STS 1061/2004, 28 de Septiembre de 2004
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:6003 |
| Número de Recurso | 1084/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1061/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Concepción Calvo Meijide.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Arona, instruyó Sumario nº 1/02 contra Rosendo, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha veintinueve de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: "El procesado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos en una ocasión, en día no determinado pero en todo caso próximo al 22 de mayo de 2002, se dirigió a Armando, de quince años de edad, en el momento de los hechos, quien presenta un retraso intelectual con cociente de 37 y porcentaje de minusvalía del 67 %, circunstancia que le hacía especialmente vulnerable y que era conocida por el procesado, para, prevaliéndose de dicha circunstancia, en lugar no acreditado, y sin mediar violencia o intimidación por parte del procesado, llevó a cabo tocamientos al menor obligándole a realizarle una felación hasta lograr eyacular.- Sobre las 16,15 horas del día 22 de mayo de 2002, el procesado indicó al menor que le siguiera hasta un barranquillo sito en la localidad de Guaza (Arona), donde no llegó a realizarle tocamientos ni penetración alguna por la llegada de terceras personas a dicho lugar que le sorprendieron subiéndose los pantalones, e hicieron que abandonara el mismo al percatarse de su presencia".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor de un delito de delito de abuso sexual consumado, definido en el artículo 181.1 y 2, en relación con el artículo 182.1 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que igualmente debemos condenar a Rosendo como autor de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, definido en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, la pena de NUEVE MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se impone también al procesado la prohibición de acudir al lugar de residencia de la víctima por un período de CINCO AÑOS.- Rosendo indemnizará a Armando, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 9.000 euros.- Se imponen al procesado las costas procesales causadas en esta instancia".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Rosendo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido el artículo 181.1 y 2 del Código Penal que regula el delito de abuso sexual, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal que regula la tentativa. SEGUNDO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en la documental que recoge los informes periciales de los médicos forenses e informe psicológico así como sus ratificaciones en el acto del juicio oral. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución Española que tutela el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de septiembre de 2004.
El motivo inicial ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 181.1 y 2 en relación con el 16, todos ellos C.P.. Se impugna la subsunción del segundo párrafo de los hechos probados bajo el tipo de abuso sexual en grado de tentativa. Aduce el recurrente que la Audiencia consigna que el acusado "..... no llegó a realizar tocamientos ni penetración alguna por la llegada de terceras personas a dicho lugar que le sorprendieron subiéndose los pantalones, e hicieron que abandonara el mismo al percatarse de su presencia". Lo que verdaderamente suscita el recurrente es que el propósito del autor fuese abusar sexualmente del menor a la vista de los hechos externos relatados, de forma que es la inferencia del Tribunal lo que se cuestiona.
El motivo debe ser desestimado.
Se describen paladinamente hechos exteriores mediante los que se da principio a la ejecución del delito (artículo 16.1 C.P.), no llegando a consumarse al ser sorprendido el acusado por la llegada de terceras personas que pudieron observar como se subía los pantalones. A partir de estos hechos objetivos la Audiencia infiere que su significado no era otro que pretender realizar contactos sexuales con el menor. Esta conclusión está ajustada a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. En primer lugar, porque es el propio procesado el que indicó al menor que le siguiera hasta el lugar donde fue sorprendido, habiendo manifestado a un testigo "que tenía una cita", observando como el recurrente se llevó al niño hacia el barranco. En segundo lugar, porque era conocido el retraso mental de éste y tampoco es posible aislar este hecho del descrito en el párrafo 1º del "factum". Por último, la explicación pretendida por el recurrente, realizar sus necesidades fisiológicas, además de hipotética, tampoco resulta verosímil teniendo en cuenta las circunstancias precedentes.
Los motivos segundo y tercero se amparan en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar el error en la apreciación de la prueba. El segundo se basa "en la documental que recoge las declaraciones testificales" y el tercero cita "la documental que recoge los informes periciales de los médicos forenses e informe psicológico así como sus ratificaciones en el acto del juicio oral".
Estos motivos también son improsperables.
