STS 671/2006, 21 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Osuna, incoó Procedimiento Abreviado con el número 11 de 2001 , contra Braulio Y Luis Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, con fecha 25 de octubre de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Declaramos expresamente probados los siguientes

D. Braulio había adquirido en 1991 junto con D. Braulio y D. Baltasar la finca rústica Cote Bajo, en el término de Montellano, que los tres explotaban en régimen de comunidad de bienes hasta que el 20 de julio de 1994 constituyeron la sociedad mercantil, Explotación Agrícola Montellano, S.L." que tenía por objeto social la explotación de dicha finca, dedicada a olivar.

En la escritura de constitución se nombró administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada a D. Arturo, si bien las decisiones las seguían adoptando de modo conjunto los tres socios, en una relación de mutua confianza gracias a la cual D. Braulio contrataba trabajadores y suministros, presentaba liquidaciones de la Seguridad Social, hacía gestiones bancarias, daba órdenes de ingreso y de traspaso de unas cuentas a otras, y adoptaba, al igual que los hermanos ArturoBaltasar, decisiones propias de la administración. La documentación relativa a ésta se conservaba en la oficina de una almazara, Aromeza, S.A., sita en Pedrera, de la que D. Braulio es administrador y propietario de la mayoría de las acciones, almazara que compraba la cosecha de aceituna, lo que constituía la única actividad productiva de Explotación Agrícola Montellano, S.L. Los documentos externos, tanto bancarios como fiscales o de otro tipo, eran firmados por el administrador, D. Arturo. El domicilio social se fijó en Los Corrales, calle Teba núm. 81, donde este último tenía la oficina de otras sociedades que administra, y donde se recibía la correspondencia dirigida a Explotación Agrícola Montellano, S.L.

En la sociedad, D. Braulio tenía el 50 % de las participaciones y los hermanos ArturoBaltasar el 25 % cada uno, lo que equivalía a la misma proporción con la que habían adquirido inicialmente la finca.

En los meses de mayo y junio de 1996 la Agencia para el Aceite de Oliva lleva a cabo una inspección, que da lugar a la apertura de un expediente sancionador por un supuesto fraude en las subvenciones al aceite de oliva, hecho que ha dado lugar a la incoación de otro proceso penal instruido por el Juzgados de Instrucción núm. 1 de Osuna, en el que figuran imputados tanto D. Braulio como D. Arturo.

El 5 de diciembre de 1996 la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía notifica a la sociedad el acuerdo de incoación de dicho expediente sancionador. El hecho imputado era haber presentado una declaración de producción de aceituna de molturación de la campaña 94/95, acompañada de una certificación de la almazara Aromeza, S.A., en las que se reflejaba una producción muy superior a la real, declaración que sirvió de base para el cálculo de las subvenciones de ayuda a la producción. La producción declarada en dicha campaña fue de 974.430 kg aportados a la almazara, por la que ésta expidió factura por un importe de 70.938.504 ptas.

A raíz de esta notificación, D. Braulio encargó a su asesor fiscal, D. Leonardo, que preparara un escrito de alegaciones en el que, además de otras defensas jurídicas, se sostenía la certeza de la producción declarada.

Para apoyar esta afirmación, D. Braulio aportó a D. Leonardo y éste unió al escrito de alegaciones, que se presentó el 30 de diciembre de 1996 en la Delegación Provincial de Sevilla de la Conserjería de Agricultura y Pesca, firmado en todas su hojas por D. Arturo copia compulsada de los siguientes documentos, con los que se pretendía justificar el movimiento económico generado por tales producciones:

1. - Factura núm. 125, con membrete de, Iván ", fechada el 20-12-1995, por importe de 10.633.874 ptas. por la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 993.820 kg de "abono inorgánico enriquecido, puesto en destino".

2. - Factura núm. 102, con el mismo membrete de, Iván ", fechada el, 30- octubre de 1995", por importe de 11.188.776 ptas. por la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 1.045.680 kg de abono inorgánico enriquecido, puesto en destino".

3. - Factura núm. 117, con el mismo membrete de, Iván ", fechada el, 30- noviembre-1995, por importe de 12.757.824 ptas. por la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 1.192.320 kg de abono inorgánica enriquecido, puesto en destino".

4. - Factura núm. 110, con membrete de, Hugo ", fechada el 30.11.1995, por la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 810.800 kg de "Urea 46 %", por importe de 26.026.680 ptas.

5. - Factura núm. 091, con membrete de, Hugo ", fechada el 30.10.1995, por la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 780.740 kg de "Urea 46 %", por importe de 25.061.754 ptas.

6. - Factura núm. 149, con membrete "Rodríguez Cañero", fechada el 28-noviembre-1995 correspondiente a la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 658.300 kg de "Abono 12-24-12", por importe de 20.022.268 ptas.

7. - Factura núm. 170, con membrete "Rodríguez Cañero", fechada el 30-diciembre-1995 correspondiente a la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 672.100 kg de "Abono 12-24-12", por importe de 20.135.116 ptas.

8. - Factura núm. 117, con membrete, "Emilio Aguilar Moreno ", de fecha 30-11-95 en la que figura la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 572.500 kg de "Complejo 15-15-15 Abono", por importe de 16.845.813 ptas.

9. - Factura núm. 129, con membrete, Emilio Aguilar Moreno ", de fecha 30-12-95 en la que figura la compra por Explotación Agrícola Montellano, S.L. de 590.400 kg de "Complejo 15-15-15 Abono", por importe de 17.372.520 ptas.

Ninguna de estas facturas han sido expedidas por las firmas comerciales que figuran en los membretes ni corresponden a operaciones reales de compras de abono llevadas a cabo por Explotación Agrícola Montellano, S.L. a las empresas que en ellas aparecen.

