STS 1288/2006, 11 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas nº 491/99, seguido por delitos de estafa, contra Carlos Daniel, Felix y Jose Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 30 de Noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que el acusado Carlos Daniel, sin antecedentes penales, en la fecha de los hechos administrador solidario de la querellante PROENIM, S.A. y presidente del Consejo Rector de la también querellante SERVIAUTO, S.C.C.L., empresas ambas integradas por los mismos socios, siendo PROENIM, S.A. una sociedad puramente patrimonial sin más actividad que le de ser titular de la nave donde desarrollaba sus actividades de transporte en ambulancias SERVIAUTO, S.C.C.L., comentó con el socio de ambas entidades Jesús en fecha no determinada a principios del año 1.998 la posibilidad de vender la nave para obtener liquidez, en tanto que el local estaba gravado por un hipoteca con "La Caixa", y al parecer se estaban pagando unas cuotas de amortización que sobrepasaban el importe del alquiler de otro local. Ante dicho comentario, el Sr. Jesús le presentó a Carlos Daniel al Sr. Agustín, a quien a su vez se lo habían presentado al Sr. Jesús unos amigos suyos como un hombre de negocios que se dedicaba a la compraventa de inmuebles. Por su parte, el acusado Felix, sin antecedentes penales, en su calidad de inversor privado había realizado diversas operaciones con la empresa QUANTUM CONSULTANTS, S.A., dedicada a la actividad de mediación en operaciones de inversión, siendo administrador de la misma el acusado Jose Ignacio, sin antecedentes penales, Carlos Daniel y Agustín, que se presentó falsamente como director del departamento de ambulancias de SERVIAUTO, S.C.C.L. El Sr. Hill contactó con el Sr. Felix, proponiéndole intervenir en la operación en calidad de prestamista, lo que este aceptó, articulándose así un contrato de préstamo hipotecario que se materializó en escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D. Ignacio C. Permanyer Casas, el día 13 de febrero de 1.998, interviniendo en su propio nombre y derecho en calidad de prestamista Felix, y Carlos Daniel, en nombre y representación en su calidad de administrador solidario de PROENIM, S.A., como prestatario, quien no comentó la oportunidad y conveniencia operación con ninguno de los socios de las entidades querellantes de las que era administrador solidario y presidente del Consejo Rector, respectivamente. En dicho acto el Sr. Felix hizo entrega al Sr. Carlos Daniel de la cantidad total de 22.294.118- pts. en tres cheques bancarios del Banco de Santander librados contra su cuenta de ahorro nº 301423, por importes de 10.000.000 -ptas., 8.000.000 - pts. y 3.794.118- pts., más la cantidad en metálico de 500.000- pts. en concepto de provisión de fondos que fue entregada ese mismo día a D. Ignacio, abogado del Sr. Felix, a los efectos de proceder a la tramitación de la referida escritura de préstamo hipotecario. En dicha escritura Carlos Daniel, en la representación que ostenta de PROENIM, S.A., constituye hipoteca sobre la nave industrial propiedad de dicha mercantil, sita en c/ Cobalto, 16, de Hospitalet de Llobregat, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5, al tomo NUM000, libro NUM001 de la sección NUM002, folio NUM003, finca NUM004, inscripción 2ª, en garantía de la devolución del capital prestado, del pago de sus intereses ordinarios al tipo del 8% anual hasta la cantidad máxima de 445. 882- pts., del pago de los intereses de demora al tipo del 13% anual hasta la cantidad máxima de 8.868.600- pts., de la cantidad de 1.500.000- pts. para costas y de la cantidad de 680.000- pts. por otros gastos. En dicha escritura la parte prestataria se compromete a devolver la cantidad prestada más los intereses pactados en el plazo de tres meses, contados a partir de la fecha del otorgamiento de dicha escritura. - En el acto del otorgamiento de dicha escritura estaban presentes, además de las partes contratantes, el abogado del Sr. Magdaleno, D. Ignacio, el acusado Jose Ignacio, en su calidad de mediador como administrador de QUANTUM CONSULTANTS, S.A., y Agustín .- Segundo.- A la cantidad prestada se le dio el siguiente destino: a) el cheque de 10.000.000- pts. fue ingresado en la cuenta nº 0380.0200129085, de la Caixa de Pensions, titularidad de SERVIAUTO, S.C.C.L.;

