STS 388/2023, 24 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 64/2018, por un delito continuado de malversación de caudales públicos y un delito continuado de prevaricación administrativa contra D. Jacinto, y contra D. Lucio y como responsable civil directo Ochopuntomás S.L y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Mérida cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo núm. 9/2020, sentencia el 12 de mayo, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado, y así se declara, que:

Los acusados son Jacinto, con DNI núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos que nos ocupan, y Lucio, con DNI núm. NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Jacinto desempeñó el puesto de Jefe de Administración con delegación de funciones del puesto de Gerente del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" desde el día 23 de febrero de 2006 hasta el día 31 de marzo de 2008 y de Gerente de dicho Consorcio desde el día 1 de abril de 2008 hasta el día 5 de octubre de 2011, fecha en la que presentó su dimisión.

El acusado Lucio fue trabajador del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" contratado, a través del Servicio Público Extremeño de Empleo, como administrativo, desde el día 6 de abril de 2006 hasta el día 12 de mayo de 2012, fecha en la que fue despedido, siendo contratado en virtud de contrato de fecha 6 de abril de 2006, y posteriores de 1 de abril de 2007, 1 de abril de 2008 y 1 de abril de 2009.

El Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" es una entidad de derecho público creada para la gestión del referido Festival de Teatro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos.

Este Consorcio estaba integrado, a la fecha de los hechos que nos ocupan, por la Junta de Extremadura, el Excelentísimo Ayuntamiento de Mérida, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, las Excelentísimas Diputaciones Provinciales de Badajoz y Cáceres y las Cajas de Ahorros de Badajoz y Cáceres.

Los Estatutos de esta entidad, que establecen el régimen jurídico por el que se rige la misma en el período al que se contraen los hechos enjuiciados, se aprobaron por Decreto 66/2002, de 28 de mayo (DOE de 6 de junio de 2002).

Según estos Estatutos, son objetivos de esta entidad la cooperación económica, técnica y administrativa entre las entidades que la integran para la gestión, organización y prestación de los servicios culturales que se promuevan en el Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida.

A la fecha de los hechos que nos ocupan, la financiación de este Consorcio procedía de las dotaciones de las entidades consorciadas, de las subvenciones que pudieran concedérsele con cargo a consignaciones presupuestarias y donaciones o aportaciones voluntarias o particulares, de los ingresos procedentes de sus servicios y de cualquier otro recurso que pudiera serle atribuido.

La financiación del Consorcio es predominantemente pública, alcanzando, a la fecha de los hechos, las aportaciones económicas de las Administraciones Públicas consorciadas un 78,95%, en 2008, un 77,90%, en 2009, y un 82,13%, en 2010.

Los órganos de gobierno y administración de este Consorcio eran el Consejo Rector, la Comisión Ejecutiva, la Oficina de Gestión y el Consejo Asesor; la representación y voto de las entidades consorciadas en el Consejo Rector era predominantemente pública, alcanzando las Administraciones Públicas consorciadas el 85%.

La Oficina de Gestión estaba compuesta por un Gerente y un Director Artístico; además, del personal técnico y administrativo integrado en su plantilla.

Según los Estatutos del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" las funciones del Gerente eran la gestión de los recursos financieros, presupuestarios y contables y la ordenación de gastos y pagos, la contratación de obligaciones conforme al presupuesto o de acuerdo con las delegaciones atribuidas, elaborar el proyecto de presupuesto y el de liquidación del presupuesto vencido, proponer a la Comisión Ejecutiva la aprobación, modificación o supresión de las tarifas o precios, y la dirección y jefatura del personal al servicio de la institución.

Según los Estatutos de este Consorcio, el régimen de contratación, adquisiciones patrimoniales y relaciones jurídicas que estuvieran directamente relacionadas con el objeto de la institución estaban sujetas, con carácter general, al Derecho Administrativo, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 5.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el resto de la Legislación aplicable. Asimismo, los Estatutos establecían que el control de carácter financiero del Consorcio se realizaría de acuerdo con lo que se establecía en la Ley 3/1985, de 19 de abril, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

El acusado Jacinto durante todo el período que fue Gerente del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" no presentó las cuentas anuales del mismo para su aprobación por su Consejo Rector, como venía obligado conforme al artículo 14 de sus Estatutos.