Con la misma finalidad D. Braulio solicitó del también acusado D. Luis Carlos una factura, que éste accedió a confeccionar y a entregarle, en la que se documentaba la recogida de 800.200 kg de aceitunas con vibrador, por un importe total de 18.564.640 ptas. La factura, confeccionada como se ha dicho por el Sr. Luis Carlos lleva membrete de "Excavaciones Marroquín", que es el nombre comercial bajo el que él gira, núm. 23 de factura y fecha 28 de diciembre de 1995 e iba a cargo de "Explotaciones Agrícolas Montellano, S.L. " (sic).

Pese a lo reflejado en la factura, en la finca no se llevó a cabo recogida de aceitunas con vibrador por el Sr. Luis Carlos.

Una copia compulsada de esta factura se presentó igualmente en el expediente sancionador de la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

Igualmente se unieron a dicho escrito de alegaciones firmado por D. Arturo, recibos aportados por D. Braulio en los que se reflejaban las siguientes entregas a Explotación Agrícola Montellano, S.L., de Los Corrales:

1. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 1 de marzo de 1995, de 1921.720 ptas.

2. - Entrega a cuenta, en efectivo, con la misma fecha, de 881.680 ptas.

3. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 17 de marzo de 1995, de 9.608.600 ptas.

4. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 30 de marzo de 1995, de 8.980.082 ptas.

5. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 7 de abril de 1995, de 7.206.450 ptas.

6. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 12 de abril de 1995, de 7.206.450 ptas.

7. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 20 de abril de 1995, de 7.206.450 ptas.

8. - Entrega a cuenta, en efectivo, con fecha 3 de agosto de 1995, de 55.709 ptas.

El texto del cuerpo de estos recibos ha sido confeccionado por el acusado D. Carlos José, cuñado y empleado de D. Braulio. En todos ellos figura, amparando la recepción de las cantidades señaladas, una firma que imita la de D. Arturo, pero que no ha sido estampada por éste, sin que haya quedado probado quién la estampó.

En agosto de 1995 los D. Braulio, D. Arturo y D. Baltasar solicitan del Banco de Andalucía, a través de la sucursal de Martín de la Jara, donde se había abierto una cuenta a nombre de Explotación Agrícola Montellano, S.L., un préstamo de 40.000.000 ptas., que se concede y se ingresa el 31 de dicho mes en la cuenta de la sociedad.

En esta cuenta se cargó el 6 de noviembre de 1996 un talón, firmado por D. Arturo, por importe de 20.000.000 ptas., que se abonó en una cuenta de la que era titular Aromeza, S.A., en el Banco de Santander, sucursal de Osuna, y el 9 de noviembre de 1996 otro talón, también firmado por D. Arturo, por importe de 10.000.000 ptas., que se abonó en la misma cuenta. Posteriormente, D. Braulio ingresó 10.000.000 ptas. en la citada cuenta de Explotación Agrícola Montellano, S.L.

En la cuenta se han cargado también numerosos cheques, unos compensados y otros cobrados por ventanilla, todos ellos firmados por D. Arturo.

En la temporada agrícola 1995/96 se presentó a efectos de obtener las subvenciones correspondientes una declaración de producción de 802.951 kg, también amparada por una factura de entrada tal cantidad de aceituna en la almazara Aromeza, S.A. por un importe de 80.295.100 ptas.

Tanto la Agencia para el Aceite de Oliva como el denunciante D. Arturo consideran que tal producción no corresponde a la realidad.

No es objeto de este proceso acusación alguna por fraude de subvenciones.

El 24 de junio de 1996 D. Arturo, actuando en representación de Explotación Agrícola Montellano, S.L., solicitó de la Caja de Ahorros La General, en la sucursal de Puente Genil, un préstamo de 24.088.530 ptas., que fue concedido con el aval del propio D. Arturo así como de D. Baltasar y D. Braulio y cuyo importe se ingresó en una cuenta abierta en dicha entidad y sucursal a nombre de Explotación Agrícola Montellano, S.L.

De esta cuenta se extrajeron distintas cantidades, entre ellas un talón al portador por 20.000.000 ptas., fechado el 12 de julio de 1996 y firmado por D. Arturo, que era quien tenía firma autorizada para operar en la cuenta, que se entregó a Agrícola Gilena, S.L. en pago de una deuda que tenía Aromeza, S.A. con dicha empresa y que se ingresó en una cuenta corriente a su nombre en el Banco de Andalucía de Gilena.

El 29 de julio de 1996 D. Braulio acudió a la sucursal de la Caja General de Ahorros de Granada en Puente Genil, acompañado del también acusado D. Carlos José, que como se ha dicho era cuñado suyo y empleado de Aromeza, S.A.

Una vez allí, el Sr. Braulio realizó las siguientes operaciones relacionadas con la cuenta de Explotación Agrícola Montellano, S.L.:

1. - Ingresó en efectivo 13.906.904 ptas.

2. - Ordenó el traspaso de 24.000.000 ptas., procedentes de una cuenta de Aromeza, S.A., abierta en la misma sucursal.

3. - Cobró por ventanilla 24.000.000 ptas. por medio de un pagaré firmado por D. Arturo, que rellenó D. Carlos José. En dicho pagaré figura además estampada por detrás una firma que imita la de D. Arturo.

4. - Cobró por ventanilla 13.906.904 ptas. por medio de otro pagaré, también firmado por D. Arturo, que también rellenó D. Carlos José y en el que también, además de la firma original del anverso, figura además estampada por detrás una firma que imita la de D. Arturo.

No se ha probado que todas o alguna de las operaciones mencionadas hayan sido realizadas sin el conocimiento y la aquiescencia de D. Arturo, hombre de escasa formación escolar y académica pero que administra varias empresas que facturan millones de euros anuales, dentro de cuya actividad realiza multitud de gestiones financieras y bancarias y firma los documentos correspondientes.

