STS 863/2023, 22 de Noviembre de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 2140/2019, contra Conrado, por delito de abuso sexual a menor de 16 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 81/2020, dictó sentencia nº 301/2021, de fecha 20 de mayo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Desde tiempo antes de 2018, el procesado Conrado, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000 de Valencia, con su pareja sentimental Silvia y la hija de ésta Soledad, que por aquellas fechas contaba con 12 años de edad, por cuanto es nacida el NUM001 de 2005.

Sin que se pueda determinar el momento inicial de lo que después se relata, desde ese año 2018 el procesado procedió de forma reiterada y sistemática, y con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, a introducirse en horas de la noche en la habitación de la menor y a llevar a cabo actos sexuales con ella consistentes, en un principio, en tocamientos por el pecho y la vulva, aumentando el nivel de la acción aprovechando las ocasiones en que su mujer, y madre de Soledad, se ausentaba del domicilio por razones laborales, llegando el procesado, al menos en cinco ocasiones, a introducirle a la menor los dedos en la vagina y a penetrarla vaginalmente con su pene, eyaculando fuera de la vagina, manifestándole en todo este tiempo a la menor que no dijera nada o le haría daño a ella y a su madre, repitiendo esto en una última ocasión sobre las 9'00 horas del día 9 de noviembre de 2019, en que nada más irse a trabajar la madre, el procesado cogió a la menor y en el sofá del comedor la penetró vaginalmente.

El día 10 de noviembre de 2019, la menor Soledad procedió a relatar lo que estaba ocurriendo a su madre, quien, tras trasladar a la menor a un centro médico para su examen, procedió a denunciar los hechos ante el Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial en Valencia.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Conrado, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, anteriormente definido y sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, a la inhabilitación especial para la profesión u oficio que implique contacto con menores y a la medida de libertad vigilada durante ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y al pago de las costas del proceso.

Le imponemos la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Soledad, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, y a cualquier otro frecuentado por ellas, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 8 años.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Soledad, en la persona de su representante legal Silvia, en la cantidad de 15.000 Euros, por los perjuicios psíquicos y morales, más los intereses legales con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C.

Ínterin gana firmeza esta resolución se ratifica el Auto de medidas dictado por el Juzgado Instructor el día 30 de octubre de 2018, que se mantienen en vigor.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Conrado se interpuso contra la misma recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en el Rollo de Apelación nº 230/2021, dictó sentencia nº 271/2021, de 6 de octubre de 2021, que aceptó los hechos declarados probados de la sentencia apelada, y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CARINA FERRER ALOS en nombre y representación de D. Conrado.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Conrado:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por Infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim.

-Por error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, del número 2 del art. 849 de la LECrim, basando este motivo en las incongruencias en la exploración de la menor en comparación con el resto de prueba documental y pericial y el testimonio del acusado.

Tercero.- Por infracción de ley con los hechos declarados probados en el art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 416, 332, 333, 459 y 704 LECrim.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim incidiendo en la inobservancia del art. 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado ni por el juzgado instructor, ni por el tribunal sentenciador la prueba interesada por esta parte en varios momentos del procedimiento.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2023, se dio traslado al recurrente por término de 8 días, para que adaptara, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a la LO 10/22, de 6 de septiembre, habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrente sin evacuar el traslado conferido.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2023.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 271/2021, de 6-10, que desestimó la apelación contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 301/2021, de 20-5, en el Sumario Ordinario 81/2020, que condenó al acusado Conrado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años (arts. 183.1, 3 y 4 d) y 74) sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 11 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, inhabilitación especial para profesión u oficio que implique contacto con menores y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, así como las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 8 años, e indemnizar a la víctima en 15.000 €, por perjuicios psíquicos y morales, se interpone el presente recurso de casación por cuatro motivos:

- El primero por infracción de preceptos constitucionales de conformidad con el art. 852 LECrim, al amparo art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 11.1 del mismo texto.

- El segundo por infracción de ley, con los hechos probados, del nº 1 del art. 849 LECrim y por error en la apreciación de la prueba del nº 2 del art. 849 LECrim.

- El tercero por infracción de ley, con los hechos declarados probados del núm. 1 del art. 849 LECrim, por infracción arts. 332, 333, 416, 704 y 459 LECrim.

- El cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim, incidiendo en la inobservancia del art. 24 CE, al no haberse practicado ni por el Juzgado instructor ni por el Tribunal sentenciador la prueba interesada por la parte en varios momentos del procedimiento.

Debemos por ello destacar previamente, como hemos dicho en la muy reciente STS 820/2023, de 8-11, que la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, el motivo primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24.2 CE, en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

Expone el recurrente la doctrina general de esta Sala 2ª sobre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y tras entender que fueron múltiples las contradicciones manifestadas por la menor, alega que no se encontró resto biológico suyo en la vagina de la menor, como tampoco en ropas, sábanas, sofá o cama. Al mismo tiempo sostiene que la existencia de trazas de ADN suyas en las ropas de la menor no constituye prueba incriminatoria de la relación de abuso sexual por la que ha sido condenado, pues ambos vivían en el mismo domicilio y cualquier roce o contacto podía dejar estos vestigios.

2.1.- El motivo, reiteración del planteado en el previo recurso de apelación, debe ser desestimado.