El acusado Jacinto, como Gerente del Consorcio, no presentó las correspondientes liquidaciones del Impuesto de Sociedades en los años 2008, 2009 y 2010, levantando la Agencia Tributaria al Consorcio acta de liquidación de cuotas por ausencia de esa tributación.

La Agencia Tributaria también levantó al Consorcio actas de liquidación de cuotas sobre el IVA, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 y actas de liquidación de cuotas por falta de ingreso de las retenciones sobre rendimientos del trabajo personal de los trabajadores afectos al Consorcio correspondientes a 2009, firmándose por el Consorcio las correspondientes actas de conformidad en fecha 16 de abril de 2012, ya con el nuevo Gerente; además, la Agencia Tributaria incoó contra el Consorcio los correspondientes expedientes sancionadores en relación con las liquidaciones de IVA y retenciones sobre rendimientos del trabajo personal de los trabajadores afectos al Consorcio.

El total de esta deuda tributaria reclamada por la AEAT al Consorcio asciende a la suma de 605.980,95 €.

El acusado Jacinto durante todo el período que fue Gerente del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" no atendió los numerosos requerimientos realizados por la Intervención General de la Junta de Extremadura encaminados a efectuar el control de carácter financiero del mismo de los ejercicios 2006-2010; asimismo, no atendió los requerimientos efectuados por la Agencia Tributaria en relación con los ejercicios 2008- 2010 y con los impuestos antes referidos.

Además, durante todo este período, el Consorcio no contó con una contabilidad en forma, no reflejando la existente la realidad de su situación contable y económica.

A fecha 27 de febrero de 2012 el Consorcio tenía una deuda estimada de 3.558.078,54 €, más la deuda tributaria antes dicha.

El acusado Jacinto actuando, bien como Jefe de Administración con delegación de las atribuciones que para el Gerente establecían los Estatutos del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", bien como Gerente del mismo, suscribió, en nombre del Consorcio, distintos contratos sin seguir procedimiento de contratación administrativa alguno, es decir, contratando de forma directa, y ello, con conocimiento de que actuaba al margen de la normativa de contratación pública vigente en ese momento, en concreto, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y posteriormente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; y así:

1) Contrató con la empresa Ochopuntomás S.L. los servicios de asistencia técnica al Festival durante la celebración de su 54ª Edición, correspondiente al año 2008, por un presupuesto inicial de 601.553 €, según el contrato de fecha 30 de mayo de 2008, cantidad que se elevó a 872.000 €, por un nuevo contrato firmado en fecha 19 de junio de 2008, al añadir a los servicios de asistencia técnica del Teatro, los del Anfiteatro e incluirse la cantidad de 52.300 €, importe de la deuda pendiente del Festival del año 2007, en el que dicho servicio se contrató con la entidad Hispa Lite, S.L., y que, posteriormente, se elevó hasta la suma de 951.231 €, por unos extras.

En relación con este contrato y tras haber abonado el Consorcio en 2008 la suma total de 370.000 €, el acusado Jacinto firmó en fecha 16 de enero de 2009 un documento de reconocimiento de deuda por importe de 581.213 € a favor de la empresa Ochopuntomás S.L., y a fin de cubrir dicha suma giró unos pagarés resultando impagados, por falta de fondos en las cuentas del Consorcio, dos de ellos, por importes de 150.000 y 231.232 €, respectivamente, y tras ese impago, por escrito de fecha 20 de enero de 2011, firmó un nuevo documento de reconocimiento de deuda por importe de 434.354,87 €, suma total de la ejecución instada por la entidad BBVA contra las entidades Ochopuntomás S.L. e Hispa Lite, S.L., en el procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales seguido con el núm. 1515/2010 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de los de Madrid, deuda cuyo pago asumió el Consorcio en dicho documento, cantidad que abonó el Consorcio realizando distintos ingresos y transferencias al BBVA entre mayo y julio de 2011.