D. Arturo ha declarado expresamente que D. Braulio no le debe cantidad alguna y que, por tanto, no reclama indemnización.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a D. Braulio, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA, con cuota diaria de CINCUENTA EUROS, por lo que imponemos la pena de MULTA DE QUINCE MIL EUROS, que podrá abonar en diez plazos mensuales de mil quinientos euros cada uno, si bien el impago de cualquiera de los plazos llevaría consigno el vencimiento del total y el impago final una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Condenamos a D. Luis Carlos, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de TREINTA EUROS, por lo que imponemos la pena de MULTA DE CINCO MIL CUATROCIENTOS EUROS, que podrá abonar en seis plazos mensuales de novecientos euros cada uno, si bien el impago de cualquiera de los plazos llevaría consigno el vencimiento del total y el impago final una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Les imponemos a cada uno de ellos el pago de una sexta parte de las costas, incluidas las devengadas por el ejercicio por la acusación particular de la acción penal, sin incluir en ellas el ejercicio de la acción civil.

Absolvemos a ambos del delito de estafa y a D. Carlos José de los delitos por los que se le acusaba.

Declaramos de oficio el resto de las costas.

Se reclamará del Juzgado de Instrucción la urgente remisión de la pieza separada de responsabilidad civil, terminada conforme a derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Braulio y Luis Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Braulio

Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 74 CP. en relación con los arts. 392 y 390.1 y 2 CP .

Recurso interpuesto por Luis Carlos

Al amparo del art. 849.1 LECrim . error de derecho aplicación indebida de los arts. 131 y 132 CP.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida de los arts. 390 y 392 CP. CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos así mismo apoya expresamente el primero de los motivos formulados por Luis Carlos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de junio de dos mil seis.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2 CP . El desarrollo argumental se articula en base a varios submotivos que los documentos por los que se condena al recurrente obran también en el procedimiento abreviado 14/2003 seguido en el Juzgado de Instrucción de osuna , contra Braulio y los propios denunciantes y acusadores particulares Arturo, por un supuesto delito de fraude de subvenciones del art. 368 CP , por haber cobrado indebidamente las ayudas a la producción de aceite de oliva, por lo que la finalidad del presente procedimiento era espuria al obedecer únicamente a una finalidad exculpatoria de los denunciantes en aquel procedimiento; que la falsificación de un documento desemboca naturalmente en su uso, por lo que si éste es llevado a cabo por el propio falsificador, es un acto posterior impune; que la falsedad documental cuando entra en la esfera de los delitos de fraude de subvenciones no solo es un medio para realizar dicho delito sino que solo tiene repercusión en el ámbito ya cubierto por la punibilidad del delito sin y por tanto, la falsedad de que absorbida por este delito, por lo que los arts. aplicados lo han sido indebidamente. El empleo del verbo "falseando" se plantea en el caso de que la conducta falsaria no sea solo la declaración misma que el sujeto dirige a la administración, sino a los documentos que le acompañan y que avalan lo ya declarado en la instancia solicitud, debiendo apreciarse un concurso de leyes y no de delitos, porque los respectivos tipos que castigan cada una de estas formas de falsedad (arts. 392, 392, 395, 396) exigen para su tipicidad el móvil de "perjudicar a otro", lo que ya es tenido en cuenta de una forma más amplia en el tipo de fraude de subvenciones que absorbería la acción falsaria.

- que la falsedad en documento público no tiene carácter autónomo y en el caso concreto en que se presentó en concurso con la estafa, al quedar ésta sin contenido, la misma suerte debió haber corrido el delito de falsedad que no ha causado perjuicio a nadie.

- que por ultimo la pena supuesto por la Audiencia debió ser en todo caso la inferior en grado en relación con el art. 392 y no con el art. 390.1 CP . pues el uso de dichos documentos los realizó un particular, sin haber realizado ningún tipo de perjuicio a nadie.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la primera cuestión debe rechazarse que el presunto procedimiento encierre una estrategia o fraude procesal tendente a condicionar la investigación principal por fraude de subvenciones, por lo que debe procederse a un pronunciamiento absolutorio.

Como con buen criterio sostiene el Ministerio Fiscal, en su informe impugnando el motivo, aceptar esa línea argumental supondría consagrar una extravagante causa de exclusión de la tipicidad que carece de toa apoyatura legal o dogmática. La aproximación valorativa del órgano jurisdiccional al objeto del proceso ha de limitarse a examinar la concurrencia de los elementos del tipo que dan vida a cada una de las infracciones penales. Acreditada su concurrencia, el desenlace jurisdiccional no puede ser otro que la aplicación de la consecuencia punitiva que cada uno de los tipos asocia a su enunciado y en el caso objeto de revisión en esta alzada, la existencia objetiva de esas facturas falsas incorporadas al expediente sancionador por un supuesto fraude de las subvenciones al aceite de oliva mediante escrito de alegaciones para pretender justificar el movimiento económico generado por la producción declarada en la campaña 94/95, constituye el delito de falsedad por el que se formuló la acusación.

La pretensión de que el delito de fraude de subvenciones absorbe en todo caso, el delito de falsedad documental, no puede ser aceptada. En primer lugar el presente procedimiento no se sigue por el delito del art. 308 CP . -que está siendo investigado en diligencias aparte, Procedimiento Abreviado 14/03- por lo que ningún problema de concurso de normas puede suscitarse en relación a un delito que no es objeto de acusación.

En segundo lugar, el art. 308 contempla dos modalidades: la primera modalidad típica comporta que el sujeto aparente la concurrencia de los requisitos y presupuestos (condiciones) exigidas para su concesión, "mediante el falseamiento de datos en su correspondiente solicitud o documentos que la acompañan". En la otra modalidad típica, el peticionario oculta datos o informaciones en su solicitud, que hubiera impedido la concesión.

