STS 1126/2009, 19 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, instruyó sumario con el número 1 de

2007, contra Jose Ramón y Arsenio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Primera, con fecha 19 de enero de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conjunto la prueba practicada se declara probado que Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicios como portero en el Club "Centaurus" sito en el Barrio de La Venta de la localidad de Rumoroso-Polanco (Cantabria), siendo camarero del mismo Jose Ramón, también mayor de edad y sin antecedentes penales.

Dada la existencia de sospechas derivadas de investigaciones policiales sobre la posible venta de cocaína en dicho local y en horas de apertura al público, se estableció el correspondiente dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del mismo, iniciándose el día 18 de julio de 2006 y observándose como a partir de las 21'00 horas llegan al exterior del local algunos vehículos cuyos conductores entran en. el Club permaneciendo pocos minutos en su interior y abandonando el lugar a continuación. El día 19 de julio de 2006 sobre las 21'10 horas se observó la llegada, entre otros vehículos, del Hyundai matrícula .... VQB cuyo conductor Ignacio contactó con Arsenio quien le entregó una indeterminada cantidad de cocaína que había depositado en un muro existente en el patio del local. Como consecuencia del resultado de dichas observaciones, funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Cantabria solicitaron autorización judicial para la entrada y registro en el referido Club Centaurus, así como en la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000

- NUM001 - NUM002 de la localidad de Boo de Guarnizo, que constituía el domicilio de Jose Ramón . Dicha autorización fue concedida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander el día 26 de julio de 2006, hallándose en el registro de la vivienda los siguientes efectos: una bolsa conteniendo 310 gramos de cocaína con una riqueza media del 21'6%; una papelina de cocaína con un peso de 0'436 gramos y una riqueza del 32'4%, 57.745 euros distribuidos en billetes de distinto valor, dos libretas con anotaciones manuscritas, un sobre con anotaciones manuscritas, dos bolsas con recortes circulares, dos teléfonos móviles (de marca Motorola), dos cámaras digitales (de marcas Olympus y Sony respectivamente) y numerosas piezas y efectos de joyería. Varias de dichas piezas procedían de sustracción pérdida de parte o por sus propietarios, siendo las siguientes: una cadena de oro con escapulario de la Virgen del Carmen, una cruz mallorquina, un Cristo cautivo de Málaga, un corazón con circonitas pequeñas, una cadena de oro con medalla de la Virgen del Carmen y crucifijo, una pulsera de oro con perlas de color blanco y un pendiente de aro de oro.

Al procederse a la detención del titular de la vivienda Jose Ramón se le incautó un teléfono móvil marca Sony Ericcson y una llave correspondiente al vehículo Mercedes matrícula .... JFZ que había adquirido con el beneficio producto de la venta de droga, hallándose en el interior de este un billete de cien euros.

En el registro realizado en el Club Centaurus se incautaron un total de 88'10 gramos de cocaína con una riqueza media del 21'9% distribuida en distintas bolsas, siendo una de ellas localizada en una de las barras del establecimiento tras la moqueta de la pared, y otra detrás de la moqueta en otra de las barras del establecimiento al lado de la caja registradora. Igualmente fueron halladas dos balanzas digitales, con libretas con anotaciones, bolsas y recortes circulares, un sobre de Sueroral, y diversas anotaciones manuscritas.

La cocaína incautada en el domicilio de Jose Ramón tendría en el mercado ilícito a la fecha de los hechos, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un valor de 18.804'6 euros, y la hallada en el Club Centaurus un valor de 5.344'14 euros.

La cocaína es una sustancia incluída en la Lista I del Convenio Único de 1961 .

Jose Ramón había consumido repetidamente cocaína en período comprendido entre cuatro y cinco meses antes de su detención, sin que conste que tal consumo afectase a sus facultades intelectivas o volitivas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Arsenio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón, corno autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta y cinco mil euros (45.000 #) con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ramona de la acusación contra ella formulada.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos con excepción de las joyas ya entregadas a sus legítimos propietarios. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Se declara de oficio una tercera parte de las costas causadas, imponiéndose a cada uno de los condenados el pago de una tercera parte de las costas causadas.

Abónese a los condenados el tiempo sufrido en situación de prisión provisional.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Arsenio, Jose Ramón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Arsenio

Por infracción de Ley y precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art.

21.6 CP .

Recurso interpuesto por Jose Ramón

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art.

21.6 CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art.

21.6 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de noviembre de dos mil nueve.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim. por no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6 CP .

El motivo deviene improsperable.

Según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente la vía casacional elija exige el respeto a los hechos probados, pues en los casos del art. 849.1 LECrim . solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como hemos dicho en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico se declara probado que Jose Ramón había consumido repetidamente cocaína en período comprendido entre cuatro y cinco meses antes de su detención, sin que conste que tal consumo afectase a sus facultades intelectivas o volitivas.

Siendo así el motivo debe ser desestimado.