Entre los pagos, en mayo de 2011, se realizó una de 99.800€ en virtud de una transferencia bancaria que el acusado Jacinto acordó personalmente desde una cuenta titularidad de la Fundación "Orquesta de Extremadura", entidad de derecho público dependiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Extremadura, de la que también era Gerente en esas fechas, a otra titularidad de Jose Ángel, representante legal de las empresas Hispa Lite S.L. y Ochopuntomás S.L., y ello, pese a que no se trataba de una deuda de dicha Fundación, sino del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", suma que Jose Ángel ingresó para el abono de las cantidades adeudadas en ese procedimiento de ejecución.

En fecha 6 de junio de 2011 el acusado Jacinto realizó una transferencia bancaria desde la cuenta del Consorcio a la de aquella Fundación para la devolución de esa suma con el concepto "devolución de anticipo".

En la misma fecha, 20 de enero de 2011, y tras el abono de 40.000 € , el acusado Jacinto firmó un nuevo reconocimiento de deuda con la entidad Ochopuntomás S.L., por importe de 158.825,20 €, tras el cual se realizó un pago en fecha 22 de mayo de 2011 por importe de 32.622,56 € .

La cantidad restante, 126.264 €, ha sido objeto de reclamación judicial por Ochopuntomás S.L. siguiéndose el Procedimiento Ordinario núm. 213/2012 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida contra el Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", en el que se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2019, condenando al Consorcio el abono de esta suma a Ochopuntomás S.L., sentencia confirmada por la dictada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 2 de marzo de 2020, Rollo Civil núm. 348/2019.

2) Contrató verbalmente con don Luis Pedro, auditor de cuentas y asesor fiscal, contable y laboral, una actividad de asesoramiento, sin concretarse tipo de asesoramiento y período temporal.

3) Contrató verbalmente la explotación en las instalaciones del Teatro Romano de Mérida de los negocios de restaurante y terraza-bar durante los meses de verano de los años 2008, 2009 y 2010, en 2008, con doña Francisca, el restaurante, y la terraza-bar, con don Juan Luis, y en los años 2009 y 2010, con la entidad Italienne Chef, S.L.

Constan dos pagos los días 11 de junio y 21 de julio de 2009 de 5.000 y 7.000 €, respectivamente, a la empresa Italienne Chef S.L.

No existe constancia documental alguna de los ingresos obtenidos, así como tampoco justificación documental de los gastos abonados por tales conceptos, habiendo calculado la Agencia Tributaria los beneficios de estos, por estimación indirecta, en las cantidades de 28.582,80 €, en 2008, 62.197,20 €, en 2009, y 24.128,49 €, en 2010.

Asimismo, realizó contrataciones de personal, sin seguir el procedimiento preceptivo de selección del personal establecido en los Estatutos.

Además, fijó y abonó salarios a los trabajadores de la entidad por encima de los salarios pactados en contrato, y en todo caso, por encima de lo fijado para las respectivas categorías en el Convenio para el personal laboral de la Junta de Extremadura de aplicación, constatándose un exceso de retribución a cuatro de las personas contratadas y a él mismo por valor de 26.899,52 €.

El acusado Jacinto ordenó o realizó personalmente pagos, mediante pagarés, cheques o transferencias bancarias a empresas y particulares, con cargo a los fondos del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", cuya disponibilidad y custodia le estaba encomendada por razón de su cargo, y sin que se correspondieran esos pagos con servicio alguno prestado al Consorcio; así:

1) El día 26 de julio de 2007 abonó, mediante un pagaré, la cantidad de 24.000 € a la empresa radicada en Sevilla Hidráulicas y Mecánicas S.L., empresa que conocía de su anterior actividad profesional en la empresa Dieser S.L.

2) El día 31 de julio de 2008 ordenó el pago a la empresa Transportes Alconchel S.L. de una factura por importe de 1.750 €.

Esta factura se correspondía con un servicio de transporte de fruta realizado desde la localidad de Mérida hasta la localidad italiana de Uzzano prestado por dicha empresa para la empresa Atraex S.L., empresa de la que era titular un familiar del acusado.