2. el cheque de 3.794.118-pts. fue ingresado en una cuenta de la oficina 0163 de la Caixa del Penedés, titularidad de QUANTUM CONSULTANS, S.A., e incorporado definitivamente a su patrimonio en concepto de honorarios por su intermediación; y c) el cheque de 8.000.000- pts. fue inicialmente ingresado en la misma cuenta de QUANTUM CONSULTANTS, S.A., haciéndose pago de su importe a Agustín, que compareció en representación de SERVIAUTO y para hacerlas llegar al acusado Carlos Daniel, en dos entregas en metálico, la primera de 4.500.000- pts. el mismo día del otorgamiento de la escritura, y la segunda de 3.500.000- pts. el día 23 de febrero de 1.998, cantidades que sin embargo nunca fueron ingresadas en las cuentas de ninguna de las entidades querellantes.- Tercero.- Una vez vencido el plazo de devolución del préstamo sin que el importe del mismo y los intereses devengados le fueran abonados al prestamista, Felix reclamó en multitud de ocasiones a PROENIM, S.A. dicha devolución mediante reiteradas llamadas telefónicas en las que tan solo consiguió hablar con la contable de SERVIAUTO, la Sra. Estela, no pudiendo en ningún momento contactar con Carlos Daniel, bien porque no se encontraba en la empresa, bien porque cuando sí se encontraba se negaba a atender las llamadas del Sr. Felix, por lo que este, finalmente, efectuó formal requerimiento de pago mediante escritura otorgada ante el mismo Notario que escrituró el contrato de préstamo hipotecario, en fecha 27 de octubre de 1.998, sin obtener respuesta alguna del prestatario ni la devolución del principal con sus intereses, por lo que se vio forzado a instar procedimiento hipotecario sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, que se siguió por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, contra la nave propiedad de la querellante PROENIM, S.A., autos 302/98, en los que se acordó sacar a la venta en pública subasta la citada nave, evaluada en 87.000.000- pts. El acusado Carlos Daniel, al conocer los socios de las entidades querellantes la operación de préstamo hipotecario realizada por este, a través de las notificaciones de ejecución, recibidas del Juzgado a finales del año 1.998, fue cesado tanto de su cargo de Administrador de PROENIM, S.A. como del de presidente del Consejo Rector de SERVIAUTO. Tras solicitar del Juzgado DE 1ª Instancia sin conseguirlo la suspensión del procedimiento ejecutivo, PROENIM, S.A., a efectos de evitar la adjudicación de la finca por la parte actora-ejecutante, Felix, tras la celebración de la primera subasta y en su caso para evitar la celebración de las siguientes subastas señaladas, se vio obligada a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 33.788.660- pts., que corresponde a todos los conceptos reclamados en el señalado procedimiento hipotecario por principal, intereses, costas y gastos. A su vez, en fecha 7 de mayo de 1.999 la representación procesal de PROENIM, S.A. solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción que tramitó las presentes Diligencias Previas la adopción de la medida cautelar consistente en la retención d ela cantidad de 33.788.600- pts. consignada por dicha entidad querellante en el procedimiento hipotecario que con el nº 302/98 se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, que cumplimentó en tal sentido el exhorto librado al efecto, medida que todavía sigue vigente, confirmada posteriormente por Auto de fecha 19.05.2001 y Providencia de 21.05.2001 dictados en las presentes actuaciones.- Cuarto.- Con posterioridad al vencimiento e impago del préstamo hipotecario ya aludido, el acusado Carlos Daniel, actuando en esta ocasión en nombre y representación de SERVIAUTO, S.C.C.L., en la que como ha quedado dicho ostentaba el cargo de presidente de su Consejo Rector, libró, firmó e hizo entrega a Felix del pagaré a su nombre nº E 6924586 por importe de 7.234.000-pts.-(43.477,22 euros) con cargo a la cuenta de Caixa Penedés, titularidad de SERVIAUTO, que consta librado en fecha 14.09.1998, con vencimiento el día 30.09.1998, importe que no llegó a ser ingresado en ninguna de las cuentas de SERVIAUTO y que el acusado Carlos Daniel ingresó en su patrimonio. Al llegar el vencimiento establecido el pagaré no fue atendido y el acusado Felix interpuso demanda de juicio ejecutivo, en fecha

30.10.1998, contra la sociedad cooperativa SERVIAUTO, incoándose los autos nº 245/98 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 9 de Hospitalet, que despachó ejecución por el principal indicado, más otros 2.000.000- pts. en concepto de intereses y costas estimadas contra los bienes de la sociedad cooperativa deudora, practicándose la correspondiente diligencia de embargo de bienes y derechos y en especial de las ambulancias de su propiedad. De esta forma la cooperativa SERVIAUTO se vió obligada a ingresar en fecha

12.01.1999 en la cuenta de consignaciones de dicho Juzgado la cantidad total de 9.234.000- pts. (55.497,46 euros) que era objeto de la ejecución judicial para evitar la traba y embargo de sus ambulancias, lo que supondría la obligada paralización efectiva de sus actividades. Finalmente y tras dictarse la sentencia de remate en el juicio ejecutivo seguido, Felix percibió la cantidad total de 8.105.536- pts. (48.715,25 euros), correspondiendo 7.234.000- pts. al principal reclamado, más 698.588- pts. por las costas aprobadas y 172.948-pts. por los intereses liquidados judicialmente. A consecuencia de estos hechos la representación procesal de SERVIAUTO, S.C.C.L., mediante escrito presentado el 21.12.1999 se personó como acusación particular, ejercitando las acciones civiles y penales contra los inicialmente querellados Carlos Daniel y Felix, teniéndosela por personada con tal carácter por Providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 07.01.2000, que no fue recurrida.- Quinto.- A la vista de las diligencias de instrucción practicadas hasta a la fecha, mediante escrito presentado el 04.10.2000 la representación procesal conjunta de las querellantes PROENIM, S.A. y SERVIATUO, S.C.C.L. instaron la ampliación de la querella interpuesta en su día, inicialmente dirigida como querellados únicamente contra los acusados Carlos Daniel y Felix, ejercitando la acción penal y civil también contra Jose Ignacio en calidad de querellado y contra la sociedad QUANTUM CONSULTANTS, S.A. como responsable civil. Por Providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 17.10.2000 se tuvo por presentado el anterior escrito, acordando su unión a las actuaciones, teniendo por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo y citando a Jose Ignacio a fin de recibirle declaración en calidad de imputado, providencia que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAMOS Y CONDENAMOS a Carlos Daniel, como autor de dos delitos de estafa en grado de consumación, ya definidos, a la pena, por cada uno de ellos, de un año de prisión, en total dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas, excluidas las causadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil le condenamos a que indemnice a PROENIM, S.A. en la cantidad de 33.788.600- pts. (203.073,58 euros) o, en su defecto, en la que resulte de la liquidación definitiva a efectuar por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Hospitalet, según la anterior denominación, en sus autos nº 302/98 de juicio hipotecario sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, de la que deberá deducirse la cantidad de 10.000.000- pts. (60.101,21 euros) que corresponde al ingreso en la cuenta de SERVIAUTO y que se destinó a pagos legítimos, siéndole de aplicación a dicha cantidad los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de los hechos; y a que indemnice a SERVIAUTO, SCCL en la cantidad de 48.715,25 euros, siéndole de aplicación a dicha cantidad los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de los hechos. Y le ABSOLVEMOS de los dos delitos societarios por los que venía acusado por la acusación particular.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felix de los dos delitos de estafa por los que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ignacio de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía acusado, declarando de oficio la restante tercera parte de las costas procesales causadas. Una vez firme la presente resolución, procédase al levantamiento de la medida cautelar de carácter real, consistente en la retención de la cantidad de 33.788.600- pts. (203.073,58 euros), o en su defecto de la que resulte de la liquidación definitiva, consignada por PROENIM, S.A. en fecha 6 de mayo de 1999 en la cuenta de consignaciones del antiguo Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, en sus autos de procedimiento hipotecario nº 392/98, retención acordada por Auto del Juzgado instructor de las presente Diligencias Previas de fecha 7 de mayo de 1999, medida que todavía sigue vigente y aplicable, confirmada posteriormente por el Auto de fecha 19-05-2001 y la Providencia de fecha 21-05-2001 dictados por el referido Juzgado de Instrucción, cantidad de la que se deberá hacer entrega al acreedor ejecutante Sr. Felix ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Proenim S.A., Serviauto S.C.C.L. y Carlos Daniel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Proenim S.A. y Serviauto S.C.C.L. formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 295 en relación con el art. 252, ambos en relación con el art. 28 del C.P . y aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del C.P .