El informe analítico del cabello solo acredita que el recurrente consumió cocaína en el referido periodo pero no si se encontraba en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, ni puede entender probada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad. Por ello, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, debiendo insistirse en que sólo podría entenderse probado que el recurrente consumía cocaína -ni siquiera la antigüedad o los años de consumo- pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

Consecuentemente, no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente circunstancia modificativa alguna a la responsabilidad criminal.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida del proceso, art. 21.6 CP, por cuanto la suspensión de la vista señalada para el día 15.4.2008, con independencia de que fuera obligada o no, en modo alguna fue imputable a la conducta del recurrente, y el posterior señalamiento para el 14.1.2009 supuso un retraso y perjuicio injustificado que debiera compensarse con la aplicación de la atenuante solicitada.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En el caso presente el recurrente se limita a señalar que la vista inicialmente acordada para el

15.4.2008 fue suspendida por causas no imputables al recurrente, y su posterior señalamiento para el

14.1.2009 le ha supuesto un perjuicio, fundamentalmente desde el punto de vista emocional, que debe ser compensado con la atenuante analógica indicada.

Pretensión que ha sido correctamente rechazada por la Sala de instancia.

En efecto que la suspensión del juicio no fuera imputable al recurrente -no determina pos si sola- aún siendo condición para ello - la concurrencia de las dilaciones indebidas, cuando la actuación del órgano judicial haya sido igualmente correcta, la suspensión motivada por vicisitudes del propio proceso y no se hayan producido paralizaciones ostensibles en su tramitación, y tal como aconteció en la presente causa, en la que la suspensión del juicio venia obligada por la situación personal de uno de los inicialmente procesados Marcelino .

Dictándose con fecha 9.10.2008 auto sobreseimiento provisional respecto del referido procesado, declarado en rebeldía y señalándose por providencia de 10.11.2008, de nuevo el juicio oral para el

14.1.2009, plazo de poco más de dos meses que teniendo en cuenta el periodo vacacional de Navidades, debe entenderse razonable y no causante de perjuicio evaluable al procesado en situación de libertad provisional.

RECURSO INTERPUESTO POR Arsenio

El motivo primero por infracción de Ley en base al art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . en cuanto a la presunción de inocencia que ha sido vulnerada al no existir prueba de cargo alguna que justifique la condena del recurrente al basarse ésta únicamente mediante el llamado juicio de inferencia o juicio de valor realizado a través de los indicios que se han valorado de forma individual, parcial, sesgada y erróneamente.

Siendo así el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción (por todas STS. 716/2009 de 2.7 y 925/2009 de 7.10 ).

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

   En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   En similar dirección la STS. 745/2008 de 25.11, nos dice que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (SSTS. 1085/2000 de

   26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1, 139/2009 de 24.2 ).

   A la luz de esta doctrina debe examinarse el recurso interpuesto.

   La sentencia impugnada considera probado que el día 19 de julio de 2006 sobre las 21'10 horas se observó -por el dispositivo de vigilancia policial montado en las inmediaciones del club "centauros"- la llegada, entre otros vehículos, del Hyundai .... VQB cuyo conductor Ignacio contactó con Arsenio quien le entregó una indeterminada cantidad de cocaína que había depositado en un muro existente en el patio del local.

   Declaración de hechos probados que sustenta en prueba directa -que no indiciaria- constituida por la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional que realizaron esa labor de vigilancia sobre el exterior del Club "Centauros", en particular la prestada por el funcionario con numero NUM003 que afirmó haber visto perfectamente a Arsenio contactar con conductores de vehículos que se acercaban al exterior del local, entre ellos, el del citado .... VQB, y que la sustancia entregada era cocaína y no un papel doblado con el número de teléfono de alguna de las chicas que prestaban servicios en el Pub, -posibilidad apuntada por Arsenio que en su declaración reconoció que entre sus funciones de vigilancia se encontraba vigilar la parte trasera del local-, se refiere: a) de la testifical de Ignacio, conductor del Hyundai quien si bien no identificó al vendedor, admitió que en una ocasión le hicieron entrega de cocaína depositándola en el muro exterior del local, entrega, por tanto, coincidente con la descrita por el funcionario policial como la que Arsenio realizó al conductor del citado vehículo; y b) de la incautación en el interior del club Centauros de 88,10 gramos de cocaína con una riqueza media de 21,9% distribuida en distintas bolsas, así como de dos balanzas digitales, libretas con anotaciones, bolsas y recortes circulares, un sobre de sueroral y diversas anotaciones manuscritas.

   Prueba licita, aportada al proceso en las debidas condiciones de contradicción y suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   En efecto la mayor o menor credibilidad de las pruebas personales, como son las declaraciones de testigos y acusados, corresponde al ámbito valorativo del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim, correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dichas pruebas y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia científicas.

   En este sentido y respecto a las testificales de agentes de la policial, la STS. 212/98 admite que sus declaraciones prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En igual dirección la STS. 2.4.96 que recordó que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; y la STS. 10.10.2005, que del criterio racional, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad.

   Declaración testifical del agente policial nº NUM003 suficiente, por tanto, para acreditar que fue el recurrente, y no otro portero, quien efectuó la entrega al conductor del .... VQB, y que lo entregado fue cocaína, hemos de afirmar la razonabilidad de la injerencia alcanzada por el órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente, ni de excesivamente abierta o indeterminada, a la vista de la declaración del propio conductor Ignacio y de la cocaína intervenida en el registro del Club.