3) El día 8 de agosto de 2008 ordenó el pago, mediante un cheque, a Luis Pedro, de la suma de 28.000 €.

No consta la prestación de trabajo o asesoramiento alguno por el mismo o por la empresa Jiménez y Guerrero Asociados S.L. de la que aquel era socio para el Consorcio que justificara la entrega de esa suma.

Asimismo, durante los años 2008, 2009 y 2010, el acusado Jacinto dispuso de múltiples cantidades en efectivo obrante en Caja, sin ningún tipo de justificación, así, en el año 2008, 17.090 €, en el año 2009, 11.700,20 €, y en el año 2010, 8.431,90 €, es decir, un total de 37.221,00 €.

A ello, se añaden dos abonos desde la caja del Consorcio en 2011, justificados documentalmente, pero sin que los mismos pudieran ser considerados gastos del Consorcio, uno, por importe de 300 €, por una multa de tráfico impuesta al acusado, y otro, por importe de 174 €, por unas consumiciones en un pub de Mérida.

También realizó distintos pagos con la tarjeta de crédito de la que disponía con cargo al Consorcio en el supermercado "Carrefour", en "El Corte Inglés", en numerosos restaurantes, floristerías, librerías, etc.- sin ningún tipo de justificación.

Además, durante el año 2010, agosto y noviembre, realizó unos pagos justificados documentalmente con la tarjeta de crédito que tenía el mismo con cargo a la cuenta del Consorcio, no así que estos pagos pudieran ser atribuidos como gastos del Consorcio, consistentes en la compra en "El Corte Inglés" de dos ordenadores y de tres IPad, por un importe total de 3.346 €, sin que dicho material informático esté en las oficinas del Consorcio, desconociéndose su paradero.

Antes de su dimisión como Gerente del Consorcio el acusado Jacinto se llevó un ordenador tipo sobremesa (CPU) que había en las instalaciones del Consorcio, dejando un ordenador portátil como servidor del resto de equipos.

Posteriormente, en fecha 25 de octubre de 2013, a requerimiento del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, en el seno de las Diligencias Previas incoadas por el mismo, entregó esa CPU.

Esta CPU no ha sido analizada, por lo que no se han comprobado los archivos guardados en la misma, y por ello, tampoco si los que en ella existieran habían sido borrados.

Por sentencia del Tribunal de Cuentas de fecha 28 de noviembre de 2019 dictada en el Procedimiento de Reintegro por Alcance núm. B-26/18, Sector Público Autonómico, Extremadura, en relación con los pagos antes referidos de 24.000 € a Hidráulicas y Mecánicas S.L., de 1.750 € a Transportes Alconchel S.L. y de 28.000 € a Luis Pedro, se ha declarado, como importe total en el que se cifra el alcance causado en los fondos del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", 53.000 €, y como responsable directo del alcance, condenándole a su reintegro, al acusado Jacinto.

No ha quedado acreditada participación alguna en los hechos descritos del acusado Lucio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto, respecto a quien concurre la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como autor penalmente responsable de:

1. Un delito CONTINUADO de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA del artículo 404 del Código Penal, en la redacción dada por la reforma por LO 1/2015, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, a las penas de Inhabilitación Especial para Empleo o Cargo Público y para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo por tiempo de doce años y un día.

2. Un delito CONTINUADO de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del artículo 432.1 Y 2 del Código Penal, en la redacción dada por la reforma por LO 1/2015, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, a las penas de cuatro años y un día de prisión e Inhabilitación Especial para Empleo o Cargo Público y para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo por tiempo de ocho años y un día.

Con imposición de 2/6 de las costas procesales causadas, con inclusión en las mismas de la parte proporcional de las costas soportadas por las Acusaciones Particulares ejercitadas por el Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" y por la Junta de Extremadura.

En concepto de Responsabilidad Civil, ha de indemnizar al Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" en la cantidad de 208.600,11 €, cantidad ésta de la que se descontará aquella suma que se acredite su pago en el Procedimiento de Reintegro por Alcance núm. B-26/2018, del Sector Público Autonómico, seguido ante el Tribunal de Cuentas.