La representación de Carlos Daniel, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes

MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la C.E .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamados en el art. 24 de la C.E .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 248 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación del art.

21.5 en relación con el art. 66.4 del C.P .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por Infracción de Ley, por la no aplicación del art.

21.6 en relación con los arts. 21.5 y 66.4 del C.P .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Diciembre de 2006.

La sentencia de 30 de Noviembre de 2005 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Carlos Daniel como autor de dos delitos de estafa en grado de consumación, imponiéndosele las penas y responsabilidades civiles fijadas en el fallo, absolviendo a Felix y a Jose Ignacio de los delitos de estafa y apropiación indebida de que también venían siendo acusados. También absolvió a Carlos Daniel de dos delitos societarios de los que también había sido acusado, como tesis acusatoria de naturaleza subsidiaria.

Contra este pronunciamiento se han formalizado dos recursos de signo contrario.

Por un lado, ha formalizado recurso de casación el condenado, Carlos Daniel y de otro lado, la Acusación Particular ejercitada por las mercantiles Proenim S.A. y Serviatuto S.C.C.L., por otro.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas estudiaremos en primer lugar el recurso del condenado.

Recurso de Carlos Daniel .

Según los hechos, el recurrente en su condición de administrador solidario de la querellante Proenim S.A. y, asimismo Presidente del Consejo Rector de la también querellante Serviauto S.C.C.L. suscribió un préstamo con garantía hipotecaria el 13 de Febrero de 1998 a devolver en tres meses con Felix --absuelto en la instancia--, en cuya virtud, Felix entregó a Carlos Daniel 22.294.118 ptas., constituyéndose en garantía de la devolución hipoteca sobre una nave industrial de la mercantil Proenim S.A.

De dicha cantidad, sólo fue ingresado efectivamente en el patrimonio de Proenim 10.000.000 ptas.

Vencido el plazo de devolución del préstamo sin que fuera devuelto ni el capital ni los intereses pactados, el prestamista, Felix instó en vía civil el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria . Al conocer los socios de Proenim y Serviauto la operación de préstamo hipotecario suscrito por el recurrente y con el fin de paralizar la venta de la nave o su adjudicación al ejecutante, consignaron en el Juzgado la cantidad reclamada, ascendente a 33.788.600 ptas.

Con posterioridad al vencimiento e impago del préstamo hipotecario citado, el recurrente Carlos Daniel, como en su condición de presidente del Consejo Rector de Serviauto S.C.C.L. libró e hizo entrega el 14 de Septiembre de 1998 al mismo Felix de un pagaré por importe de 7.234.000 ptas. con cargo a la cuenta titularidad de Serviauto. Dicho importe no fue ingresado en ninguna de las cuentas de Serviauto y, por el contrario se incorporó al patrimonio del recurrente.

Llegado el momento del vencimiento fijado para el 30 de Septiembre de 1998 y ante su impago, Felix interpuso demanda de juicio ejecutivo despachando con el Juzgado correspondiente, debiendo Serviauto consignar la cantidad reclamada de 9.234.000 ptas. para evitar el embargo de las ambulancias, lo que supondría la paralización de las actividades de la querellante. El recurrente ha formalizado su recurso a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la medida que tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo, debe esta Sala casacional verificar si la Sala de instancia contó con prueba de cargo válida, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y si tal acervo probatorio fue razonada y razonablemente valorado para sostener la condena declarada del recurrente, quedando reducido al ámbito del control casacional a este contenido, y por tanto sin que sea procedente entrar en nuevas valoraciones de pruebas ni menos sustituir la efectuada por el Tribunal sentenciador ante el que se practicó toda la prueba de cargo y de descargo, por corresponderle a él tal cometido de acuerdo con lo prevenido en el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.