- En efecto, existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo, no es posible admitir en sede de casación la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del Tribunal Superior de justicia en la que se analiza de forma racional la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, y con un reflejo detallado en torno a cómo se ha efectuado la declaración de la víctima en las sucesivas fases. Y, sobre todo, teniendo en cuenta el alto grado de victimización que se produce en estos supuestos y en el criterio mantenido por esta sala respecto a los parámetros a tener en cuenta con relación a la declaración de la víctima que han sido apreciados en este caso por el Tribunal de instancia y analizados por el TSJ como se describe con detalle en la sentencia.

2.2.- Así, el Tribunal de apelación examina la cuestión planteada en el fundamento de derecho tercero (pág. 11) y fundamento de derecho octavo (págs. 21 y 22):

"No se puede negar que la menor afirma que el procesado accedía a ella sin preservativo y que eyaculaba fuera, entendiendo la defensa ilógico que no se hayan encontrado restos de semen. Frente a lo que podemos afirmar que de haberse encontrado hubiera constituido un importante elemento de cargo, pero su ausencia no necesariamente tiene el efecto contrario, dado que ignoramos las circunstancias en que se produce la eyaculación, si es que llega a producirse, ni la atención y cuidado que pudiera poner el procesado con el fin de no dejar manchas. Por lo que la única consecuencia es que debamos valorar con atención los restantes elementos probatorios" (pág. 11).

"Dado que en el informe del servicio de biología (f. 226-229) se nos indica que en los hisopos vaginal y de cérvix se han obtenido perfiles genéticos parciales de baja calidad, habiéndose obtenido trazas de ADN masculino. Lo que aun cuando no se haya podido obtener un perfil genético concreto, sí que apunta a la existencia de algún tipo de relación sexual, vista la zona a la que corresponde la muestra.

En lo que se refiere al informe de ADN (f. 263-273) se nos indica que en la colcha y en la sábana de la menor se obtiene a partir del ADN obtenido una mezcla de los perfiles genéticos de tres personas, de los que uno corresponde a la menor y el tercero desconocido.

Igualmente, por lo que se refiere al jersey (aunque por la descripción que hace de esta prenda el informe hemos de pensar en la camiseta el pijama) llama la atención que se ha obtenido perfil genético tanto de la menor como del procesado. Lo que realmente podría carecer de trascendencia, pero se ha de tener en cuenta que la muestra se obtiene precisamente de la parte frontal interior, lo que nos lleva a pensar en la zona de su pecho.

Por lo que puede que el procesado llegara a eyacular en el exterior de la vagina de la menor o en su interior, o no llegara a hacerlo, ya que es algo que no queda bien definido, pero el hecho de que no se encontrara la presencia de restos de semen, no significa que esa relación no existiera. Cuando por otro lado se aprecian, como hemos visto, otros restos que viene de alguna manera a corroborar sus manifestaciones, aun cuando por sí solas y desligadas de los restantes elementos probatorios por sí mismas no puedan llevar a una conclusión condenatoria".

En conclusión, los datos sobre restos biológicos en zona interior genital y en pijama de la menor no son concluyentes, pero, por un lado, no desvirtúan la versión de la menor y, por otro, sí tienen cierto y apreciable valor corroborador de la tesis acusatoria (ADN masculino en interior zona genital y restos ADN del acusado en zona frontal interior de la camiseta del pijama de la menor).

2.3.- En cuanto a la vulneración del principio acusatorio, dado que la acusación del Ministerio Fiscal no está formulada correctamente por cuanto su escrito de conclusiones fue interpuesto fuera del plazo. Así, por diligencia de ordenación se emplazó al Ministerio Fiscal para evacuar el trámite de calificación por 5 días, con acuse de recibo de 18-2-2021, sin embargo hasta el 10-3-2021 no se presentó dicho escrito, por tanto, fuera de plazo.

Considera que este defecto procesal, dado que la acusación particular no interesó la exploración de la menor en el acto del juicio oral, aunque el Ministerio Fiscal sí la interesó, teniendo en cuenta aquel defecto de forma, tal prueba no se debió practicar.

Queja inasumible, tal como la sentencia recurrida razona en el fundamento de derecho décimo, recogiendo doctrina jurisprudencial de esta Sala, toma en consideración la STS 513/2021, de 10-6, que excluye radicalmente las graves consecuencias que pretende ligar a este retraso la parte, así por referencia a la STS núm. 437/2012, de 22 de mayo, indica: "La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECr, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial ( art. 215 LECr y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre avalan esta interpretación".

En el mismo sentido STS 631/2019, de 18-12.

Por último, no resulta ocioso destacar -tal como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- que la acusación particular sí propuso la testifical de la menor, aunque mediante la reproducción en el acto del juicio oral de la declaración preconstituida en instrucción, en la que la menor narraba también los hechos por los que el recurrente ha sido condenado.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, del nº 2 del art. 849 LECrim, basando el motivo en la incongruencia en la exploración de la menor en comparación con el resto de prueba documental y pericial y el testimonio de la menor.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

3.1.- La vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, SSTS 898/2021, de 18-1; 146/2022, de 17-2; 627/2023, de 19-7, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

- Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, la finalidad de este motivo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

3.2.- En el caso que nos ocupa, no se señalan documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales, en cuanto se reiteran alegaciones relativas a los restos biológicos y pruebas de ADN que ya han sido objeto de impugnación y a las incongruencias que detecta en el relato de la menor.