Esta cantidad se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jacinto de los otros delitos de los que venía siendo acusado.

Con declaración de oficio de 2/6 de las costas procesales causadas.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucio de los delitos de los que venía siendo acusado.

Con imposición al Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" de las costas procesales soportadas por este acusado.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a OCHOPUNTOMÁS S.L. de la petición formulada contra la misma en materia de responsabilidad civil por el Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida", sin imposición a éste de las costas procesales soportadas por aquella."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim y en particular del art. 16 del Decreto 66/2002, de 28 de mayo, de la Junta de Extremadura (DOE 65 de 6 de junio, pág. 7032), en relación con el art. 404 del Código Penal.

Segundo.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim por la indebida aplicación de la circunstancia 6ª del art. 21 en relación con las reglas 2ª y 8ª del art. 66 del Código Penal.

Tercero.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim por la no aplicación del art. 240.3º en relación al art. 239 ambos de la LECrim, en el sentido de que la condena en costas no precisa solicitud de parte sino que viene determinada por imperativo legal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente a excepción de la representación procesal de D. Lucio que interesa se resuelva el mismo conforme a derecho; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 14/22, de 22 de diciembre, de reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2023 se dio traslado al recurrente por el término de ocho días, para que adaptase, si lo estimaba procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, entendiendo no adaptable los motivos de casación alegados a dicha ley.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de mayo de 2023.

Recurre en casación D. Jacinto contra la sentencia núm. 76/2021, de fecha 12 de mayo de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida en el Rollo de Sala núm. 9/2020, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 64/2018 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, en la que ha sido condenado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de doce años y un día; y como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de ocho años y un día.

Igualmente le fueron impuestas las 2/6 de las costas procesales causadas, con inclusión en las mismas de la parte proporcional de las costas soportadas por las Acusaciones Particulares ejercitadas por el Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" y por la Junta de Extremadura.

En concepto de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar al Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" en la cantidad de 208.600,11 euros, con los intereses previstos en el art. 576 LEC, y de la que se descontará aquella suma que se acredite su pago en el Procedimiento de Reintegro por Alcance núm. B-26/2018, del Sector Público Autonómico, seguido ante el Tribunal de Cuentas.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 16 del Decreto 66/2002, de 28 de mayo, de la Junta de Extremadura (DOE 65 de 6 de junio, pág. 7032), en relación con el art. 404 CP.

Señala que él no tenía la condición de autoridad o funcionario público.

Razona para ello que conforme al art. 16 del citado Decreto 66/2002, de 28 de mayo, de la Junta de Extremadura, "El personal de la oficina de gestión estará sometido al régimen laboral. Este personal no guardará, en ningún caso, relación jurídica o laboral alguna con las Instituciones y entidades consorciadas". A su vez, el personal de la oficina de gestión se define en el art. 13 del mismo Decreto, que establece que "La oficina de gestión estará constituida por un Director Artístico y un Gerente,...".

Por ello él, como Gerente era personal de la Oficina de gestión, y estaba sometido al régimen laboral y no guardaba relación jurídica o laboral con las entidades consorciadas. Como personal laboral, no era autoridad ni funcionario público.

En consecuencia, estima que no está sujeto a la Ley de la Función Pública ni es personal estatutario, y que sus funciones se rigen por el Decreto citado, que determina su no condición de autoridad ni de funcionario.

1. Señalábamos en la sentencia núm. 546/2019, de 31 de octubre, que "La cualidad de autoridad o funcionario público del agente es un concepto suministrado por el artículo 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 296/2018, de 8 de febrero, con referencia expresa a la sentencia núm. 166/2014, de 28 de febrero, a efectos penales, "el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

   No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.

   Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003). Doctrina reiterada en la STS 166/2014." En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que "Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público".

2. En el caso, el hecho probado describe que " Jacinto desempeñó el puesto de Jefe de Administración con delegación de funciones del puesto de Gerente del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" (...)

   contratado, a través del Servicio Público Extremeño de Empleo, como administrativo,(...)