De la argumentación del motivo se comprueba que más que vacío probatorio, lo que se critica es la valoración que de la prueba de cargo existente se efectúa por el Tribunal sentenciador, en tal sentido las críticas se centran en los siguientes extremos:

1. No es lógico que el recurrente, que era administrador de Proenim y Presidente del Consejo Rector de Serviauto, y, además socio de ambas entidades, engañase a dichas empresas pues tal engaño redundaría en su propio perjuicio en la proporción correspondiente a su participación en tales empresas.

2. Insiste en que él creía que el préstamo con garantía hipotecaria ascendía sólo a 10.000.000 ptas. y no a 22.000.000 ptas.

3. Estima que el cobro por la intermediación en la operación de préstamo por importe de 3.794.118 ptas., en favor de Jose Ignacio --administrador de Quantum Consultants S.A.-- es excesivo y sería indicio de que existiría una responsabilidad penal para éste pero no para el recurrente.

4. Insiste en el desconocimiento de la entrega de tres cheques por el importe total del préstamo, y el hecho de que conste así en la escritura no es razón para que no sea creído el recurrente, se dice que el recurrente confiaba en todos los asistentes en el acto notarial, "....no tenía porqué tener la más leve sospecha de que se había tramado un fraude por Jose Ignacio y Agustín, le pasó a aquél desapercibido....", en definitiva, se dice que todo fue urdido por "....los socios Jose Ignacio y Agustín ....".

5. Censura que su declaración-versión exculpatoria en el Plenario no fuera creída por el Tribunal por lo ambiguo de la misma y por su contradicción con lo estipulado en escritura pública "....máxime si tenemos en cuenta, forzando la acusación, que el acusado tiene derecho a mentir, y mentir no significa ser culpable....".

6. Se dice que la operación de préstamo hipotecario fue debida a la situación deficitaria de ambas empresas querellantes, y que ello era conocido por todos los socios.

7. Finalmente se dice que si la intención del recurrente era claramente defraudatoria, se hubiera quedado con todo el importe del préstamo, y no hubiera ingresado en la c/c de la empresa el talón de

   10.000.000 ptas., extremo que se reconoce en el factum, y en tal sentido carece de lógica que sólo se hubiera beneficiado de los ocho millones de ptas. que, según la sentencia, hizo suyos.

8. Insiste en desplazar la responsabilidad penal a Jose Ignacio, protestando su propia inocencia autocalificándose de "....párvulo en tropelías, más bien excesivo en la buena fe, el otro, Jose Ignacio un hábil manipulador de la realidad....".

9. Por lo que se refiere al importe del pagaré que el recurrente entregó a Felix se dice que en relación al mismo, no tenía porqué rendir cuentas a los socios de todos y cada uno de los pasos que daba en la gestión de las entidades, pues sus facultades como administrador le permitían librar pagarés como el que nos ocupa, para a continuación añadir que "....la Sala da por cierto que Felix entregó el importe de pagaré a Carlos Daniel, cuando no consta elemento probatorio de suerte alguno que lo acredite....".

   Se concluye en la argumentación del motivo con el siguiente párrafo:

   "....Así las cosas, en atención a lo expresado, esta parte entiende que no existe soporte de suerte alguno que permita atribuir a Carlos Daniel la bondad criminal por la que ha sido condenado, máxime si tenemos en cuenta que operó, tal vez con negligencia, aunque lo negamos pues es evidente que fue sorprendido en su buena fe por quienes actuaban claramente de mala fe, operó como digo, en el ámbito de sus facultades como representante de SERVIAUTO y de PROENIM y, desde luego, además de las contradicciones objetivadas a lo largo de este motivo, nada permite soportar la afirmación que la SAPB hace en el hecho probado segundo, cuando afirma que el dinero que recibió Agustín de Jose Ignacio, tuvo como destinatario a Carlos Daniel

   , pues ello no es más que una conjetura, amen de ajena con la verdad, absolutamente infundada, por lo que la arbitraria conclusión a la que arriba la SAPB es contraria con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que, consiguientemente, resulta quebrantado, lo que se dice con el debido respeto y en estrictos términos de defensa....".

   Como se comprueba, toda la argumentación está constituida por una serie de reflexiones que partiendo de unos hechos aceptados por la Sala y por el recurrente, éste les fuerza a una interpretación distinta de la que la Sala les otorga: así se trata de sostener lo insostenible en relación al desconocimiento del importe del préstamo y la emisión de los tres cheques, del derecho a mentir, no puede derivarse el derecho a que la Sala crea su declaración a todo trance sin tener en cuenta todos los datos concurrentes o las sorprendentes contradicciones o evasivas manifestadas en su declaración en el Plenario. En definitiva el recurrente trata de derivar la responsabilidad a terceros, protestando su inocencia.

   La Sala de instancia, a lo largo de los f.jdcos. segundo a sexto va desgranando los elementos probatorios de cargo de que dispuso y rechazando los de descargo, prácticamente constituidos por la declaración exculpatoria del recurrente, y así, en relación a la realidad del préstamo hipotecario su cuantía y expedición de los tres talones se remite a la Escritura Pública, la realidad del sólo ingreso del talón de 10.000.000 ptas. en favor de Serviauto se acredita que el dictamen pericial y la declaración de la testigo Estela, contable de Serviauto, apareciendo contabilizado como ingreso de dicha entidad tal cantidad, pero sin que exista rastro del resto del importe del crédito -- 8.000.000 ptas.-- descontados los 3.794.118 ptas. cobrados como comisión por parte de Jose Ignacio, administrador de Quantum Consultants S.A.