En cuanto a los informes del Servicio de Biología de los peritos de Victorio y CI NUM002 (folios 226 a 230) y el Informe de ADN confeccionado por los policías NUM003 y NUM004 (folios 262 a 273), debemos recordar que en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Y en el caso que nos ocupa la sentencia recurrida examina cuál es la suficiencia y valor probatorio de aquellos informes.

3.3.- Y respecto al testimonio de la menor y sus posibles contradicciones, la sentencia recurrida analiza tales cuestiones en el fundamento de derecho tercero, razonando que:

"En este sentido hemos de dejar constancia que la menor durante la exploración llevada a cabo mediante la cámara Gesell, que realmente es donde de una forma más amplia detalla lo ocurrido (dado que durante la vista oral por su estado anímico prácticamente se limitó a ratificar sus manifestaciones anteriores, pudiendo en ella apreciar de una forma personal y directa las manifestaciones de la menor, no tratándose de una mera acta transcrita por un tercero, que en definitiva no deja de ser un reflejo parcial de lo ocurrido, condicionado en muchas ocasiones por la impresión de quien lleva a cabo la diligencia. Por lo que sin negar el valor del acta, ni de la profesionalidad de quien la redacta, en cualquier caso por la posibilidad de verla de forma directa habría que dar preferencia a la grabación de sus manifestaciones. En este sentido observamos que la menor se muestra tremendamente cohibida, co[s]tándole expresar lo ocurrido lo que hace que la perito tenga que demostrar una gran paciencia y dedicación con el fin de lograr que haga un relato de lo ocurrido. En este sentido observamos que no efectúa la menor un relato estructurado, aludiendo a una multitud de actos de los que va esbozando alguno en particular según lo recuerda, que no necesariamente coincide en su orden y exposición con el que relató en comisaría. Así se nos dice en el recurso que ante la agente relató cinco episodios, como hizo más o menos ante la perito, pero hemos de destacar que menciona uno nuevo que antes no había relatado, el episodio de la ducha, aludiendo igualmente a cinco episodios concretos, pero aquí no se refiere a la totalidad de los abusos sufridos, sino a las veces en que la penetró el procesado. A pesar de estas discrepancias en general coincide la dinámica comisiva que describe, así como la progresión que de los abusos, que comienzan por tocamientos por debajo de la ropa hasta llegar a la penetración. No negamos que no se trata de un relato mimético, perfectamente estructurado, así en este sentido observamos cómo efectivamente en comisaría dice que el último episodio se produjo en el sofá, mientras que a la perito le dice que en su cuarto, pero este hecho no le resta valor a su testimonio, por su propia actitud, así como porque sustancialmente coincide en la descripción de en qué consistieron estos abusos y en su dinámica comisiva. No podemos olvidar al respecto, al margen del propio carácter de la menor, que estos episodios ocurren durante alrededor de dos años, aludiendo a que durante este tiempo fue sometida en numerosas ocasiones a ellos (sic) abusos. Lo que dificulta notablemente el que pueda relatarlos de forma individualizada, separando perfectamente uno de otro.

Igualmente se nos dice en el recurso la imposibilidad de que pudieran haber ocurrido, dado que estos hechos ocurrían mientras su madre no estaba, relatando que algún episodio tiene lugar de noche. En este sentido efectivamente se relatan algunos episodios que tienen lugar en ausencia de la madre, pero también relata que numerosas ocasiones entraba en su dormitorio, lo que ya hacía con anterioridad a comenzar estos abusos, con el fin de comprobar cómo estaba y vigilar el uso que hacía de su teléfono móvil, por lo que no causaba extrañeza que entrara en su habitación propiciando así que pudiera cometer algún tipo de abuso a pesar de la presencia de la madre, por lo que en contra de lo afirmado no vemos que ello pueda resultar discordante."

3.4.- Y en cuanto a las posibles contradicciones en su declaración, esta Sala 2ª, en SSTS 585/2020, de 5-11; 741/2022, de 20-7; 1016/2022, de 18-1-2023; 108/2023, de 16-2; 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10, entre las más recientes, ha recordado:

"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

3.5.- En el caso presente, se trata de discrepancias o imprecisiones lógicas y comprensibles cuando se trata de una menor que ha estado sometida a este tipo de hechos durante un periodo prolongado de tiempo y por parte de una persona próxima y con ascendiente sobre ella. Como dice, con acierto, el Ministerio Fiscal, testimonios rígidos, perfectamente estructurados e inalterables al paso del tiempo no serían, precisamente, los propios de una menor en estas circunstancias. La parte esencial del testimonio y de la imputación de hechos al acusado se mantiene en sus aspectos esenciales y trascendentes.

En numerosas sentencias de esta Sala se hacen este tipo de consideraciones al abordar cuestiones relativas a la credibilidad de los testimonios de menores víctimas de abusos o agresiones sexuales ( SSTS 695/2020, de 16-12; 401/2021, de 12-5).

Por lo expuesto, el motivo deviene improsperable.

El motivo tercero por infracción de ley con los hechos probados en el art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 416, 332, 333, 459 y 704 LECrim.

- Denuncia en primer lugar la infracción del art. 416 LECrim dado que en relación a la prueba preconstituida de la declaración de la menor, debió informarse a la misma del contenido del mentado artículo, lo cual no se llevó a cabo.

