respecto del art. 24 de la CE por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante condenó, en sentencia dictada el 10 de diciembre de 2009 , a los acusados Ezequias , Justino , Saturnino y Juan Miguel , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, de sustancias que no causan grave daño a la salud y con extrema gravedad, con la concurrencia en Juan Miguel de la atenuante de drogadicción y analógica de arrepentimiento como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión para Ezequias , Justino y Saturnino , y 3 años de prisión para Juan Miguel , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 8.634.400 € para los tres primeros y otra de 4.317.200 € para Juan Miguel , y al pago, por cada uno de los acusados, de una quinta parte de las costas procesales. Se absolvió a Bienvenido del delito de tráfico de drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio una quinta parte de las costas causadas. Y se decretó el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

Los hechos objeto de condena se sintetizan en que los acusados prepararon un alijo de 108 fardos de arpillera que contenían 3.199,610 kilos de hachís, con un grado de pureza expresado en Tetrahidrocannabinol comprendido entre el 4'56% y el 22%, siendo su precio en el mercado de 4.317.200€. La sustancia les fue intervenida el día 11 de octubre de 2005 en una nave industrial ubicada en Altea (Alicante).

Contra la referida sentencia formularon recurso de casación los acusados Ezequias , Justino y Saturnino .

  1. Recurso de Ezequias

PRIMERO

1. En el motivo primero se invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ). A este respecto alega el recurrente que la intervención se acordó sin que concurrieran indicios concretos de una actividad delictiva, operando el juez con meras suposiciones de la Guardia Civil, con informaciones anónimas y con noticias confidenciales. También aduce que no se notificó el auto de intervención telefónica al Ministerio Fiscal y que tampoco se adoptó la resolución en el marco procesal de unas diligencias previas.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

    Y en lo que respecta al tema concreto de las noticias confidenciales y las informaciones anónimas , la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero , establece que la alusión a "noticias confidenciales", aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales. El hecho de que el carácter confidencial de la fuente de información no invalide automáticamente la existencia objetiva de los hechos o circunstancias que constituyen el contenido de las informaciones que aportan, no significa paralelamente, que, en ausencia de cualquier otro dato, circunstancia o elemento de convicción que corrobore la existencia de la realización del delito investigado y la conexión de la persona investigada con el mismo, las "noticias confidenciales" puedan valorarse como elemento de convicción suficiente para sustentar las sospechas.

    Y en la STC 184/2003, de 23 de octubre , se dice que la existencia de un escrito anónimo de denuncia, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión.

    Esta Sala de Casación ha precisado que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciante, como exige el art. 268 LECrim , pero puede ser un medio de recepción de la " notitia criminis " que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . ( STS 1488/2005, de 13-12 ). Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideran fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales. La existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquélla, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STS 416/2005, de 31-3 ). Igualmente, no será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida ( STS 457/2010, de 25-5 ).

  2. La aplicación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se enjuicia impide declarar la nulidad del auto dictado por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, el 5 de agosto de 2005 , en el que se acordó la intervención de dos teléfonos móviles en virtud del oficio policial presentado en el referido juzgado el día anterior.

    El recurrente argumenta, en primer lugar, que en el oficio policial se hace referencia a "canales propios de información", expresión que equipara a una información anónima o a una noticia confidencial que en ningún caso legitimarían la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción de Algeciras. Sin embargo, el examen de las actuaciones permite comprobar que a partir de la información recibida la policía inició una investigación centrada en vigilancias y seguimientos que proporcionaron datos indiciarios suficientes para sustentar la medida.

    En efecto, en los folios 192 y ss. de la causa consta un oficio policial en el que se describen los seguimientos y vigilancias realizados a varias personas que, en principio, aparentaban tener estructurada una red de acopio y distribución de sustancias estupefacientes en la zona de Algeciras. En el oficio se individualizan una serie de sujetos, unos establecimientos de "Todo a cien" que califican los agentes de lugares idóneos para ocultar bienes y recibir mercancía que pudiera estar relacionada con el tráfico de sustancias. Se especifican algunos contactos entre los sujetos vigilados, especialmente en el centro comercial de "El Corte Inglés" de Algeciras, en los que los agentes perciben gestos presuntamente relacionados con la oferta de algún producto para comprobar su calidad. Y, finalmente, centran sus sospechas en un tal Doroteo , que sería la persona encargada de la labor distribuidora de la sustancia estupefaciente, auxiliado por una tal " Ofelia ", cuyos datos personales se desconocen, pero que sería la persona de confianza del anterior y que intervendría directamente en la distribución de las sustancias en la zona.