   No se escapa a la Sala la conducta de Jose Ignacio a quien dedica el f.jdco. cuarto. Sin perjuicio de lo que se dirá en relación a dicha persona en el recurso de la Acusación Particular, retenemos en este momento la siguiente frase de la sentencia "....y aunque ciertamente parezca elevada dicha cantidad que se dice percibida en concepto de honorarios, no ha sido discutido por ninguna de las partes por lo que, teniendo en cuenta además que estamos hablando de operaciones de inversión a corto plazo y de alta rentabilidad, no cabe derivar de tal cobro ni siquiera responsabilidad penal....". Por lo demás queda extramuros del cauce del motivo efectuar acusaciones a otro coimputado absuelto en la instancia. El ámbito de la denuncia efectuada por el recurrente está constituido por la verificación de si el Tribunal sentenciador contó con prueba suficiente de cargo que sostenga la condena efectuada.

   Por lo que se refiere al cobro del pagaré, también la sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. sexto, declarando la sentencia el cobro en favor del recurrente del hecho acreditado de que Felix le entregó el importe a cambio de recibir el pagaré del recurrente, lo que éste reconoce e incluso justifica que actuara por sí y ante sí, dada su condición de Administrador y Presidente del Consejo Rector de ambas empresas querellantes. Esta conclusión es plausible y llena de razonabilidad, la entrega del pagaré por parte del recurrente a Felix fue consecuencia lógica de que éste le entregara previamente el importe del pagaré, pues precisamente el pagaré acredita por sí mismo la deuda --salvo supuestos de donación--, y que fue en su propio beneficio y no en el de la empresa, se acredita porque el mismo no consta contabilizado como ingresado en favor de las empresas querellantes.

   En fin, del estudio efectuado, verificamos que la denuncia carece de todo fundamento, no existió vacío probatorio, sino que por el contrario, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válida, y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada por el Tribunal, por lo que la decisión no es arbitraria.

   Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al estudio del motivo segundo, que por el mismo cauce que el motivo anterior denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas. Precisamente concreta la denuncia en las demoras que sufrió la causa.

   Se efectúa un resumen del iter cronológico de las actuaciones: admisión de la querella el 23 de Abril de 1999, declaración de los querellantes, en concreto del recurrente el 29 de Junio de 1999, acomodación a procedimiento abreviado el 26 de Junio de 2002, apertura de juicio oral el 28 de Abril de 2004 y Vista Oral el 3 de Noviembre de 2005.

   Se dice que no eran hechos complejos y que en definitiva el transcurso del tiempo desde la admisión de la querella --23 de Abril de 1999-- hasta la celebración del Juicio Oral --33 de Noviembre de 2005-- es excesivo.

   La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. en los siguientes términos: "....La defensa del acusado Carlos Daniel alega vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque sin concretar pretensión alguna derivada de dicha presunta vulneración. Debe decirse al respecto, que al margen de la complejidad de la instrucción que justifica por sí su duración, a la misma no han sido tampoco ajenas las partes que más que colaborar a la agilidad de la instrucción han contribuido a su obstrucción mediante la presentación de diversos recursos y escritos solicitando su sobreseimiento. Además, la dilación de la instrucción aparece también justificada por la imposibilidad de localización de quien aparece, por lo que se dirá, como uno de los principales artífices de la trama defraudatoria urdida, Don. Agustín, quien no ha podido ser hallado peses a las intensas pesquisas policiales efectuadas, permaneciendo en paradero desconocido durante toda la instrucción de la causa a pesar de constar debidamente identificado (folio 507), lo que impide tener por vulnerado el derecho fundamental que alega la parte....".

   En este control casacional verificamos la existencia de datos y circunstancias que permiten mantener la decisión de la Sala sentenciadora en el sentido de no existir demoras relevantes capaces de dar pie a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, máxime si se tiene en cuenta que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar. En tal sentido puede citarse la doctrina del TEDH, caso Eckle vs. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982, y más recientemente caso López Solé vs. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003 donde se dice textualmente "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....". En el mismo sentido puede citarse la reciente sentencia de esta Sala 1051/2006 de 30 de Octubre, f.jdco. tercero.

   A la vista de esta doctrina, y por lo que se refiere al caso de autos habría que situar como posible fecha de inicio de las posibles dilaciones indebidas el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, que en cuanto equivalente procesal al auto de procesamiento del Sumario, supone un acto de inculpación formal que permite identificar las personas contra las que se puede dirigir el procedimiento por las Acusaciones. Pues bien dicho auto es de 26 de Junio de 2002 --el recurrente estima que se trata de un error y que debe ser el 26 de Junio de 2003, porque fue notificado el 22 de Julio de 2003--. En todo caso, teniendo en cuenta que el juicio oral se realizó el 1 de Septiembre de 2005 no se verifica en este control casacional demora apreciable capaz de dar lugar a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, máxime si se tiene en cuenta que la notificación al interesado el auto de abreviado fue el 22 de Julio de 2003, momento en que al tener conocimiento de su contenido generando en él la inquietud y zozobra propios de una resolución judicial de esa naturaleza, y paralelamente instar la pronta tramitación de la causa, fecha que se retrasaría hasta el auto de apertura de juicio oral de 28 de Abril de 2004 si nos atuviésemos al momento en que se adoptan medidas cautelares. La vista oral fue el 3 de Noviembre de 2005.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 248 del Código Penal relativo al delito de estafa.