Ello implica que solo cuando la falsedad se erija en instrumento o medio para producir la defraudación podría plantearse la posibilidad de concurso de normas y la consunción del delito de falsedad en el delito contra la Hacienda Publica, pero no es éste el supuesto contemplado. Para la comisión del delito del art. 308 bastaría con la presentación de una certificación expedida por una almazara en la que conste un numero mayor de kilogramos de los realmente recolectados y recibía en concepto de subvención una cantidad indebida por ese exceso, que supere la cuantía prevista en el precepto.

Por ello las facturas declaradas falsas en cuento no habían sido expedidas por las firmas comerciales que figuraban en los membretes ni correspondían a operaciones reales de compra de abono llevadas a cabo, por Explotación Agrícola Montellano SL. a las empresas que en ellas aparecen no tuvieron influencia ni intervención en la supuesta comisión del delito del art. 308, no fueron instrumentales respecto a dicha defraudación, dado que no se aportaron a la Administración a los efectos de la solicitud del pago de la subvención, sino que fueron aportadas con posterioridad cuando por la Conserjería de Agricultura y la Agencia se inician expedientes de comprobación de las cantidades de aceituna declaradas en las campañas 94/95 y 95/96, se trata, por tanto de falsedades ex post tendentes no a facilitar el delito, sino su encubrimiento con fin de ocultar y justificar aquel delito, que se investiga en otro procedimiento.

Autoencubrimiento que no puede considerarse impune.

En efecto sabida es la grave dificultad que hay en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3.1 CP ), en estos casos, hemos dicho y respetado en esta Sala (SSTS. 1424/2005 de 5.12; 875/2004 de 19.6, 1706/2002 de 9.10 ), de acuerdo con la doctrina, que sólo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

El art. 8.3º CP recoge la fórmula lex consumens derogat legi comsumptae, lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito, con relación al delito fiscal; o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarla. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación.

También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal de cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune que, en sentencias como las de 24 de octubre de 1989, nº 1916/92, de 18 de septiembre, y 1303/95 de 23 de diciembre , sostiene que no puede ser apreciado el delito en aquellos supuestos, en que lo único que se pretende con el traslado del cadáver, con su descuartizamiento y posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular la acción homicida, ni muchísimo menos, atentar contra las normas reglamentarias que salvaguardan la salud pública, ya que sería paradójico, cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese traslado.

Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La STS 5-2-90 precisa que el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito.

La STS nº 1807/2000, de 25 de noviembre contempla el supuesto de un funcionario auxiliar de Correos que se abstuvo de entregar dos paquetes postales a su destinatario para apoderarse de su contenido, simulando una rúbrica en el lugar del libro de reparto en que deben estampar su firma las personas que reciben los paquetes, y se entendió incuestionable que tal conducta era plenamente subsumible en el art. 390.1.3º CP rechazándose el autoencubrimiento impune, en la medida en que el hecho ya suponía una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades .

Los absorbidos son lo que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. Lo menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva.

La STS nº 458/03 de 31 de marzo reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , concretamente en este caso por su regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple."

Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

En el caso que nos ocupa no se puede entender, por la teoría de la consunción que el delito de falsedad documental por el que fue condenado el acusado pueda quedar absorbido por el delito de fraude de subvenciones, por el que no ha sido acusado en el presente procedimiento, cuando siendo distinto el bien jurídico protegido en una y otra infracción, son autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión -la falsedad no tiene carácter instrumental respecto a la defraudación- ni se da el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante imprevisto por otra.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima, al igual que la pretensión de que la absolución del delito de estafa debió conllevar la del delito de falsedad al no tener carácter autónomo, por cuanto la falsedad en documentos mercantiles -que las facturas tienen este carácter no ha sido cuestionado por el recurrente ( SSTS. 8.11.90, 10.11.92, 10.3.99, 6.11.2000, 22.10.2002, 27.8.2003 )- a diferencia de la falsedad en documentos privados, en los que el art. 395 habla de "para perjudicar a tercero", constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa en concurso regulado y penado conforme el art. 77 CP ., esto es la estafa no consume la falsedad, sino que lo dos tipos son compatibles (SSTS. 25.9.92, 10.9.92, 17.12.98, 8.2.99, 29.10 y 26.11.2001, 3.6.2002 ).

Por ultimo la pretendida aplicación de la pena inferior en grado en relación con el art. 392, por el uso de los documentos los realizó un particular sin haber realizado ningún tipo de perjuicio a nadie -implícitamente se está refiriendo al art. 393 CP .- debe ser descartada, al estar reservado este precepto para aquellos que son ajenos a la planificación y elaboración falsaria, de modo que si el autor de la falsedad usa posteriormente los documentos falsarios, no comete uno de los delitos previstos en los arts. 393 y 396 CP ., sino los previstos en los arts. 392 y 395 ya que, el uso o presentación del documento queda absorbido por el delito mas grave previamente perpetrado (STS. 27.9.2003 ).

Consecuentemente calificados los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil arts. 390.2 en relación con el art. 392 CP ., la aplicación del art. 74.1CP . nos llevaría a movernos en una penalidad, mitad superior de la prevista en el art. 392- a 1 año y 9 meses y tres años prisión y multa de 9 a 12 meses, la impuesta, 2 años prisión y 10 meses multa es razonada por la Sala sentenciadora, atendiendo al número de infracciones y su trascendencia jurídica, motivación que se considera suficiente y adecuada, teniendo en cuenta que no supone una exasperación relevante en relación a la mínima posible.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por la indebida aplicación del art. 74 en relación con los arts. 390.1.2 y 392 CP .

De nuevo en su desarrollo articula dos submotivos. El primero por entender que no existe una continuidad delictiva de las diversas falsificaciones ya que las mismas se llevaron a cabo en una unidad de acto al aportarse por el administrador de la mercantil al escrito de alegaciones que se hizo contra el expediente sancionador instruido por la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía; y el segundo por no haberse aplicado, si se estimara que el delito es continuado, el párrafo 2 del art. 74 CP ., norma especifica en relación a la pluralidad de los delitos continuados de carácter económico, que excluye la genérica norma de determinación de la pena que establece el párrafo 1 del mismo art. 74.