    Se solicita en el oficio la intervención de dos teléfonos móviles que, al parecer, utiliza el tal Doroteo , autorización que es acordada por auto de 5 de agosto de 2005 por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras (folios 197 y ss. de la causa).

    El recurrente alega que en el oficio se centraba la investigación en la distribución de cocaína y posibles drogas de diseño y que, en cambio, lo hallado después fue un importante alijo de hachís, y también se aduce que la investigación relativa al tal Doroteo no arrojó un resultado positivo, pues quien afloró como usuaria de los teléfonos fue " Ofelia ".

    Ante las objeciones de la parte recurrente, conviene recordar y subrayar que en el oficio policial ya se hacía especial hincapié en que una de las personas que distribuía las sustancias estupefacientes era la tal " Ofelia ", que figuraba como persona de confianza de Doroteo . Y así se plasmó de forma específica en el auto que autorizó la intervención telefónica (folio 199 de la causa).

    Por lo cual, las sospechas que describió la policía se confirmaron como fundadas con respecto a la existencia de una pequeña red en la que intervenía como distribuidora de la droga la tal " Ofelia ", pues ésta figura en el informe policial en el que se da cuenta de las primeras escuchas (folios 205 y ss. de la causa) como la persona que usa uno de los teléfonos intervenidos y que habla en el curso de las conversaciones de forma reiterada en un lenguaje críptico, trasluciendo de forma muy expresiva que está refiriéndose en su conversación a transacciones probablemente relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes. Las conversaciones son, además, varias y con personas distintas, y todas ellas con las mismas connotaciones de ocultar una actividad ilícita.

    Es cierto que no aparece en las grabaciones el otro presunto implicado, Doroteo ; sin embargo, se está ante un error con respecto a uno de los usuarios de los teléfonos intervenidos que, examinado desde una perspectiva ex ante , no puede considerarse como relevante o sustancial, a tenor de los criterios jurisprudenciales aplicados en supuestos semejantes.

    En efecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 ).

    Una vez practicadas las primeras escuchas, los funcionarios policiales prosiguieron con su investigación dando cuenta periódicamente del resultado de las distintas grabaciones que se iban autorizando por resolución judicial (folios 213 y ss. de la causa). Hasta que el 30 de septiembre de 2005 la policía remite al juzgado un oficio policial (folios 376 y ss.) en el que se especifica que una persona llamada Ezequias , que ya había sido identificado en informes policiales anteriores, se ha revelado como eje de la trama. Según el informe, esta persona se ha desplazado a la zona del levante español donde pretende realizar una operación de desembarco de un importante alijo de hachís, contando como contacto destacado con un tal " Justino ".

    En virtud de la nueva intervención telefónica acordada por auto de 30 de septiembre de 2005 (folio 378) se obtienen datos ya más concretos sobre los instrumentos con que se va a contar en la operación que se prepara de desembarco de una partida muy elevada de hachís y de su distribución posterior en Sevilla y en otras zonas de la península (folios 380 y ss.). Y en el informe policial de 6 de octubre de 2005 (folios 413 y ss.) se plasman ya las últimas conversaciones que permiten colegir que el desembarco del hachís es inminente, tal como se comprobó después, toda vez que el día 11 de octubre, cuando actuó la policía y procedió a la vigilancia y registro de la nave ubicada en Altea, ya se hallaban allí los 108 fardos de arpillera que contenían 3.199,610 kilos de hachís.

    Por consiguiente, la actuación policial fue producto de un conjunto de intervenciones telefónicas que se fueron encadenando merced a relevantes datos indiciarios que iban aflorando en las grabaciones de las conversaciones, hasta que apareció un contacto con una operación de transporte de un importante alijo de hachís que iba a ser desembarcado en la zona de Alicante.

    Todo se inició, ciertamente, con el auto del Juzgado de Algeciras de 5 de agosto de 2005 que autorizó la intervención de dos teléfonos móviles, pero el juez contó para ello, según se expuso en su momento, con unas sospechas fundadas o buenas razones para acordar la intervención que legitimaban la medida.