Muestra el recurrente su disconformidad con la argumentación de la Sala de instancia, que la relación era de padrastro-hijastra por lo que no sería de aplicación el contenido del art. 416 LECrim. Argumenta que lo que preserva este artículo es la protección de las relaciones interfamiliares no especificando si debe o no haber lazos de sangre, pues bajo esa premisa tampoco sería invocable tal precepto entre parejas sentimentales o parejas de hecho que no hubieran formalizado legalmente la relación sentimental.

Cita en su apoyo la STS 557/2016, de 23-6, agresión sexual a menores de edad que se entra a valorar dicha dispensa a no declarar recogida en el art. 416 LECrim si bien en el presente supuesto estamos ante la relación padrastro.

- En lo que respecta a la madre de la menor (pareja del acusado) tampoco, a la hora de tomarle declaración, se hizo bajo la información a la misma del art. 416 LECrim, cita en su apoyo la STS 208/2018, de 25-4, dado que al no ser aplicable la sentencia del Pleno no jurisdiccional de este T.S. 389/2020, de 10-7, se debió permitir a las víctimas-testigos acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim pese a haber estado personadas como acusación particular, puesto que habían abandonado ya esa posición procesal.

4.1.- Queja inasumible.

Hemos de partir, ciertamente, tal como hemos dicho en STS 459/2010, de 14-5, que "es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009, cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal.

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre, ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal. La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1.º Ley Enjuiciamiento Criminal- es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril, se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim. está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Ahora bien, la dispensa a la obligación de declarar tiene un contenido excepcional -no olvidemos que la obligación de declarar en un proceso penal no solamente es un deber constitucional, sino una obligación legal que dimana del art. 410 LECrim- y como tal, por tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente. Y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En esta sentencia esta Sala 2ª en dos Acuerdos Plenarios había modulado la exención a la obligación de declarar. En primer lugar, en el Acuerdo de 24-4-2013, señalando que alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a los que se refiere el precepto, exceptuándose: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; y b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

En segundo lugar, el Acuerdo de 25-1-2018, que proclamó que:

"1. El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubiera efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa ( art. 416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en tal condición."

Pero precisamente para evitar esos espacios de impunidad y sobre todo proteger a las víctimas, a las que podía amenazarse si no se acogían a la dispensa, se dictó la sentencia del Pleno Jurisdiccional T.S. 389/2020, de 10-7, cuya doctrina de conformar más adecuadamente la interpretación del citado art. 416 respecto a lo previamente decidido en el Acuerdo Plenario de 2018 y en la línea acordada en el 2013.

Esta Sala 2ª acordó que quien se ha constituido en acusación particular, al cesar en esta posición procesal, no recobra el derecho de dispensa y se apoyaba en una serie de razonamientos -siete en total- para estimar que no existía fundamento para ello.

La Ley Orgánica 8/2021, de 4-6, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, que entró en vigor el 25-6-2021, incorporó parte de estas modificaciones en materia de dispensa, dando nueva redacción al art. 416 LECrim, a cuyo tenor están dispensados de la obligación de declarar:

"1. Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior, que no tiene obligación de declarar contra el procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

A continuación en el apartado 2 señala cinco excepciones a esta dispensa, entre las que se encuentran:

La 4ª "Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular."

La 5ª "Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento como acusación particular."

En base a lo expuesto, la pretendida aplicación de la dispensa de declarar del art. 416 LECrim a la menor víctima de los hechos, carece de fundamento. La menor no se encuentra respecto al recurrente en ninguno de los supuestos que contempla el citado precepto. Tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la menor es hija de la que en la fecha de los hechos era la pareja del procesado. Ningún vínculo de los recogidos en el art. 416 unía a la menor con el procesado. La interpretación extensiva y al margen de la ley que pretende el recurrente carece de base alguna y tan solo pretende una inaceptable impunidad de hechos como el que nos ocupa. La STS 557/2016, de 23 de junio, que cita el recurrente parte de un supuesto de hecho distinto al que nos ocupa. En esta sentencia los testigos menores en cuestión sobre los que se acuerda la nulidad del testimonio por no haber advertido de la dispensa son hijos de los procesados- acusados y no son las víctimas de los delitos.

4.2.- Respecto a esta misma cuestión, pero con relación a la madre de la menor y pareja del recurrente, consta que en su primera declaración en sede policial (f. 41 a 43) sí se le hizo la advertencia de dispensa del art. 416.1 LECrim. Así se aprecia en el encabezamiento del acta de declaración que obra al folio 41. Posteriormente la madre se personó como acusación particular ejerciendo las acciones y manteniendo su pretensión acusatoria en todas las fases del proceso. Precisa, asimismo, la sentencia de apelación (pág. 8, FD Segundo) "A lo que hay que unir que el Presidente del Tribunal cuando comenzó su testimonio indagó sobre su relación con el procesado, y al tomar conciencia de que habían roto la relación de afectividad que les vinculada declinó hacerle la advertencia del artículo 416".

La declaración de la madre, así, no infringió el art. 416 LECrim y es conforme con la jurisprudencia de esta Sala plasmada, fundamentalmente, en los acuerdos plenarios de 24 de abril de 2013 y 23 de enero de 2018 y STS del Pleno 389/2020, de 10 de julio, así como con la actual regulación del art. 416 LECrim surgida de la reforma operada por la L.O. 8/2021, a los que nos hemos referido con anterioridad.