Ambas impugnaciones deben ser desestimadas.

La primera pretensión supondría calificar todos los hechos, no como un delito continuado, sino como lo que la jurisprudencia engloba como unidad material de acción, conforme al concepto normativo de ésta.

Este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ( SSTS. 15.2.97, 16.6.99, 4.4.2000, 17.8.2000 ).

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción

En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posible o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, STS. 7.5.99 , pero en supuestos muy diferentes del ahora enjuiciado. El caso que fue objeto de la citada sentencia consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía de aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción de materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

Cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente, o en el supuesto de la STS. 1342/2000 de 18.7 , incendio de tres habitaciones en la misma planta y ala de un Hotel.

Pero lo cierto es que dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones autónomas (como es en el caso presente en que el recurrente es condenado no solo por la falsificación de las facturas que se relacionan en el hecho probado segundo, en total 9 y referidas a distintas entidades, sino también por la falsificación de la factura a que se refiere el hecho probado tercero, factura elaborada por el otro acusado Luis Carlos, a solicitud del recurrente. Entiende que todas se llevaron a cabo en una unidad de acto, se forzaría de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción ( SSTS. 19.4.2001, 31.1.2005 ), y se vaciaría el concepto jurídico del delito continuado.

Figura esta correctamente aplicada en la sentencia de instancia, por cuanto el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señalan las SSTS. 2.2.98 y 25.5.99 , "si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, si está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva".

En este orden de ideas la especificación del delito continuado requiere la concurrencia de una serie de requisitos:

1. Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP ., que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque sí un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Condicionamientos que si concurren en el caso enjuiciado habida cuenta que la creación ficticia de las facturas aportadas en el escrito de alegaciones presentado el 30.12.96, en la Conserjería de Agricultura y Pesca, obedeció a un plan preconcebido, con un dolo unitaria, para hacer creíble que la producción de la cosecha declarada se ajustaba a una realidad que no se había producido.

Por ultimo en relación a la aplicación del art. 74.2 CP . es cierto que esta Sala cuando se trata de infracciones contra el patrimonio viene aplicando el art. 74.2 CP . que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, (SSTS. 687/98 de 10.5, 443/99 de 17.3, 771/2000 de 9.5, 807/2000 de 11.5, 1092/2000 de 19.6, 749/2001 de 4.5, 1085/2001 de 7.6, 350/2002 de 25.2, 238/2003 de 12.2, 692/2003 de 12.5, 155/2004 de 9.2, 267/2004 de 27.2 ).

Pero olvida el recurrente que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Por ello en modo alguno puede considerarse que se trata de una infracción contra el patrimonio a efectos de aplicar la regla 2 del art. 74, como pretende el motivo, por cuanto, se insiste, el bien jurídico protegido es la fe publica y en ultimo termino, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( SSTS. 13.9.2002, 28.1.99 y 18.11.98 ).

RECURSO DE Luis Carlos

El primer motivo al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 131 y 132 CP . sobre la prescripción del delito.

Entiende el motivo que el delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado ha prescrito, tal como planteo como cuestión previa en el acto del juicio oral, cuestión que fue desestimada, reiterando dicha petición en el informe, que fue igualmente desestimada por la sentencia hoy recurrida.

Argumenta el recurrente que si el documento que la Audiencia considera falso es la factura emitida con fecha 26.12.95, debería ser esta la fecha tomada como de comisión de la infracción punible, de conformidad con lo establecido en el art. 132.1 CP . al no existir prueba alguna demostrativa de que se emitiese en otra fecha. Por ello como la interrupción de la prescripción no se produjo hasta que se tomó declaración en calidad de imputado al Sr. Luis Carlos, el 12.5.2000, habían transcurrido mas de tres años entre la emisión de la factura y la citada declaración, a los efectos del art. 131.1 CP . para la prescripción.

El motivo, que con diferente línea argumental es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

Así en relación al "dies a quo" de inicio del plazo prescriptivo, es cierto que nos estamos aquí ante un delito de falsedad de uso del art. 393 CP ., cuya comisión está reservada para las personas ajenas a la planificación y elaboración falsaria del documento, sino ante un delito de falsedad mediante simulación de un documento mercantil que induce a error sobre su autenticidad art. 390.2 en relación con el art. 392 CP . En este delito del que el acusado ha sido condenado como autor, la consumación no se produce con el uso posterior del documento sino con la propia simulación falsaria en la que reside el desvalor de la conducta, de modo que el uso efectivo por parte del falsificador no es elemento necesario para la efectiva sesión del bien jurídico, ya producido con la falsificación, al representar el uso tan solo el acto de agotamiento de ésta.

Ahora bien, admitido que la consumación tuvo lugar con la falsificación misma del documento y no con la material presentación del mismo en el expediente sancionador de la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía el 30.12.96, tampoco puede sostenerse que la fecha de la factura 28.12.95, coincidiese con su real elaboración.