    Y en lo que respecta a la motivación del referido auto, si bien no puede considerarse como un modelo a seguir en lo que se refiere a la expresividad de su contenido y a la riqueza de su motivación en la determinación de los datos indiciarios, ya que no especifica con la extensión debida las sospechas ni singulariza las circunstancias del caso concreto relacionadas con la investigación practicada, sí que se refiere a los principales implicados y a la distribución de sustancia estupefaciente por la zona, remitiéndose expresamente al oficio policial que le precede en la causa.

    Así pues, se está ante la modalidad de motivación por remisión, que ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando afirma que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    La resolución judicial cumplimenta, por tanto, los requisitos mínimos exigidos para, una vez complementada con el oficio policial, acordar la intervención de los dos teléfonos que propició el desarrollo de las investigaciones y la localización de los principales encausados.

  3. También se queja el recurrente de que la intervención telefónica acordada en el auto de 5 de agosto de 2005 se decidiera fuera de un proceso penal, pues no consta que en esa fecha se incoaran unas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción de Algeciras, o cuando menos no figura en el testimonio remitido por ese juzgado al nº 4 de Instrucción de Benidorm.

    El argumento del recurrente, de carácter más bien retórico y formal y de escaso contenido realmente procesal, carece de fundamento en este caso, por cuanto en el folio 204 de la causa aparece un oficio de la misma fecha del auto de intervención telefónica, esto es, el 5 de agosto de 2005 , mediante el que el juez ejecuta el auto dirigiéndose a la compañía telefónica para que se materialice la intervención de uno de los teléfonos. En el encabezamiento de ese oficio figura ya el número de las diligencias previas 1145/2005 en las que se acordó la decisión de intervenir los teléfonos.

    Por consiguiente, sí se incoaron las diligencias previas el mismo día 5 de agosto de 2005 en que se dictó el auto de intervención telefónica. El hecho de que se omitiera la reseña de ese dato en el auto de intervención de los teléfonos no quiere decir que no se hubiera acordado la incoación de las diligencias previas. Y otro tanto puede decirse del hecho de que el Juzgado de Algeciras no hubiera remitido al de Benidorm con el correspondiente testimonio de las actuaciones la copia del auto en virtud del que aquél incoó diligencias previas, auto que tampoco tenía especial relevancia para la tramitación de la nueva causa por el referido juzgado de la provincia de Alicante.

    Por consiguiente, la alegación del recurrente se halla ayuna de razón.

  4. También aduce la defensa del recurrente que los autos en que se intervienen las conversaciones telefónicas no contienen la orden judicial de notificación de la medida al Ministerio Fiscal , a quien por lo tanto no se le habría informado de tales decisiones limitativas de derechos fundamentales. Cita para apoyar su argumento la STC 259/2005, de 24 de octubre , de acuerdo con la cual se habría vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por no haber posibilitado que el Ministerio Fiscal actuara como garante de la legalidad y de los derechos fundamentales del acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 124 de la CE , mientras estaba vigente la medida.

    No le asiste la razón tampoco en este caso al recurrente, pues la doctrina jurisprudencial que cita ( SSTC 205/2002 y 165/2005 ), ha sido modificada a partir del año 2009 por el Tribunal Constitucional.

    Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , se argumenta que, según la doctrina sentada en la STC 197/2009 , " desde la STC 49/1999, de 5 de abril , dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial . Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida. No obstante, hemos afirmado que tal garantía existe también cuando las diligencias indeterminadas se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, -satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto- ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ; 165/2005, de 20 de junio ; 136/2006, de 8 de mayo )".

    "Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones - prosigue argumentando el Tribunal Constitucional - han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio , se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste".

    "De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese " .

    Las posibles omisiones de la notificación de las intervenciones telefónicas al Ministerio Fiscal carecen, pues, de la relevancia que pretende otorgarle la defensa del acusado, y no pueden en modo alguno determinar la vulneración de ningún derecho fundamental.

    Como consecuencia de todo lo anterior, es claro que el primer motivo del recurso, centrado en la impugnación de las intervenciones telefónicas no puede prosperar

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la defensa, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por tanto del art. 24.2 de la CE . Aduce al respecto que en la sentencia se motiva la condena con el único argumento de las conversaciones telefónicas del acusado en las fechas previas a la intervención de la sustancia estupefaciente, y especialmente en las horas previas al registro del almacén o nave donde se hallaba la sustancia. Dice el impugnante que la ilicitud de las escuchas telefónicas deja a la sentencia de instancia huérfana de toda prueba de cargo con respecto al acusado.