   El Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" es una entidad de derecho público creada para la gestión del referido Festival de Teatro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos.

   Este Consorcio estaba integrado, a la fecha de los hechos que nos ocupan, por la Junta de Extremadura, el Excelentísimo Ayuntamiento de Mérida, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, las Excelentísimas Diputaciones Provinciales de Badajoz y Cáceres y las Cajas de Ahorros de Badajoz y Cáceres.(...)

   A la fecha de los hechos que nos ocupan, la financiación de este Consorcio procedía de las dotaciones de las entidades consorciadas, de las subvenciones que pudieran concedérsele con cargo a consignaciones presupuestarias y donaciones o aportaciones voluntarias o particulares, de los ingresos procedentes de sus servicios y de cualquier otro recurso que pudiera serle atribuido.

   La financiación del Consorcio es predominantemente pública, alcanzando, a la fecha de los hechos, las aportaciones económicas de las Administraciones Públicas consorciadas un 78,95%, en 2008, un 77,90%, en 2009, y un 82,13%, en 2010.

   Los órganos de gobierno y administración de este Consorcio eran el Consejo Rector, la Comisión Ejecutiva, la Oficina de Gestión y el Consejo Asesor; la representación y voto de las entidades consorciadas en el Consejo Rector era predominantemente pública, alcanzando las Administraciones Públicas consorciadas el 85%.

   La Oficina de Gestión estaba compuesta por un Gerente y un Director Artístico; además, del personal técnico y administrativo integrado en su plantilla.

   Según los Estatutos del Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" las funciones del Gerente eran la gestión de los recursos financieros, presupuestarios y contables y la ordenación de gastos y pagos, la contratación de obligaciones conforme al presupuesto o de acuerdo con las delegaciones atribuidas, elaborar el proyecto de presupuesto y el de liquidación del presupuesto vencido, proponer a la Comisión Ejecutiva la aprobación, modificación o supresión de las tarifas o precios, y la dirección y jefatura del personal al servicio de la institución.

   Según los Estatutos de este Consorcio, el régimen de contratación, adquisiciones patrimoniales y relaciones jurídicas que estuvieran directamente relacionadas con el objeto de la institución estaban sujetas, con carácter general, al Derecho Administrativo, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 5.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el resto de la Legislación aplicable.

   Asimismo, los Estatutos establecían que el control de carácter financiero del Consorcio se realizaría de acuerdo con lo que se establecía en la Ley 3/1985, de 19 de abril, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura. (...)".

   El hecho probado relata así que el Consorcio "Patronato del Festival de Teatro Clásico en el Teatro Romano de Mérida" era una entidad de derecho público, participada en su mayor parte por organismos públicos, siendo públicas también en su mayor parte las aportaciones económicas para su financiación. Asimismo, la representación y voto de las entidades consorciales en el Consejo Rector era predominantemente pública (85 %). Y precisamente, las funciones que el acusado tenía encomendadas como Gerente eran la gestión de los recursos financieros, presupuestarios y contables y la ordenación de gastos y pagos, contratación de obligaciones, elaboración y liquidación del presupuesto, así como la propuesta a la Comisión Ejecutiva de la aprobación, modificación o supresión de las tarifas o precios.

   No cabe duda pues sobre la condición de funcionario público del recurrente durante el tiempo en que prestó sus servicios en el Consorcio. Como tal ejercía funciones en una entidad pública, habiendo accedido a su cargo por designación realizada por una autoridad pública dentro de la Administración Autonómica extremeña.

   Precisamente, además, su puesto de trabajo en el Consorcio le permitió llevar a cabo los hechos por los que finalmente ha sido condenado.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66.2ª y 8ª CP.

Expone que la instrucción se declaró compleja, a instancia del Ministerio Fiscal, por auto de fecha 2 de marzo de 2016, porque faltaban pruebas por practicar. Señala que el Letrado que firma el recurso no pudo recurrir el auto al ser designado "por mor de la mecánica del turno de oficio" concluida ya la instrucción y estando sólo pendiente el escrito de defensa y el Juicio Oral. Indica que la causa no puede ser declarada compleja porque no se hayan practicado pruebas en plazo del art. 324 LECrim, siendo esta compleja, o no, pero no por su propia dilación indebida, como así fundamentaba el auto.