Cierto que las dudas que pudieran suscitarse sobre la posible prescripción deben resolverse con sujeción al principio "in dubio pro reo", dado que el acusado no asume nunca la carga material de la prueba ( STS. 31.5.85 ), el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del delito y que forman parte del tipo, como las causas objetivas excluyentes de la responsabilidad (SSTS. 2.2.88, 6.11.89, 6.4.90, 18.6.92 ), pero en este caso no existe base alguna para sustentar al respecto una duda que pueda considerarse mínimamente razonable. En efecto como precisa la STS. 1215/99 de 29.9 , "no debe estarse a la fecha en que el documento falso figura como la agravante expendición.... que precisamente por ser íntegramente simulado no puede reputarse como dato verdadero, ni siquiera de su material elaboración" y en similar sentido la STS. 966/2004 de 21.7 , que recuerda que "precisamente, por su falsedad, la data cauce de relevancia. la inferencia lógica, irrebatible del Tribunal, ha sido entender que el documento se crea o surge cuando lo necesita el acusado para defenderse de mas imputaciones. Antes de la mismas no tenia sentido confeccionar la factura inaútentica

Pues bien en el caso presente hemos de partir, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim .; del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo así en el propio relato fáctico de la sentencia de instancia se hace constar que en los meses de mayo a junio de 1996 la Agencia para el Aceite de Oliva llevó a cabo una inspección que dió lugar a la apertura de un expediente sancionador por un supuesto fraude de las subvenciones al aceite de oliva, y que fue el 5.12.96 cuando la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía notificó a la sociedad el acuerdo de incoación de dicho expediente sancionador por haber presentado una declaración de producción de aceituna de molturación de la campaña 94/95 acompañada de una certificación de la almazara Aromeza SA. que reflejaba una producción muy superior a la real, declaración que sirvió de base para el calculo de las subvenciones de ayuda a la producción.

A continuación el mismo apartado del relato fáctico añade que "a raíz de esa notificación esto es a partir del 6.12.96- se encargó y preparó" un escrito de alegaciones en el que, además de otras defensas jurídicas, se sostenía la certeza de la producción declarada, siendo entonces cuando "para apoyar esta afirmación" se unió al escrito de alegaciones que se presentó el 30.12.96 en la Delegación Provincial de Sevilla de la Conserjería de Agricultura y Pesca, copia compulsada de una serie de documentos -facturas de compras de abonos- con los que se pretendía justificar el movimiento económico generado por tales producciones. Igualmente se hace constar que "con la misma finalidad D. Braulio solicitó también del tercer acusado D. Luis Carlos una factura que éste accedió a confeccionar y a entregarle.... una copia compulsada de esta factura se presentó" igualmente en el expediente sancionador de la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía".

De los anteriores antecedentes fácticos puede racionalmente inferirse que esta factura confeccionada por el recurrente no existía como tal ni en el momento de la declaración de producción ni en el inicio de las diligencias inspectoras que dieron lugar a la incoación del expediente sancionador, siendo solo a raíz de la notificación al otro acusado Sr. Braulio, del acuerdo de incoación, 6.-12.96, cuando se ideó la confección del documento para corroborar el contenido del escrito de alegaciones en el marco de este procedimiento sancionador, escrito de alegaciones presentado el 30.12.96.

Consecuentemente la fecha de confección de la factura declarada inveraz, debe entenderse comprendida entre estas dos fechas 6 y 30.12.96.

Respecto a la interrupción de la prescripción, la parte considera que no se produjo con la denuncia ante la fiscalía el 19.3.97 o la declaración ante la Policía judicial el 9.2.98 (folio 514) "informado de sus derechos", como sostiene la Sala sentenciadora, sino cuando éste prestó declaración ante la autoridad judicial el 11.7.2000.

La anterior alegación debe, en parte, merecer favorable acogida.

En efecto la presentación de una denuncia ante el Ministerio Fiscal y la resolución que admite aquella a tramite así como las declaraciones prestadas ante la Policía Judicial, no pueden ser asimiladas al acto jurisdiccional de incoación del procedimiento previsto en los arts. 774 y ss. LECrim . por cuanto tienen un carácter preprocesal ajeno al concepto de proceso Como con acierto sostiene el propio Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, acto procesal es el que emana de una actividad jurisdiccional, no pudiendo atribuirse tal condición a las actuaciones realizadas, en el ámbito funcional que le es propio por el Ministerio Fiscal, autorizadas por los arts. 5 Ley 50/81 de 30.12 y 773.2 LECrim .

Por ello el art. 132.2 CP . interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender - tal como señala la STS. 753/2005 de 22.6 - que el único "procedimiento" cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal. En este sentido la S. 1151/99 de 9.7, con cita de la 4.6.97 , se refiere a la "sumisión a procedimiento judicial". Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo , que identifica como órganos judiciales con habilitación legal para la realización de actos de esa trascendencia a los que "ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales", y, como marco exclusivo de éstos, al proceso penal.

Y por ultimo la sentencia de esta Sala 312/2993 de 9.3 , que recuerda que lo decisivo a efectos del valor sustancial de la actuación procesal es que se haya realizado ante el Juez de Guardia o ante el responsable de la instrucción del procedimiento anteriormente incoado.

Efectuada esta precisión previa, la doctrina mayoritaria de esta Sala, en relación al hecho de la iniciación del proceso y a que se dirija contra el culpable, ha entendido que si bien no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, hasta la presentación de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificación de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de prescripción, sin necesidad de ninguna actuación judicial relativa a la admisión a tramite. ( STS. 312/05 de 9.3 ). La fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, la de su asiento en el Registro General (S. 5/11/98 ), puesto que es la que dota de certeza y seguridad jurídica a la hora de computar los plazos (art. 9.3 CE .). al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado (SSTS. 492/2001 con cita entre otras 4.6 y 30.12.97, 9, 16 y 26.7.99 ó 6.11.2000, y 162/2003 de 4.2 y 298/2003 de 14.3 ).

Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuación de la parte.

El mismo valor tendría la presentación de un atestado por la Policía o de una denuncia o querella por el Ministerio Fiscal.

Así en la STS. 71/2004 de 2.2 , se dice que "la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (ver entre otras SSTS. 147, 162 ó 298/2003 y los numerosos precedentes citados en las mismas), se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción", y por ello ocurrirá "si en los escritos de denuncia o querella aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente" (STS. 298/2003 ).