Sus respectivos contenidos y desarrollos están fuera del alcance del error de hecho autorizado en el artículo 849.2 LECrim., que tiene por base la existencia de un documento en sentido estricto y "literosuficiente" que evidencie la equivocación del juzgador, no esté contradicho por otros medios probatorios y el resultado de su apreciación sea relevante para el fallo, no siendo documentos, aunque estén documentadas, las declaraciones de los testigos y en principio los informes periciales, pues se trata en ambos casos de pruebas de naturaleza personal. Por ello, el esfuerzo argumentativo del recurso se centra en impugnar la valoración de la prueba testifical y la pericial, lo que es extraño no sólo a estos motivos en concreto sino incluso a la censura casacional, con independencia de que tampoco se advierte error alguno en la consideración de tales medios por el Tribunal de instancia. Cuestión distinta, que examinaremos a continuación, es si constituyen auténticos actos de prueba de sentido incriminatorio, obtenidos conforme al canon constitucional e introducidos regularmente en el juicio oral.
El último motivo formalizado denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. y el principio "in dubio pro reo". Se afirma que la declaración de la víctima no puede enervar la presunción de inocencia del acusado en la medida que en el acto del juicio oral y después de realizarse diversos intentos tuvo que ser suspendida por el Presidente del Tribunal con fundamento en el artículo 417.3 LECrim., como se refleja en el acto del juicio oral, donde se hace constar "la imposibilidad de que el testigo responda", después de haber dado respuesta a preguntas del Ministerio Fiscal afirmando que "conoce al acusado", "se lleva bien con su abuela", "se lleva mal con el acusado" y "ha ido con él a algún sitio. Que iba con él a las guaguas. Que iba porque le llamaba". Por otra parte, la exploración a que fue sometido por el Juez de Instrucción (folio 14) se realizó sin la presencia de la defensa del acusado, de forma que la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal no es otra, nos estamos refiriendo a los hechos consignados en el párrafo 1º del "factum", que el testimonio de referencia de la madre. Sin embargo, el Tribunal también ha tenido en cuenta el resultado de la prueba pericial, donde las psicólogas hacen constar por referencia del menor los mismos hechos, y su parecer, junto con el del médico forense, a propósito de la credibilidad que les merece la víctima.
Por lo que hace al testimonio de referencia debemos señalar que el artículo 710 LECrim. autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 813 del mismo Texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. La S.T.C. 217/89 establece que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas". Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (S.T.C. 303/93 y S.S.T.S. de 21/4/95 o 17/2/96, entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (S.S.T.S., entre otras, 1375/00 o 1407/03). La cuestión en el presente caso es si la imposibilidad de seguir declarando la víctima, que presenta un retraso intelectual con cociente de 37 y porcentaje de minusvalía del 67 %, según el hecho probado, lo que determinó la aplicación del artículo 417.3 LECrim., que prescribe que no podrán ser obligados a declarar como testigos ..... 3º los incapacitados física o moralmente, es supuesto asimilable al de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. La respuesta debe ser afirmativa teniendo en cuenta que la incapacidad intelectual para responder ha sido incluso directamente apreciada por el Tribunal que ha tenido a su presencia al testigo y ha podido apreciar directamente sus condiciones psíquicas, situación mucho más significativa que la del testigo que no comparece por imposibilidad material, sin que existan razones cualitativas por ello para denegar en el caso presente la eficacia del testimonio de referencia para enervar la presunción de inocencia. Además, debemos tener en cuenta el resultado de los informes periciales que reflejan no sólo lo dicho por el menor, coincidente con lo manifestado a su madre, sino en la función técnica que les es propia no ponen en duda la credibilidad de lo relatado por aquél. Por otra parte, existen otros elementos probatorios corroboradores o periféricos aportados al Tribunal por los testigos que directamente presenciaron los hechos que se relatan en el segundo párrafo del "factum", a los que ya nos hemos referido más arriba. Siendo ello así, la invocación del "in dubio pro reo" carece igualmente de fundamento.
Por todo ello este motivo también se desestima.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Rosendo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en fecha 29/09/03, en causa seguida al mismo por delitos de abuso sexual, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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