Añade que el procedimiento se incoó el día 12 de noviembre de 2012 por hechos sucedidos entre 2008 y 2010, habiéndose dictado sentencia en mayo de 2021. Por ello entiende que el procedimiento se ha dilatado durante nueve años, sin justificación alguna ya que la instrucción, básicamente, ha consistido en prueba documental.

En base a ello estima que la dilación debió ser considerada como atenuante muy cualificada.

1. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014, 364/2018 y 108/2019) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

   Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud". En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003"....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En cuanto a la incidencia de la superación del plazo del art. 324 LECrim en la atenuante de dilaciones indebidas, en la reciente sentencia núm. 836/2022, de 21 de octubre, con referencia a la sentencia núm. 52 / 2022, de 21, decíamos que "aunque la duración de la instrucción se haya limitado temporalmente para facilitar el derecho que tiene el investigado a que su inocencia no se cuestione durante un tiempo inaceptable, amputando de raíz que los órganos estatales responsables puedan desatender o descuidar el esclarecimiento de los hechos imputados a una persona, lo que no puede es asumirse lo que el recurso sugiere. No puede concluirse que la superación del tiempo inicialmente previsto para la investigación y la transgresión del mecanismo establecido para prorrogar la investigación, siempre dentro de unos márgenes de tiempo aceptados como razonables por el legislador, suponga la aplicación automática de la atenuante prevista en el art. 21.6.ª del Código Penal, pues la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal surge de sobrepasar el tiempo admisible de duración de un proceso y no la desatención de las normas precisamente previstas para ajustar el tiempo de la investigación a lo razonable.

   Consecuentemente, la inobservancia de los plazos de instrucción, sin perjuicio de las consecuencias que tenga para la validez de las evidencias obtenidas extemporáneamente o para la precipitación de otras decisiones o fases procesales, no es sino una circunstancia más desde la que evaluar la corrección temporal de la respuesta de la Justicia y, con ello, de la eventual justificación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La que no resulta relevante para el caso enjuiciado pues, pese a la irregular ampliación del periodo de investigación, el trámite de instrucción terminó en el tiempo legalmente previsto para las causas complejas y se apreció en este caso que concurrían los elementos que sustentaban que la causa mereciera esa consideración. Y aunque es cierto que la investigación debió durar menos tiempo del empleado, no porque no estuviera justificada la ampliación de los plazos sino porque la prórroga fue irregular e inválida, lo cierto es que, como se indicó anteriormente, la duración global del proceso no proyecta ninguna demasía que conduzca a la apreciación de la atenuación punitiva", en este caso, en forma distinta a la apreciada en la sentencia recurrida: cualificada con rebaja de un grado -no dos- de la pena".

3. En el caso de autos, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de ocho años y medio. Así, el procedimiento fue incoado el mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2012, acordando la remisión de la causa a la Audiencia Provincial el día 19 de febrero de 2020. El primer señalamiento del juicio, 28 a 30 de abril de 2020, tuvo que ser suspendido por su imposibilidad de celebración los días señalados por el estado de alarma declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Se intentó un nuevo señalamiento para los días 15, 16, 17 y 18 de septiembre de 2020, que nuevamente se suspendió ante la coincidencia de señalamientos de varios de los Letrados de la causa, fijándose los días 16, 18, 23 y 25 de septiembre de 2020. Al inicio de las sesiones del juicio, la Acusación Particular recusó al Tribunal, por lo que el juicio tuvo que ser suspendido una vez más hasta la resolución del incidente de recusación por auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia el día 18 de diciembre de 2020. Finalmente, el juicio se celebró los días 26, 27, 28 y 30 de abril de 2021 y se dictó sentencia el día 12 de mayo de 2021.

   Así pues, es patente la diligencia observada por el órgano de enjuiciamiento en los trámites realizados desde la recepción de la causa hasta su enjuiciamiento, no habiéndose producido paralización de la causa ni dilación ajena a las vicisitudes que tuvieron que ser afrontadas.