También las SS. 751/2003 de 28.11 y 147/2003 de 5.2 , señalan que la denuncia o la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento (Sentencia de 26 de julio de 1999), si en las mismas aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento se está dirigiendo contra el culpable. Véanse en este sentido las Sentencias de esta Sala de 30-12-1997, 9-7-1999, 16-7-1999 y 4-6-1997 . Dice esta última en su fundamento de derecho 1º: «La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos», añadiendo después que «no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde, mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga».

Y la STS. 1518/2004 de 23.12 , señala que " no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito cuando el procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de imputado).

Por lo tanto, no es precisa una "imputación formal" para la producción de tal efecto interruptivo, bastando para ello cualquier acto que se dirija a la investigación de los hechos en los que aquellas personas estuviesen implicadas ( STS. 16998/2002 de 17.1 ).

Es cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2005 ha dicho que "la decisión judicial por la que se desestima una pretensión de prescripción del delito no puede, pues, limitarse a una simple verificación o computo del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho delictivo en cuestión, ni a un mero cotejo de ese lapso temporal con el plazo de prescripción legalmente establecido, sino que, al afectar a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca esta causa extintiva de la responsabilidad penal, debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados en cuenta por el órgano judicial al interpretar las normas relativas a esta institución -que, por otra parte, distan mucho de ser diáfanas-, en el entendimiento de que esa interpretación debe estar presidida por la ratio legis o fin de protección de dichas normas. Continua la sentencia rechazando la postura de que sea suficiente la presentación de la denuncia o querella para interrumpir la prescripción, por entender que la interpretación que lleva a esta conclusión no se compadece con la esencia y fundamento de la institución, y por considerar insuficiente la interpretación que lleva a dicha conclusión, con invocación del canon reforzado de motivación, se adentra en la interpretación que, conforme a los parámetros constitucionales, ha de darse a la cuestión.

Recuerda el Tribunal Constitucional en doctrina reiterada de que "quien ejercita la acción penal en forma de querella, no tiene un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino únicamente al dictado de una decisión motivada en que se expresa las razones por las que el órgano judicial ha resuelto su admisión o inadmisión a tramite", si que recordando que el "ius puniendi" no se encuentra en manos de quien acusa, para acabar concluyendo con que es preciso un acto de intermediación judicial para ponerlo en marcha, estableciendo en tal sentido que "para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial". Así hemos calificado a dichas actuaciones como meras solicitudes de iniciación del procedimiento judicial (por todas STS. 11/95 de 4.7 ) lo que implica que, en tanto, no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse iniciado ni, por consiguiente dirigido contra persona alguna, interpretación ésta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 LECrim . a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal".

No obstante, esta sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno de 12.5.2005 , tomó el siguiente acuerdo" La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha examinado la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensión de la jurisdicción constitucional basándose en una interpretación de la tutela judicial efectiva que, prácticamente, vacía de contenido el art. 123 de la Constitución Española que establece que el Tribunal Supremo "es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales", por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretación en última instancia de las normas penales", y en STS. 643/2005 de 19.5 , insistió en que "condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un Juzgado. Criterio que ha sido reiterado en el reciente pleno de 25.4.2006, que aprobó el acuerdo de "mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005". DECIMO: En el supuesto que se analiza, en todo caso la incoación de las presente diligencias previas 341/99 se produjo por auto de 13.4.99 y resulta evidente, que la resolución judicial que acuerda incoar diligencias Previas interrumpe la prescripción, siendo indiferente que la "notitia criminis", es decir el conocimiento de hechos delictivos que se atribuyen a personas perfectamente identificadas reviste la forma de denuncia o de querella ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el Recurso de Reforma. El auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado.

Por consiguiente, en todo caso, el auto de 13.4.99 , puso fin al plazo de prescripción de tres años, según la interpretación del art. 132.2 CP . que viene realizando la ultima línea jurisprudencial de esta Sala, siendo así, en contra del criterio sustentado por el Ministerio Fiscal; el delito, cuya comisión se ha fijado en diciembre 1996, no ha prescrito al no haber transcurrido tres años desde esta ultima fecha.

El segundo motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia o subsidiariamente por vulneración del principio "in dubio pro reo", al entender la parte que en el presente caso no hubo prueba alguna practicada en el acto del juicio oral que pudiera acreditar que la factura n1 23 de fecha 28.12.95, que lleva el membrete de "Excavaciones Marroquin" y que iba a cargo de "Explotaciones Agrícolas Montellano SL." firmada por el recurrente Luis Carlos, que se emitió por los trabajos realizados por el mismo de recogida de 800.200 kgs. de aceitunas con vibrador y por un importe de 18.564.460 ptas., era falsa, o subsidiariamente, el razonamiento de la sentencia es contrario al principio "in dubio pro reo", ya que existiendo versiones contradictorias sobre los hechos, la misma opta por la versión más perjudicial para el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE . implica, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 del Convenio para la Protección Universal de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de lo lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9 ).l

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Pues bien, en el desarrollo del motivo el propio recurrente hace referencia a la prueba tenida en cuenta por la Sala de instancia para considerar clara la falsedad de la factura en cuenta refleja una operación mercantil inexistente, en particular las declaraciones prestadas por Romeo, trabajador de la finca con funciones asimilables a la figura de administrador, dando plena credibilidad a las practicadas en la fase instructora (folios 397 y 767) en las que categóricamente afirmó que en la cosecha de 1995 no se utilizó el vibrador, y a sus manifestaciones espontaneas y fiables en el plenario de que no había visto en su vida al Sr. Luis Carlos, quien supuestamente había estado toda una campaña de recogida haciendo una tarea tan significativa como trabajar con una maquina, día tras día, casi todo un mes cada uno de los olivos, prueba ésta que se complementa con el hecho de que se refleja en el documento la recogida por vibración, de más de 800.000 kgs. de aceituna, dato de producción que es precisamente el cuestionado tanto por la Agencia para el aceite de oliva como por el propio denunciante, con el dato de que no se haya intentado siquiera la prueba de la utilización del vibrador en otras campañas, y porque siendo el importe de la factura expedida en diciembre de 1995, la cantidad más que notable de 18.564.640 ptas. no se haya aportado justificación documental de su efectivo abono.