4.3.- En cuanto a la impugnación que se realiza sobre la entrevista mantenida por la menor en la cámara Gessell con la psicóloga Santiaga, por la forma utilizada para formular las preguntas a la menor, entendiendo que se efectuaron de forma sugestiva y encaminada a la obtención de las respuestas buscadas y no como debió ser, es decir, que la propia menor respondiese de forma libre y espontánea, tal cuestión fue planteada en apelación y resuelta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida con argumentos, que no han sido rebatidos en el recurso y que deben ser asumidos en esta sede casacional:

"1º El min. 2.55 en el que nada más comenzar le dice 'me han contado ahí abajo que no estabas muy bien'. Afirmación que carece de objetividad y la posición en una situación de víctima influyendo en ella un determinado ánimo que conculcaría la presunción de inocencia del procesado.

Frase que realmente pronuncia la perito, pero no puede sacarse de contexto, dado que viene introducida dentro de la conversación cuando tras preguntarle por su estado físico, le pregunta por su estado emocional y para introducir la pregunta pronuncia la referida frase, pero lejos de manifestar un mera asentimiento la menor desarrolla su respuesta explicando que es debido a todo lo que ha pasado, que está asistiendo al Centro de la Mujer, acampándola (sic) de hecho una de sus miembros, que después de la entrevista iba a llevarla a un centro médico para que le recetara algún tipo de mediación para su nerviosismo. Por lo que se nos hace muy difícil que ese comentario pudiera inducir la respuesta.

2. El min. 3.35 en el que la sicóloga le pregunta si está 'nerviosa' o si 'no puede dormir' con lo que la sugestiona, ya que a los nueve segundos la menor responde que está nerviosa y que no puede dormir.

   Al hilo de lo anterior, ya que realmente forma parte del episodio antes referido, en que efectivamente cuando la menor relata que iba a acudir a un centro médico, naturalmente le pregunta que para qué, a lo que responde que para que le receten algo por su 'emoción' ante lo que la perito le pide que precise, indicando, efectivamente, a modo de ejemplo si está nerviosa o no puede dormir lo que la menor ratifica, pero al igual que antes no se limita a asentir sino que desarrolla su respuesta aludiendo a modo de conclusión que es para su tranquilidad, relatando al hilo de este particular que había protagonizado un episodio de autolisis, hiriéndose en su muñeca.

3. El min. 12.35 en el que le pregunta que dónde le tocaba, diciéndole en la misma pregunta la respuesta ya que le dice 'en tu vagina' 'en tus genitales'.

   En este aspecto observamos que cuando comienza a relatar los episodios de índole sexual la menor de forma espontánea indica que le tocaba por el pecho y 'por abajo' ante lo que la perito le pide que precise a qué se refiere y ante su silencio le indica si se refiere a su vagina, a sus genitales, pero la menor no asiente, realmente no responde, como tampoco lo hace cuando le pregunta cómo llama ella a esa parte. Pero realmente por el contexto de la conversación en eses punto podemos deducir que se está refiriendo a esa zona, y no porque hay habido cualquier tipo de inducción.

   Hemos de destacar que a lo largo de la entrevista la menor se mostró muy cohibida relatando los hechos de forma entrecortada, lo que le ha exigido a la perito un gran esfuerzo para ir consiguiendo que detallara lo ocurrido, pero en ningún momento se observa presión o inducción de la respuesta, sino que por el contrario observamos cómo en varias ocasiones le explica a la menor que lo tiene que relatar ella por sí misma dando detalles, que no puede presumir lo ocurrido. Ante lo que con esfuerzo y poco a poco la menor acaba haciendo un relato plenamente coherente, relatando de forma espontánea y sin in inducción alguna lo ocurrido".

   4.4.- Respecto a las afirmaciones del motivo en relación a las declaraciones de los agentes de Policía NUM005 y NUM006 que afirmaron que ellos mismos sugerían las respuestas a las preguntas que formulaban a la menor, de tal modo que las afirmaciones contenidas en el atestado, tal y como se contienen, no se ajustan a la realidad, por lo que debe considerarse total y absolutamente viciada.

   La pretensión del recurrente de nulidad carece de fundamento. Los agentes de policía se refieren a la declaración de la menor en el atestado y es doctrina reiterada de esta Sala que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como las declaraciones en él contenidas, tienen, en principio únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 LECrim. Por ello solo puede considerarse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es ratificado y reiterado en el juicio oral, normalmente mediante la testifical de los agentes de policía firmantes del mismo.

   Por ello las declaraciones prestadas ante la policía, en principio, no tienen ningún valor y no pueden incorporarse al proceso penal por comparecencia de los agentes policiales que reciben estas declaraciones. No tienen valor de prueba si no han sido llevadas ante el juez.

   Y en el caso presente, la menor prestó declaración, en similar sentido, en fase de instrucción y en el juicio oral.