La premisa de que parte éste para cuestionar la prueba de cargo no ha sido admitida en el fundamento anterior, en el que, por el contrario, se declaró la validez de las intervenciones telefónicas y de las escuchas obtenidas. Por lo cual, la tesis de la defensa queda truncada de raíz.

En la sentencia de instancia se reseñan como prueba fundamental de cargo las conversaciones telefónicas del acusado, y sobre todo las grabadas el mismo día en que se produjo la incautación de la droga. En concreto la que mantuvo con el coacusado Justino , donde hablan de desplazarse a Alfaz de Pí, al "Ventorrillo", donde acabaron reuniéndose, según constataron los seguimientos y vigilancias policiales (folios 12 y ss. de la causa). Y también se destaca por la Audiencia la conversación que mantuvo el recurrente con el mismo Justino , en la que aquél le da la orden siguiente: "mételo todo en el camión", respondiéndole más tarde Justino que "que les quedan unos veinte fardos todavía".

Si a ello se le añade que, según la versión de los funcionarios policiales, Justino fue quien introdujo el camión en la nave y quien salió después con la furgoneta Citroen C5, es claro que no surgen dudas de que el ahora impugnante era la persona que hablaba y dirigía a Justino , dándole las órdenes pertinentes para el control de la descarga y depósito de la sustancia estupefaciente en la nave industrial.

Por lo demás, y sobre la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas que constan en transcritas en la causa y su valor como prueba documental, el Tribunal Constitucional en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , ha establecido lo siguiente:

"Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas - que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba , sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas , bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio , siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

"Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que " no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones ".

"No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Por consiguiente, dada la contundencia incriminatoria con respecto al acusado de las conversaciones telefónicas que figuran en la causa, su transcripción en las actuaciones procesales, su coincidencia con lo depuesto por los funcionarios sobre los seguimientos y vigilancias, y los datos objetivos que se aportaron con motivo de la incautación de la sustancia, carece de relevancia que el ahora recurrente se haya negado a declarar en la vista oral del juicio sobre las conversaciones que lo incriminaban, toda vez que las declaraciones testificales de los funcionarios y la transcripción de las conversaciones telefónicas constituyen prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El motivo debe por tanto rechazarse.

TERCERO

Con apoyo en el art. 849.1º de la LECr., aduce el recurrente en el motivo tercero la infracción del art. 248.3 de la LOPJ , vulneración que fundamenta con el argumento reiterado de que no consta en las actuaciones el auto de incoación de las diligencias previas correspondientes al Juzgado de Algeciras que autorizó la primera intervención telefónica, lo que determinaría que las escuchas se tramitaran y ejecutaran fuera del marco de un proceso penal en curso.

Pues bien, como la alegación ya ha sido tratada y rechazada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia (sub- epígrafe nº 4), nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar la tesis impugnativa del recurrente, evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta pues inviable.

CUARTO

1. Por último, denuncia en el motivo cuarto , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 370 del C. Penal , al entender el recurrente que no procede apreciar el subtipo de extrema gravedad , hipergravante que -dice- ha de ser interpretada de forma muy restrictiva y en supuestos muy excepcionales con el fin de no infringir el principio non bis in ídem .

  1. Pues bien, tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, el art. 370.3º del C. Penal contiene una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad" en materia de tráfico de drogas, al disponer que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ".

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" en el art. 370.3º viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión. El carácter disyuntivo de las opciones que contempla el precepto representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS. 631/2007 de 4-7 ; 659/2007 de 3-7 ; 789/2007, de 2.10 ; 576/2008, de 24-9 ; 577/2008 de 1-12 ; 315/2009, de 25-3 ; y 960/2009, de 16-10 ).

Con el fin de establecer parámetros interpretativos precisos y garantizar la igualdad en la aplicación de la norma penal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de noviembre de 2008 examinó la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP. Y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: "La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

Así las cosas, es importante recordar que en el caso enjuiciado el hachís intervenido en la nave industrial a los acusados alcanzó la cantidad de 3.199,610 kilos, con un grado de pureza expresado en Tetrahidrocannabinol comprendido entre el 4'56% y el 22%, siendo su precio en el mercado de 4.317.200 €.