Consecuentemente, la Sala de instancia ha dispuesto de prueba de cargo valida aportada de forma licita al proceso. El recurrente propugna una valoración distinta de aquella prueba, lo que es ajeno al ámbito casacional de la presunción de inocencia.

Y en cuanto a la apelación al principio in dubio pro reo es impropia de este cauce casacional y carece de eficacia suasoria pues dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna al principio in dubio pro reo, nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 21.7 ).

En efecto es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de "in dubio pro reo" consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella persecución, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 , ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93, 1.7.95 y 29.1.96 , entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, y que ofrece su valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que el cauce del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo, razón por la cual, no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Cr . , llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución judicial.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 392 CP. en relación con el art. 390 CP . sobre la comisión del delito de falsedad en documento mercantil, por cuanto la denuncia interpuesta por Arturo y Baltasar tenia como única finalidad la de tratar de exculparse en otro procedimiento penal seguido contra los mismos por fraude de subvenciones y en el que están incorporados los nuevos documentos que se aportaron y son objeto de enjuiciamiento en el presente caso.

Considera el motivo que como el delito del art. 308 CP . puede ser cometido por la utilización de documentación falsa, para lo cual es imprescindible contar con alguno de los documentos referidos en el art. 392 CP , así se deduce del art. 308.4 que extiende la excusa absolutoria a posibles falsedades instrumentales, como consecuencia de ello es evidente que el uso de documentos falsos quedará absorbido por el delito de fraude de subvenciones, al igual que la falsificación si se utilizar para ese mismo fin, conforme al art. 8.3 CP .

Coincidiendo el motivo en su planteamiento y desarrollo con el ordinal primero del recurso interpuesto por el otro acusado Braulio debemos remitirnos a lo ya razonado en los Fundamentos de Derecho primero de la presente resolución que se dan por reproducidos para evitar necesarias repeticiones y que indefectiblemente han de llevar a la desestimación del motivo, debiendo solo recordarse que la existencia de la excusa absolutoria del art. 308.4 CP . determine a sensu contrario que cuando existan esas falsedades instrumentales se produciría un concurso de delitos.

Por ultimo respecto a la cuestión también planteada en el motivo sobre el carácter doloso del delito de falsedad en documento mercantil y la existencia de un especifico elemento subjetivo del injusto, dolo falsario traducido en el propósito del autor de causar daño a otro, o dicho de otra forma por su intención de engañar en el tráfico jurídico; daño o engaño que no ha existido porque el administrador de la Empresa Agrícola Montellano SA. Arturo, conocía los pagos que en la misma se hacia y fue también quien aportó los documentos declarados falsos, en el expediente administrativo iniciado por el supuesto fraude de subvenciones; significar sólo que en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS. 28.10.97 ), no siendo menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados (SSTS. 10.3 y 25.3.99, 4.1.2002 y 29.1.2003 ). Por ello, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto.

En el supuesto enjuiciado, al recurrente le fue solicitado por el otro acusado Braulio, propietario del 50% de las participaciones de la sociedad Explotación Agrícola Montellano SL. y que era quien contrataba trabajadores y suministros, presentaba liquidaciones de la Seguridad Social y adoptaba al igual que los otros dos participes, hermanos ArturoBaltasar, decisiones propias de la Administración, que le confeccionarán y entregará una factura en la que se documentaba una recogida de aceitunas con vibrador que no se había llevado a cabo en realidad, a lo que este accedió, dándose, por ello, los elementos típicos del art. 390.2 en relación con el art. 392 CP , siendo en todo caso, el perjudicado y engañado, no el Sr. Arturo, sino la Administración, Conserjería de Agricultura y Pesca, ante la que se presentó la declaración de producción de aceituna de molturación de la campaña 94/95, acompañada de una certificación de la almazara Aromeza SA, cuyo administrador y propietario de la mayoría de las acciones, era precisamente el coacusado Braulio, en la que se reflejaba una producción muy superior a la real -falsedad instrumental-, declaración que sirvió de base para el cálculo de subvenciones de ayuda a la producción.

El motivo cuarto por infracción de Ley prevista en el art. 849.2 LECrim . por error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas, siendo aquellos documentos:

1. La declaración del testigo Romeo (folios 397 y 398) y su ratificación posterior (folios 767 y 768), así como el acta del juicio oral.

2. Facturas de compra de maquina vibradora por parte del recurrente (folio 843).

3. Documentación oficial acreditativa del cambio de titularidad de la maquina vibradora (folio 846).

4. Factura sobre trabajos de recolección de aceituna emitida por Excavaciones Marroquin (folio 836).

El motivo deviene inadmisible.

Es necesario recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Pues bien la declaración del testigo Sr. Arturo no puede conceptuarse como documento a efectos casacionales al quedar excluidos de tal concepto todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6 y 1701/2001 de 24.9 ), que niegan tal carácter a la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral.

La factura declarada falsa no puede tampoco considerarse documento a estos efectos, pues como precisó la STS. 29.6.87 , citada por la acusación particular, se daría la paradoja que lo falsario se convertiría en instrumento para demostrar además de su autenticidad, la equivocación en que incurrió la audiencia.

Finalmente, la factura de adquisición de la maquina vibradora y la documentación relativa al cambio de titularidad, no son determinantes de error alguno en la valoración probatoria de la Sala sentenciadora, por cuanto solo acreditarían que el recurrente era propietario de una maquina susceptible de ejecutar los trabajos a que se refiere la factura, extremo que no ha sido controvertido, pero no, por si solos, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, su efectiva realización

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada parte las costas respectivas ( art. 901 LECrim.).

III.