   En relación a la instrucción de la causa, que tuvo una duración total de siete años y tres meses, como así se expone en la sentencia, la tramitación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida fue lenta. Ahora bien, la Audiencia ha examinado la causa y no ha observado periodos de paralización que llamen la atención, paralizaciones que tampoco se indican por el recurrente. Además la Audiencia ha puesto de manifiesto la complejidad de la causa, así como la necesidad de recabar documentación numerosa y amplia, cuya aportación en ocasiones ha sido dificultosa.

   En definitiva, la causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido algo más de seis años desde la fecha en que el acusado prestó declaración como investigado (13 de septiembre de 2013) hasta la finalización de la instrucción, y algo más siete años y medio hasta celebración del juicio oral (iniciado el 26 de abril de 2021) y la sentencia (12 de mayo de 2021).

   Ello ha llevado al Tribunal de instancia a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. Sin embargo, no se aprecia una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria. Y tampoco puede apreciarse que se haya ocasionado al acusado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. No debe olvidarse que se trata de una causa compleja con un volumen muy importante de documentación que ha tenido que ser estudiada y analizada.

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, no se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias. Tampoco han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

   El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 240.3º en relación al art. 239 LECrim.

Indica que la condena en costas no precisa solicitud de parte sino que viene determinada por imperativo legal.

Expone que Patronato del Consorcio del Festival de Teatro Clásico de Mérida solicitó su condena por cuatro delitos siendo finalmente condenado solo por dos de ellos, por lo que solicita que se condene por ellos en costas al citado Consorcio.

1. La doctrina de esta Sala, en el sentido recogido por la sentencia de instancia, es clara en orden a la vigencia del principio de rogación en materia de costas dentro del proceso penal. Así lo hemos expresado en innumerables ocasiones.

   De esta forma, señalábamos en la sentencia núm. 847/2017, de 21 de diciembre, con referencia expresa a las sentencias núm. 863/2014 de 11 diciembre; 410/2016 de 12 mayo; 682/2016 de 26 julio y 522/2017 de 6 julio, que las costas procesales, entendidas como resarcimiento de los gastos del proceso, deben regirse por el principio de rogación, de modo que sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento. Explicábamos que "La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC).

   Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten.

   En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

   La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003, 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, o 21 de diciembre de 1992).

   Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento. La regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata. El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim.

   El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

   La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas.

   Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.

   Las SSTS 160/2006, de 25 de enero, 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011) constituyen una buena representación de esa línea".

   En igual sentido nos hemos pronunciado posteriormente en las sentencias núm. 442/2018, de 9 de octubre y 680/2020, de 11 de diciembre, entre otras muchas.

2. En nuestro caso, como señala la Audiencia, no hubo petición alguna de condena a ninguna de las acusaciones particulares en materia de costas procesales. Efectivamente, ni la Defensa del recurrente ni el Ministerio Fiscal interesaron en sus escritos de conclusiones la imposición de costas a la Acusación Particular.

   En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal, acceder a la imposición de las costas a la acusación particular supone no sólo el incumplimiento del requisito de pretensión de parte, procesalmente básico para el pronunciamiento del Juzgador en un régimen, como queda dicho, propio de la Justicia rogada, sino también, y ello es aún más importante, la imposibilidad de defensa de la parte, que no ha tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera.

   El motivo por ello no puede tener acogida.

El art. 2.2 CP se refiere al principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo. En el mismo se establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

El apartado primero de la disposición transitoria segunda de la LO 14/2022, de 22 de diciembre señala que "los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia".

Comparando las penas asociadas al precepto por el que el recurrente ha sido condenado y las previstas en el nuevo texto legal tras la reforma operada mediante LO 14/2022, de 22 de diciembre, se comprueba que no han sido objeto de modificación las sanciones asociadas al delito de malversación contemplado en el art. 432.1 CP por el que el recurrente ha sido condenado. No procede por tanto la revisión de la condena.

La desestimación del recurso formulado por D. Jacinto conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.