   En síntesis, se dice en la argumentación que no existió en la actuación del recurrente engaño antecedente bastante causante del perjuicio económico sufrido por las empresas querellantes en la medida que el recurrente era Apoderado y Presidente del Consejo Rector --respectivamente--, de cada una de ellas y actuó dentro del marco de sus competencias al suscribir el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y al entregar el pagaré a Felix . Por otra parte, manifiesta en todo caso el engaño --de existir-- ni fue suficiente ni idóneo en los términos exigidos para el delito de estafa.

   Sin perjuicio de reconocer que no existió en el recurrente un engaño antecedente causante del perjuicio sufrido para las empresas recurrentes, toda vez que, en efecto el recurrente tenía la representación de las mismas y en los concretos actos con los que se enriqueció no medió engaño alguno, hay que convenir por ello no nos lleva a la atipicidad de la conducta como solicita el recurrente sino a otro ilícito penal sin riesgo de lesión al principio acusatorio, toda vez que la Acusación Particular junto con la tesis de la existencia de un delito de estafa calificó, alternativamente los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal .

   Abordaremos esta cuestión al estudiar el recurso de la Acusación Particular. Por lo que aquí respecta, basta con que convengamos que no se está ante un delito de estafa pero no por ello procede la absolución del recurrente sino la correspondiente modificación jurídica. Por ello, aunque procedería la estimación del motivo, dada su total falta de practicidad procede su desestimación.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante 21-5º del Código Penal relativa a la reparación o disminución del daño en cualquier momento del procedimiento. Se dice que debió haberse apreciado toda vez que consta en los autos que en el auto de apertura de juicio oral de 28 de Abril de 2004 se le requirió para que presentase fianza por importe de 8.105.536 ptas. para atender a las posibles responsabilidades civiles que en su día pudieran declararse, y consta que presentó el día 1 de Julio de 2004 los resguardos correspondientes a la prestación de la fianza exigida. La alegación no puede ser admitida por tres razones.

   En primer lugar se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia y que aparece por sorpresa suscitada en esta sede casacional, con lo que ya por este sólo hechos se incurre en causa de inadmisión de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala relativa a las cuestiones nuevas en casación -- SSTS 393/2003 de 14 de Marzo, 1351/2004 de 18 de Noviembre, 21 de julio de 2005 ó 733/2006 de 30 de Junio, entre otras--.

   En segundo lugar, y entrando en el fondo con la finalidad de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, hay que decir que el recurrente confunde el cumplimiento de una orden judicial como es la de prestar cautelarmente una fianza para atender a las responsabilidades civiles a que hubiera lugar, con la efectiva reparación efectuada directamente o por intermediación judicial a la víctima de los perjuicios económicos sufridos, y esto no lo ha efectuado el recurrente que sólo lo cumplimentó la orden judicial y, finalmente, en tercer lugar la fianza prestada la fue por la cantidad exigida por el Juez --8.105.536 ptas.-- 48715 #. siendo muy inferior a la cuantificación de los perjuicios sufridos por las empresas querellantes y que en el fallo de la sentencia se fija en 23.788.600 ptas. por un lado y por otro 48.715 #, es decir los 8.105.536 ptas.

   Procede desestimar el motivo.

   El motivo quinto, por igual vía que el anterior postula la aplicación de la atenuante analógica --muy cualificada-- de dilaciones indebidas.

   Se trata de un motivo directamente relacionado y subordinado al motivo siguiente en el que se postulaba la concurrencia de dilaciones indebidas. Declarada la inexistencia de tales dilaciones, es obvio que procede el rechazo de la postulada atenuante que incluso se pide como muy cualificada.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de la Acusación Particular ejercitada por las mercantiles Proenim S.A. y Serviauto S.C.C.L.

El recurso está formalizado a través de dos motivos. Hay que recordar que se trata de las dos mercantiles de las que el anterior recurrente era Apoderado y Presidente del Consejo Rector, respectivamente.

El motivo primero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia dos errores en los que incurrió el Tribunal sentenciador.

El primer error denunciado es el relativo al hecho probado segundo, y estriba en que en relación al tercer talón que se dio en el marco del préstamo hipotecario por importe de 8.000.000 ptas. y que según el factum fue ingresado en la cuenta de Quantum Consultants S.A. --es decir de Jose Ignacio, y posteriormente entregados a Agustín que a su vez los dio a Carlos Daniel en dos entregas de 4.500.000 ptas. y 3.500.000 ptas., se estima por el recurrente que no está acreditada esa entrega a Agustín y de éste a Carlos Daniel

, con lo que se llegaría a la conclusión de que fue Jose Ignacio quien se apoderó e hizo suyo el dinero, con lo cual habría que concluir que éste era autor de un delito de apropiación indebida, pues lo que quedó demostrado es que ese dinero nunca ingresó en el patrimonio de las empresas querellantes.

Como documentos acreditativos del error que se denuncia se citan en la argumentación del motivo los siguientes:

1-. Documento bancario que acredita el ingreso de dos cheques en la cuenta de la mercantil QUANTUM CONSULTANTS S.L., obrante en el folio 423 de las actuaciones.

2-. Declaración Don. Jose Ignacio, obrante en los folios 454, 455 y 456 de las actuaciones. 3-. Escritos presentados por el Sr. Jose Ignacio aportando recibos presuntamente firmados por el Sr. Agustín, obrantes en los folios 490-494.

4-. Certificación bancaria que acredita la no existencia de asiendo de cargo en la cuenta de QUANTUM CONSULTANTS S.L., por un importe de 8 millones de pesetas, obrante en el folio 551 de las actuaciones.

5-. Informe pericial efectuado por el perito judicial designado a tales efectos posteriormente ratificado en el acto de juicio oral, obrante en las actuaciones folios 706-724.