   En esta dirección el Tribunal superior de Justicia se pronunció sobre esta cuestión (fundamento de derecho quinto, págs. 14 y 15), razonando:

   "Respecto a lo que debemos señalar que al margen del relativo valor que tiene esta diligencia policial como prueba, llama la atención que realmente no alcanzamos a comprender en qué medida ha podido influir en el testimonio, dado que realmente las manifestaciones de la menor sustancialmente coinciden con las restantes que presta. Habiendo redactado dicha agente una diligencia (f. 17) en la que entre otras cosas, como tuvo ocasión de precisar durante la vista, señala que con el fin de que entendiera sus preguntas debió explicarle el significado de diversos términos de índole sexual ('preservativo, eyaculación, felación u otras') lo que dista mucho de inducir la respuesta. Especialmente cuando no llega a especular sobre las razones de porque (sic) no las entendía, aludiendo bien a su inocencia, bien a su estado de nervios o a haber acudido a un centro médico en el que recetaron cierto medicamento que por lo visto no le sentó bien. Si bien su testimonio merece la pena destacar que puso de manifiesto el estado de [la] menor en esos momentos, señalando que se encontraba muy afectada, hasta el extremo de que se vi obligada a dar por finalizada la exploración, lo que vendría a aportar un nuevo elemento de corroboración."

   4.5.- Respecto a la intervención de un solo perito en la declaración-exploración de la menor en fase de instrucción y mediante la cámara Gesell con infracción del art. 459 LECrim, en virtud del cual todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, es doctrina jurisprudencial reiterada SSTS 849/2013, de 12-11; 424/2019, de 19-9; 111/2021, de 10-2; 153/2022, de 22-2, que la duplicidad de peritos no es esencial, es cierto que el art. 459 LECrim establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 LECrim que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un solo perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral.

   La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado su derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( SSTS 1313/2005, de 9-11; 31/2008, de 8-1). El mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito, no implica por sí solo la nulidad del mismo ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización.

   En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que en el procedimiento abreviado, la propia ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado por un perito" ( art. 788.2 LECrim) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE ( STS 779/2004, de 15-6). En este sentido la STS 376/2004, de 17-3, señala que si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años, basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho fundamental alguno, pero las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento, a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( SSTS 97/2004, de 27-1; 935/2006, de 2-11)."

   Señala también la STS 160/2010, de 5-3, que:

   Sin embargo, las previsiones de este precepto, art. 459, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito.

   Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, si su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que se acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito ( art. 778.1 LECrim.). En la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto de los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. ( STS 106/2009, de 4-2).

   En el caso que nos ocupa, como razona la sentencia recurrida (FJ 7, págs 17 y 18):

   "... más debe tenerse en consideración que la exploración (f. 84) y el informe (f. 123) aparecen fechados los días 17 y 28 de enero de 2020, respectivamente, mientras que el procedimiento no se acomodó a los trámites del sumario hasta el día 30 de enero de 2020 (f. 126), es decir, con posterioridad a dichas fechas, por lo que las referidas diligencias tuvieron lugar bajo la forma de las diligencias previas en que no es exigible dicha cautela. Observándose que el auto por el que se adapta el procedimiento entre las primeras diligencias acuerda que ese informe sea ratificado por un segundo perito, lo que lleva a cabo Adelina el día 22 de abril de 2020, lo que por otro lado no deja de ser una práctica habitual en el foro. Es cierto que el informe aparece fechado en dos momentos distintos, lo que es evidente que obedece a un mero error de transcripción mecanográfico o de mecanización de su documentación, ya esa segunda fecha es el día 14 de mayo de 2018, no habiéndose incoado la presente causa hasta el día 10 de noviembre de 2019. Al margen de que en cualquier caso la Sra. Adelina compareció a juicio por lo que la defensa pudo dirigirle cualquier pregunta para aclarar cualquier duda que le suscitara su intervención."

   4.6.- En cuanto a las irregularidades en la inspección ocular practicada por Policía Nacional núm. NUM007 y NUM008, con vulneración de los arts. 332 y 333 LECrim:

   - Respecto a la vulneración del art. 332 LECrim, señala que el acta de inspección ocular carece de firma del Juez instructor, ni del Letrado de la Administración de Justicia, tal como exige el precepto indicado. Además carece de las firmas de los agentes actuantes, Policías Nacionales núm. NUM007 y NUM008, así como de las firmas de las personas que presuntamente estuvieron presentes en su práctica como Silvia (madre de la menor).

   - En cuanto a la vulneración del art. 333 LECrim, tal y como exige este precepto, el Letrado de la Administración de Justicia no puso en conocimiento del procesado (ni de su defensa) el acuerdo relativo a la práctica de la inspección ocular, que no estuvieron presentes.

   Además indica otros defectos como que el edredón que se llevaron los agentes no pertenecía a la cama donde presuntamente se habían producido las agresiones sexuales. Y por otra parte, la citada diligencia ni tan siquiera indica con exactitud el día ni la hora en que se realizó, ya que en su encabezado aparecen una fecha y al final de la página aparece otra fecha totalmente diferente.

   Por ello entiende que la inspección ocular debería declararse nula y en consecuencia la prueba derivada de la misma.

   4.7.- Quejas que fueron denegadas en apelación y desestimada por el Tribunal Superior de Justicia en el fundamento de derecho séptimo:

   "- Considera que su acta (f. 260 y 261) vulneraria el artículo 332 y 333 LECr, ya que en dicho documento no figura la firma del Juez ni del Letrado de la Administración de Justicia y es mas ni siquiera la firma los agentes actuantes, así como del procesado y su Letrado, a quien por lo demás no se les notifico la práctica de la misma imposibilitando así su presencia.