Por lo tanto, superaba claramente en más de mil veces los 2,5 kilos que tiene establecido la jurisprudencia como cantidad de notoria importancia. De modo que, siendo 2.500 kilos la cifra fijada como divisoria para la cualificación de la extrema gravedad, una sencilla operación aritmética nos permite comprobar que se ha rebasado en este caso en casi 700 gramos. No concurre, en consecuencia, duda alguna sobre la aplicación del subtipo de extrema gravedad.

El motivo ha de ser así desestimado, y con él todo el recurso de este acusado, a quien se impondrán la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Justino

QUINTO

En el primer y segundo motivos denuncia este recurrente, por la vía del art. 849.1º y de la LECr ., la vulneración del art. 18.3 de la CE por infringir las intervenciones telefónicas el derecho al secreto de las comunicaciones, lo que determinaría el error en la apreciación de la prueba. Pues bien, como esa cuestión ya ha sido tratada extensamente en el fundamento de derecho primero, nos remitimos con el fin de no repetirnos a los argumentos allí expuestos en la línea de rechazar las infracciones que ahora se denuncian, argumentos mediante los que se resuelven las objeciones que aquí se plantean.

Ambos motivos, por tanto, se desestiman.

SEXTO

En el tercer motivo , que erróneamente se vuelve a enumerar como segundo, después de hacer una nueva referencia a las intervenciones telefónicas y a su invalidez, alega el recurrente como nuevo motivo la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , con cita del art. 24.2 de la CE . Según el recurrente, ni las manifestaciones del coimputado Juan Miguel ni las conversaciones telefónicas constituyen prueba de cargo bastante para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

La alegación del impugnante carece de todo fundamento, vista la enjundia y solidez de la prueba de cargo concurrente contra él. En efecto, el coimputado Juan Miguel fue claro en las declaraciones prestadas en el curso de la causa en el sentido de que el recurrente fue quien le alquiló la nave industrial en la que fue introducido el camión con el importante alijo de hachís, versión que mantuvo tanto en la fase de instrucción como en la vista oral del juicio.

Esa manifestación incriminatoria del coimputado se vio corroborada por el hecho de que el acusado fuera sorprendido por los funcionarios policiales introduciendo el camión en la nave industrial y saliendo también de la misma en la furgoneta Citroen C5 a una hora intempestiva. Ello consta en los folios 12 y ss. de la causa, donde se explican pormenorizadamente los movimientos del acusado la noche de la detención. Y si bien los funcionarios policiales no pudieron recordar con detalle los datos objetivos del atestado debido al tiempo transcurrido, sí los confirmaron de forma global, según se dice en la sentencia. Sin que, por lo demás, el acusado negara que lo detuvieron a la salida de la nave, cuando conducía la referida furgoneta, dando una explicación totalmente inverosímil: que había acudido al lugar para arreglarle el vehículo a Saturnino .

Por último, constan las intervenciones telefónicas, a través de las cuales, y tal como ya se ha argumentado con respecto al coacusado Ezequias , se comprueba cómo Justino atendía por vía telefónica las órdenes que le impartía aquél la noche de la detención con motivo de la descarga de la sustancia estupefaciente, órdenes y respuestas que resultan sin duda ilustrativas y esclarecedoras sobre el protagonismo de ambos acusados en el transporte y descarga del alijo de hachís intervenido.

Así pues, se desestima también este motivo de impugnación y con él todo el recurso de este impugnante, a quien se le imponen la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Saturnino

SÉPTIMO

En el primer motivo invoca este impugnante, al amparo de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, como consecuencia de ello, la vulneración también del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y también la conculcación del principio de legalidad.

Vistos los argumentos que vierte sobre el particular, y como las cuestiones suscitadas son las mismas que las planteadas por los restantes recurrentes y que han sido tratadas en profundidad en el fundamento primero de esta sentencia, nos reiteramos en lo que allí se expuso sobre el tema, desestimándose en consecuencia este primer motivo de impugnación.

OCTAVO

El segundo motivo lo dedica, acogiéndose al cauce procesal de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, a denunciar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Y alega como primer argumento que en los hechos probados no se concreta conducta alguna atribuible a su persona relacionada con el delito en cuestión, omisión que también pone de relieve con respecto al escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

No le falta razón al recurrente cuando se queja de la pobreza descriptiva del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y como consecuencia de lo anterior, de la precariedad fáctica que en lo que se refiere a su conducta trasluce el " factum " de la sentencia impugnada.