6-. Acta de ratificación por parte del perito judicial designado en fase de instrucción, en fecha 7.04.03, obrante en las actuaciones, folio 765.

7-. Auto de fecha 17/5/03 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat, obrante en autos, folio 772.

8-. Informe pericial caligráfico aportado por la representación del coacusado Jose Ignacio en el acto de juicio oral y que consta debidamente en las actuaciones.

El segundo error denunciado hace referencia al hecho probado cuarto. Se dice en el motivo que en relación con el segundo préstamo que efectuó Felix a Carlos Daniel, en pago de cuya devolución entregó éste último un pagaré por importe de 7.234.000 ptas. que resultó impagado, considerando la sentencia que fue cierta la entrega del dinero al recurrente. Pues bien en la argumentación del motivo se dice que el Tribunal incurrió en un error porque no debió estimarse acreditado ni la entrega del dinero por parte de Felix a Carlos Daniel ni que éste recibiera efectivamente dicha cantidad, lo único claro es que en la empresa no se ingresó cantidad alguna, y sin embargo, sí es cierto que Carlos Daniel libró el pagaré.

Tan sorprendente y pretendida rectificación se encontraría acreditado según el recurrente con los siguientes elementos probatorios:

1-. Testimonios aportados a las actuaciones del juicio ejecutivo instado por el coacusado Don. Felix, contra la mercantil SERVIAUTO S.C.C.L., ( Autos 245/98, seguidos ante el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción 9 de Hospitalet de Llobregat ), obrantes en autos, folios 326-352.

2-. Declaración en fase de instrucción Don. Felix (folios 214-216(.

3-. Declaración en fase de instrucción Don. Carlos Daniel (folios 283-285).

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --. Estos elementos son los siguientes:

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -- SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta hay que decir que por lo que se refiere al primer error que se denuncia, de la relación de "documentos" citados a que antes se ha hecho referencia, algunos carecen de tal condición como ocurre con la declaración de Jose Ignacio o el auto judicial de 17 de Mayo, los asientos bancarios relativos a la mercantil Quantum Consultants de los folios 423 y 551 carecen por sí mismos de toda potencia acreditativa para afirmar en base a ello que Jose Ignacio hizo suyo el dinero. No se cuestiona que se ingresaron los 8.000.000 ptas. en la c/c de Quantum Cosultants lo que se dice es que con posterioridad se entregó esa cantidad a Agustín, y éste, a su vez a Carlos Daniel .

Por otra parte, el informe pericial caligráfico relativo a la autenticidad de la firma de Agustín en los recibos correspondientes a la recepción de los 8.000.000 ptas. que inicialmente se ingresaron en Quantum, lo que precisamente acredita la salida de dicha cantidad de la cuenta citada y que le llevó al Tribunal a excluir toda responsabilidad penal para Jose Ignacio --f.jdco. cuarto de la sentencia--.

Finalmente, el informe pericial que también se cita in genere, contraviniendo las exigencias de concretar los extremos concernidos que acreditarían tal error, no aparece, dada la generalidad de su cita capaz de probar ningún error ni en concreto el denunciado en este apartado primero.

Pasando al segundo error, llegamos a idéntica conclusión pero aquí por no existir documento casacional en sentido estricto, ya que todo lo que se cita al respecto por el recurrente son diversos testimonios judiciales y dos declaraciones.

Procede la desestimación del motivo al no acreditarse ninguno de los pretendidos errores que se denuncian, no pudiendo extenderse la responsabilidad penal a otras personas como se solicita por la parte recurrente.

El factum debe ser mantenido.

El motivo segundo, por la vía del error iuris se denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa, postulándose la aplicación del delito societario del art. 295 del Código Penal en relación con el delito de apropiación indebida del art. 257 del Código Penal y en relación con el delito de apropiación indebida del art. 252.

Si bien es cierto que en el presente motivo tal calificación jurídica que se propone, implicaría, no sólo al condenado en la instancia, Carlos Daniel, sino también a Felix y a Jose Ignacio en los términos fijados en el motivo, es lo cierto que rechazado el motivo anterior, y mantenido el factum en los términos fijados en la sentencia de instancia, al excluirse toda responsabilidad de estas dos últimas personas el ámbito de la denuncia que contiene este motivo queda reducido al condenado en la instancia, Carlos Daniel . Así acotado el motivo, no puede sino estarse de acuerdo con el mismo cuando se critica la calificación jurídica de estafa a su actuación que se declara en la sentencia sometida al presente control casacional.

Al respecto se dice en la argumentación del motivo --folios 13 y 14 del recurso--:

"....En el caso que nos ocupa, Carlos Daniel, no engañó a los socios de la mercantil recurrente, verdaderos perjudicados con su actuación, puesto que como consta en la sentencia no tuvieron ni tan siquiera conocimiento de la realización de dichas operaciones hasta fechas posteriores; en consecuencia, la disposición de la nave de la empresa, sobre la que constituyó una hipoteca en garantía de devolución del préstamo, la realizó el administrador sin que mediara engaño hacia los socios, pues estos no tuvieron conocimiento de la operación, y resultando que el propio Carlos Daniel llevó a cabo el desplazamiento patrimonial dentro de sus facultades de administrador se excluye la calificación de los hechos como estafa; el acusado se comportó de manera desleal para con el patrimonio de la sociedad y por ende de los accionistas de la misma, tratándose de una defraudación en la que no se utilizó el engaño en la disposición patrimonial.