   Al respecto debemos indicar que tal como señala la STS núm. 114/2021 de 11 de febrero se mantiene de una manera pacífica que el acta de inspección ocular no constituye propiamente una prueba documental, aun cuando esté documentada en la causa. Particularmente si se trata de una diligencia desarrollada y llevada a cabo por la policía judicial e incorporada al atestado. Solo excepcionalmente se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten.

   No pudiendo olvidar al respecto que tal como indica la STS núm. 625/2021 de 14 de julio el atestado no tiene más valor que el que corresponde a una denuncia, siendo las declaraciones de quienes han intervenido en las diligencias a las que se refiere las que han de ser valoradas por el Tribunal, atribuyéndoles el valor probatorio que razonadamente considere procedente.

   Por lo que no podremos admitir las quejas que respecto a esta prueba efectúa la defensa, dado que tanto los condicionamientos a que se refieren los artículos 332 y 333, como la necesidad de notificar su práctica al investigado personado en la causa, se refiere a una diligencia llevada a cabo en el seno del procedimiento, es decir judicial, mientras que aquí no estamos refiriendo a una diligencia de investigación llevada a cabo por la policía en el domicilio de la víctima, con el pleno consentimiento y colaboración de su madre. Por lo que en la medida que no supone una restricción o intromisión en sus derechos fundamentales, estaría de más su consentimiento y presencia asistido de Letrado, sin perjuicio de que pueda acceder a su resultado tras su incorporación a las actuaciones y puede interrogar a los que la llevaron a cabo durante el plenario.

   - A lo que se añade que el edredón que se llevaron los agentes no es el correspondiente a la habitación de la menor, dado que según recoge el acta se recoge en la última habitación del pasillo encontrándolo sobre un somier, a diferencia de la sabana bajera que si se recoge de la cama de la víctima.

   Lo que es cierto dado que claramente en el correspondiente acta (f. 260) figura: "que la madre de la víctima manifiesta que el edredón de la cama de la víctima (sobre la manifiesta que ocurrieron alguno de los hechos) ha sido retirado por ella y se encuentra preservado y sin lavar en la última habitación del pasillo de la vivienda. La madre de la víctima también manifiesta que la sabana bajera de la cama de la víctima tampoco se ha lavado desde el último episodio ocurrido en el interior de la cama". Por lo que acorde a lo ya expuesto, lejos de tratarse de un vicio invalidante de la diligencia en sí misma, será una cuestión más a valorar a tenor de la declaración que presten tanto los agentes como la madre.

   - Concluyendo que no consta claramente la fecha en que tiene lugar, dado que al principio del documento aparece una fecha y al final otra, no consta la hora en que se practica y las fotos que se dice acompañar no constan en la causa.

   Sí que es cierto que figuran varias fechas en el acta, pero al comienzo de la misma claramente se indica que la ITP, es decir, la inspección técnico policial se hizo el día 11 de noviembre de 2019, comenzando a la 18.30 h concluyendo a las 20.00 h. Y aun cuando puede deducirse por el propio texto y composición del acta a que se refieren las restantes fechas, en cualquier caso es un extremo que podría haber sido objeto de aclaración durante el juicio oral por los agentes que la practicaron, a preguntas de la defensa.

   Es cierto igualmente que no figura firma alguna, ni se adjunta el reportaje fotográfico al que se hace referencia, pero como igualmente deja constancia el cuño impreso que figura al inicio del folio 260 se trata de una mera copia, por lo que de haber interesado pudo en cualquier caso solicitarse la incorporación del acta original, ya que por motivos que se ignoran no llego a hacerse. Lo que realmente carece de mayor trascendencia al quedar suplidas esas posibles deficiencias por la declaración de los agentes que la practican, ya que lo único que refleja la misma es donde se recogieron determinados objetos que posteriormente fueron analizados.

   Por lo que en modo alguno podremos entender con concurra deficiencia alguna que determine la nulidad de la diligencia y en consecuencia de los análisis practicados sobre los objetos allí recogidos."

   El recurrente no cuestiona estos argumentos sino que se limita a reproducir su recurso de apelación, por lo que su pretensión deviene improsperable, tal como se explicó en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

   4.8.- Finalmente se alega infracción del art. 704 LECrim, ya que la Sra. Silvia no solo asistió, sino que estuvo al lado de la menor en el momento de la exploración de la misma, de tal modo que el posterior testimonio de la madre, tras haber presenciado y condicionado con su presencia, debería ser totalmente inválido y ello por el riesgo de confabulación existente. Irregularidad que supone la nulidad de la declaración en sede judicial de la Señora Silvia, lo cual unido a la vulneración del art. 704 LECrim anteriormente enunciado supone que ni siquiera se pudiera dar lectura a esa declaración, de conformidad con lo declarado en el art. 730 LECrim.

   Pretensión inaceptable.

   En primer lugar, debemos precisar que el art. 704 LECrim se refiere a las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral y no durante la instrucción, y en todo caso es doctrina de la Sala, SSTS 23/2007, de 23-1; 792/2010, de 22-9; 105/2011, de 14-10; 200/2017, de 27-3; 497/2021, de 9-6; 568/2022, de 8-6, que la ley procesal dispone en el art. 704, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

   Sin perjuicio de Io anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso -la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

   En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que IO que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

   La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, 'Continua diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.