   El motivo se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, con base al art. 849.2 LECrim. al haber incurrido la Sala de instancia en error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos y en la no apreciación del principio de presunción de inocencia, art.

24.2 CE .

Se destaca en el motivo el error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba al entender que Arsenio realizó la entrega de una papelina de cocaína a Ignacio, por cuanto éste no reconoció al primero como el portero que le pasaba la droga y el policía que observó la entrega en el acto de la vista, admitió que pudo ser un papel doblado con un teléfono de contacto.

El motivo deviene improsperable, pues no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 ).

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al haberse cometido infracción penal de carácter sustantivo, arts. 368 y 377 CP ., que no debieran haberse aplicado por entender que no habiéndosele ocupado droga, sin corpus del delito, no procede la aplicación al recurrente de dichos artículos por no estar tipificados en aquellos su conducta.

El motivo debe ser desestimado por cuanto en su desarrollo hace referencia a las cantidades susceptibles de ser consumidas diariamente por un drogodependiente establecidas por la jurisprudencia, doctrina inaplicable al referirse a las tenencias para el autoconsumo -tenencia atípica al exigirse que la finalidad sea el tráfico- y el recurrente ha afirmado no ser consumidor de sustancias estupefacientes.

Ahora bien que al recurrente no se le ocupara droga alguna. No implica la imposibilidad de subsumir su conducta en el tipo penal del art. 368 CP . La ocupación o la tenencia material no constituye elemento objetivo del delito, si actos anteriores de tráfico o favorecimiento están acreditados por otra prueba.

No existe ninguna razón de orden cognoscitivo ni jurído-probatorio que abone -y menos con el carácter de cuestión de principio que quiere dársele -nos dice la STS. 1113/2001 de 12.6 - la afirmación en que se resuelve este motivo del recurso. En efecto, - como señala la STS. 508/2007 de 13.6 -, la existencia de un objeto puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, que son los aquí tomados en consideración, para declarar probado que Arsenio entregó a un tercero cocaína en el exterior del local en el que prestaba sus servicios como portero, valorando la Sala la testifical del agente policial que aún cuando no seria suficiente para constrastar que lo que él vió entregar por el acusado fuese cocaína, se complementa con el testimonio del comprador en este entido.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al no haberse aplicado la atenuante de dilación indebida.

En el presente caso se alega por el recurrente que iniciado en junio de 2006 no fue juzgado hasta enero 2009, y ello sin razón alguna al no existir investigación ni actos procesales que pudieran demorar la instrucción y menos aún el señalamiento de la vista oral, la cual en un principio estaba prevista para el

15.4.2008, y una ves suspendida no se volvió a convocar hasta el 14.1.2009.

El motivo en cuanto coincide con el ordinal segundo del recurso interpuesto por el anterior procesado -en particular en lo relativo a la suspensión de la vista oral-, debe ser desestimado, dando por reproducido por razones de economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones lo allí razonado en orden a la improcedencia de la pretendida atenuante, y en cuanto a la excesiva duración de la instrucción es necesario hacer unas precisiones: 1ª Que sí debe exigirse a la parte recurrente que señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004, 15.3.2007, 26.12.2008 "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones y paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

2. Que el conjunto para el inicio de las posibles dilaciones sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (SSTS. 1549/2004 de 27.12, 1051/2006 de 30.10, 1288/2006 de 11.12, 1124/2007 de 26.12 ).

   A la vista de esta doctrina y por lo que se refiere al caso de autos el computo se iniciaría no en junio 2006, sino el 28.7.2006, fecha en que se acordó la prisión del hoy recurrente.

3. Que la duración del proceso no puede entenderse fuera excesiva, cuando por auto de 16.1.2007 ya se acordó la incoación de sumario y tras el procesamiento de los imputados se acordó por auto de

   31.7.2007 la conclusión del mismo, emplazando a las partes ante la Audiencia Provincial . Con fecha

   13.11.2007 se dictó por la Sala auto confirmando el del Instructor de conclusión del sumario y por auto de

   19.11.2007 se acordó la apertura del juicio oral y el traslado de la causa a las partes para calificación.

   El Ministerio Fiscal calificó los hechos el día 27.11.2007 y las defensas de cada uno de los procesados los días 7.12.2007 y 12.2.2008 respectivamente .

   Con fecha 14.2.2008 se dictó auto declarando hecha la calificación provisional por las partes y acordando pasar la causa al Ponente por tres días para el examen de la pertinencia de las pruebas propuestas, declarándose mediante auto de 19.2.2008 la celebración del juicio oral para el día 15.4.2008, siendo suspendido dicho señalamiento por las vicisitudes procesales a las que ya se ha hecho referencia ut Supra, celebrándose definitivamente el juicio el 14.1.2009.

   Consecuentemente no se aprecia una duración excesiva del proceso, ni retraso injustificado con plazos de paralización ostensibles que supongan vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 CE .

   III.