Entendemos, como hemos apuntado, que los hechos descritos son subsumibles en el art. 295 del CP, y por tanto constitutivos de un delito societario de administración desleal, del que debe ser declarado autor Carlos Daniel ....".

El propio Ministerio Fiscal, en su informe se adhiere al presente motivo de la Acusación Particular estimando que no es correcta la subsunción jurídica en la figura de la apropiación indebida, debiéndose calificar los hechos como constitutivos de un supuesto de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

Ahora bien, en la línea del apoyo parcial que el Ministerio Fiscal efectúa al motivo del recurrente, hay que distinguir las dos acciones ejecutadas por Carlos Daniel : el préstamo hipotecario por importe de 22.000.000 ptas. y la entrega de un pagaré cambiario por importe de 7.234.000 ptas. Son dos acciones separadas en el tiempo --13 de Febrero de 1998 y 14 de Septiembre de 1998 respectivamente--. La propia Acusación Particular en sus conclusiones definitivas --véase antecedente primero de la sentencia--, en relación al contrato de préstamo la calificación de forma alternativa como constitutiva de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

En lo referente al pagaré lo calificó de forma alternativa como constitutivo también de un delito societario del art. 295.

Esta calificación es el abanico posible de calificación jurídica en el que debe operar la Sala por respeto al principio acusatorio excluida la tesis de la estafa. Al respecto, ha de recordarse que la calificación del Ministerio Fiscal fue la de estafa que se recogió en la sentencia, que también propuso la Acusación Particular.

De acuerdo con las calificaciones de la Acusación Particular propuestas en su momento, y declarada la incorrección de la calificación jurídica recogida en la sentencia, debemos efectuar la oportuna corrección, que se justificará en la segunda sentencia.

En este escenario apartado y con este alcance, procede la admisión parcial del motivo.

En relación a las costas, y de acuerdo con el art. 901 LECriminal procede condenar al recurrente Carlos Daniel de la causadas a su instancia dada la desestimación de su recurso. En relación al recurso de la Acusación Particular, la estimación de uno de los motivos conlleva la declaración de las costas de su recurs y devolución del depósito constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 30 de Noviembre de 2005, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de la Acusación Particular ejercitada en nombre de las empresas Proenim S.A. y Serviauto S.C.C.L. contra la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llogregat, Diligencias Previas nº 491/99, seguido por delitos de estafa, contra Carlos Daniel, con DNI nº NUM005, nacido en Barcelona el 25.09.71, hijo de Francisco y Trinidad y vecino de Sant Joan Despí (Barcelona); contra Felix, con DNI nº NUM006, nacido en Barcelona el 01.63.43, hijo de Luis Alfonso y Mercedes y vecino de Barcelona y contra Jose Ignacio, con DNI nº NUM007, nacido en Barcelona el 13.04.60, hijo de José Mª y Francisco y vecino de Barcelona; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero, motivo segundo del recurso de la Acusación Particular, debemos efectuar una nueva valoración jurídica de los hechos delictivos efectuados por Carlos Daniel, una vez se ha razonado la imposibilidad de estimarlos como constitutivos de dos delitos de estafa.

Para efectuar esta nueva calificación, y por respeto al principio acusatorio que se integran, fundamentalmente por el previo conocimiento para el imputado de los hechos que se le imputan y la calificación jurídica propuesta por las Acusaciones, presupuesto para poder efectuar una eficaz defensa, hemos de partir de la calificación efectuada en su día por la Acusación Particular, obrante a los folios 951 a 957, Tomo II de la Instrucción, calificación que elevó a definitiva en el Plenario -- folio 214 del Rollo de la Audiencia--.

Dicha calificación, estimaba que los hechos primero relativos al préstamo hipotecario eran constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1-2º y 6º y un delito de apropiación indebida y delito societario, unidos estos delitos en concurso al primer delito de estafa como calificación principal.

Por lo que se refiere al hecho segundo, entrega del pagaré, estimó que eran constitutivos de un delito de estafa y delito societario del art. 295 como calificación principal.

Teniendo en cuenta este programa jurídico-legal propuesto por la Acusación Particular --el Ministerio Fiscal sólo y exclusivamente calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa--, la Acusación Particular en relación al primer hecho estimó como petición principal que Carlos Daniel era autor de un delito de estafa en concurso con un delito societario y otro de apropiación indebida, o, como calificación subsidiaria, serían constitutivos sólo de un delito societario del art. 295 del Código Penal .

En relación al segundo hecho, efectuó idéntica calificación, es decir, como petición principal delito de estafa en concurso con un delito societario, o, como calificación subsidiaria sólo de un delito societario del art. 295.

Declarada la inexistencia de estafa por faltar el elemento nuclear de la misma constituido por el engaño previo motivador del perjuicio patrimonial, sólo puede mantenerse respecto de los dos hechos la calificación alternativa de estar en presencia de dos delitos societarios del art. 295 --uno por cada hecho--, ya que es claro que se está en presencia de una administración desleal.

En relación a la fijación de la pena, también en este aspecto debemos sujetarnos al programa propuesto por la Acusación Particular, la que solicitó pena de un año de prisión por cada delito para el supuesto de aplicación de la calificación subsidiaria.

Así pues, declaramos que los hechos probados constituyen dos delitos de administración desleal, modalidad de delito societario previsto y penado en el art. 295 del Código Penal que van a ser sancionados con un año de prisión, cada uno, lo que a la postre supone mantener la misma extensión de pena que se impuso en la sentencia ahora casada, pero cambiando la calificación jurídica y, se insiste, con el máximo respeto al principio acusatorio.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil la mantenemos en los mismos términos en que fue declarada en la instancia. III.