En efecto, el examen de los hechos probados permite comprobar que a este acusado sólo se le cita al inicio del relato, cuando se afirma que junto con el principal acusado, Ezequias , y con los otros dos ( Justino y Juan Miguel ) "preparaban la redistribución de una importante partida de hachís". Aparte de esto nada se concreta en el hecho probado con respecto a este inculpado, a diferencia de los otros tres, de los que sí se dice que se entrevistaron para acordar el traslado de los más de tres mil kilos de hachís a la nave industrial de Juan Miguel , lugar donde después fue intervenida la sustancia estupefaciente.

Así pues, según el relato de hechos de la sentencia recurrida, a Saturnino no se le atribuiría ningún acto concreto relacionado con el tráfico de la sustancia estupefaciente. Habría que acudir a la fundamentación jurídica de la sentencia para hallar hechos específicos vinculados con el delito: la estancia en el lugar a una hora intempestiva y el llevar encima dos pastillas de hachís cuando abandonaba el lugar en compañía del coacusado Justino .

Por consiguiente, para subsumir los hechos en el tipo penal habría que acudir al método heterodoxo de complementar el " factum" de la sentencia con los datos recogidos en la fundamentación jurídica, método que en este caso concreto resulta difícilmente compatible con el principio acusatorio y el derecho de defensa, toda vez que el déficit descriptivo se remonta al escrito de acusación del Ministerio Público, arrastrando después tras sí a la sentencia de la Audiencia.

De todas formas, ni siquiera solventando el vicio procesal apuntado cabría ratificar la versión fáctica incriminatoria acogida por la Sala. En efecto, en este caso la prueba de cargo se fundamenta en dos elementos de convicción: el hecho de que el acusado estuviera fuera de la nave industrial la noche de la intervención, subiéndose después en la furgoneta que pilotaba el acusado Justino , y el dato complementario de que le fueran intervenidas encima dos pastillas de hachís.

Pues bien, el hecho de que el acusado se hallara delante de la nave industrial no puede calificarse como un indicio determinante, pues el coacusado Bienvenido se hallaba en la misma situación y fue absuelto.

Por lo cual, el dato que más lo incrimina es que portara encima dos pastillas de hachís que, según el testimonio de uno de los agentes, se correspondía con las características de la sustancia intervenida en la nave. Este segundo elemento de convicción presenta, sin embargo, notables fisuras. Y ello porque, en primer lugar, ni siquiera consta el peso y la calidad de esas dos pastillas, ni por tanto se especifica en la sentencia cuáles son las circunstancias singulares que permiten afirmar al testigo policial la asimilación del hachís de las pastillas al del alijo ocupado en el interior de la nave. Sin que, por lo demás, el hecho de que uno de los coacusados le entregara esas dos pastillas conlleve necesariamente que el recurrente haya intervenido en el transporte del hachís o en su custodia posterior, máxime cuando el coacusado Bienvenido fue absuelto con un bagaje probatorio similar.

Debe pues quedar claro que, además de la infracción del principio acusatorio por no formularse contra él una acusación con unos datos fácticos debidamente individualizados que le permitieran ejercitar con garantías el derecho de defensa, contingencia que de por sí sería ya suficiente para dictar un fallo absolutorio, tampoco los elementos de convicción utilizados por la Audiencia permiten constatar la autoría del acusado, al permanecer ciertas dudas razonables con respecto a su presunta conducta delictiva.

En consecuencia, se estima este motivo de impugnación por la infracción de normas fundamentales, con la consiguiente absolución a dictar en la segunda sentencia. Ello determina la declaración de oficio de la tercera parte de las costas de esta instancia, sin que sea ya preciso entrar a dilucidar los restantes motivos del recurso.

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Saturnino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 10 de diciembre de 2009 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Ezequias y Justino contra la referida sentencia, en la que fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole a cada uno de ellos la tercera parte de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 4 de Benidorm, instruyó procedimiento abreviado nº 43/2009, por delito de tráfico de drogas contra Ezequias , Justino , Saturnino , Juan Miguel y Bienvenido , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha diez de diciembre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, con la excepción de la intervención en los mismos del acusado Saturnino , intervención que se declara excluida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, se absuelve en esta instancia al acusado Saturnino del delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, que se le imputaba, declarándose de oficio la quinta parte de las costas de la primera instancia.

FALLO

Absolvemos a Saturnino del delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, que se le imputaba, declarándose de oficio la quinta parte de las costas de la primera instancia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas con respecto a este acusado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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