   En similar sentido la STS 814/2011 de 15.7, tuvo ocasión de declarar que "el art. 704 LECrim. contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio. La jurisprudencia de esta Sala ya se ha manifestado sobre esta cuestión con anterioridad. Así, en la STS de 5 de abril de 1989, en al que se decía que el artículo 704 de la LECrim "...no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) b producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva".

   En el caso que nos ocupa, el acompañamiento de la madre de la menor es conforme con lo dispuesto en el art. 433 LECrim y art. 21.c Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Ello es compatible con que la madre también pueda testificar acerca de los hechos sobre los que versa el sumario. Y la madre habrá tenido conocimiento de lo narrado por su hija ya no solo por ese acompañamiento en su exploración, sino porque convive con ella, es su hija y ya antes se lo ha relatado. Todas estas circunstancias están presentes en el procedimiento y se tienen en cuenta, lógicamente, por parte del tribunal para valorar la credibilidad del testimonio.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim incidiendo en la inobservancia del art. 24 de la CE, al no haberse practicado ni por el Juzgado instructor, ni por el Tribunal sentenciador la prueba interesada por la parte en varios momentos del procedimiento.

Se refiere el motivo a dos pruebas: la urológica interesada y el análisis de su terminal móvil, pues la menor manifestó que el procesado la hizo fotos en ropa interior o medio desnuda. Prueba que evidenciaría que el procesado padecería una disfunción erectil y que no existen tales fotografías, lo que afectaría o pondría en cuestión la credibilidad del testimonio de la víctima.

El recurrente señala que desde un primer momento en su declaración policial puso a disposición de los funcionarios de policía nacional su terminal móvil con el código PIN y el patrón de desbloqueo con la finalidad de verificar la viabilidad de tales afirmaciones. Esta prueba a pesar de ser interesada por Policía Nacional e interesada por la defensa de forma reiterada y admitida por el instructor, jamás se llevó a cabo por lo que nunca se pudo poner en contradicción el testimonio de la menor sobre este extremo.

En cuanto a la práctica de una prueba urológica por parte de médico especializado, también fue interesada y admitida por el instructor y nunca llegó a practicarse.

Así, en fecha 9-2-2021 se notificó a la parte una diligencia de ordenación en la que la emplazaba por 10 días para evacuar trámite de instrucción. Con fecha 17-2-2021, esto es, antes de transcurrir el plazo de 10 días concedido, la defensa presentó escrito comunicando su disconformidad con el auto de conclusión de sumario e interesando su revocación, puesto que faltaban pruebas por practicar, es decir, la prueba urológica y el análisis de la memoria del teléfono móvil del procesado.

A pesar de ello, antes de que finalizase el plazo de 10 días concedido y la presentación por la parte dentro de plazo del anterior escrito, la Sala dictó auto de 18-2-2021 resolviendo conformar el auto de conclusión de sumario e interesando la apertura del juicio oral.

Por ello, la inobservancia de la prueba interesada por la parte supuso una clara vulneración del principio constitucional de someterse a un juicio con todas las garantías.

- Previamente, respecto a este motivo casacional por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim, en SSTS 545/2014, de 26-6; 44/2016, de 23-2; 298/2020, de 11-6; 420/2020, de 22-7; 633/2020, de 24-11, hemos recordado que requiere para su prosperabilidad, según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del TS y del TC, las condiciones siguientes:

1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (...).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En el caso presente, la cuestión fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en el fundamento de derecho noveno:

"La menor declaró que el procesado le hizo varias fotografías desnudas, ante lo que este ofreció su teléfono móvil con el fin de que fuera inspeccionado, facilitando un número PIN y el patrón de desbloqueo. Prueba que a pesar de haber sido admitida por el instructor y reiterada por la defensa no se ha llegado a aportar.

Lo que es cierto, más no podemos dejar de lago que lo interesa a la defensa es el hecho negativo de que a pesar de las manifestaciones de la menor no existen esas fotos. Hipótesis de la que deberemos partir nosotros desde el momento que no se han llegado a incorporar materialmente, ni nos consta que resultado pudo tener el análisis del teléfono. Por lo que tratándose en cualquier caso de un elemento incriminatorio su aportación hubiera correspondido a la acusación, lo que nos obliga a considerar que no existen las mismas.

2. La defensa pretendía que el procesado fuera sometido a una prueba urológica, por parte de especialista, que evidenciara la disfunción eréctil que alegaba parecer. Dicha prueba fue admitida por el instructor (Auto 29 de junio 2020) acordando fuera llevado a cabo por la clínica-forense, quien evacuó el correspondiente informe (f. 242), en el sentido de que son necesarias determinadas pruebas a realizar por un especialista en urología para emitir un diagnóstico sobre la existencia de esa disfunción, llamando la atención que igualmente informa que 'aunque se acredite y diagnostique una disfunción eréctil con las pruebas solicitadas, no indica que en el momento de los hechos estuviera presente dicha disfunción'. A pesar del contenido del referido informe, por providencia de 6 de octubre de 2020 se requirió a la defensa para que manifestara si a pesar de todo desea la práctica de la prueba, así como que indicara el urólogo que lo venía tratando, a lo que responde que insiste en la prueba y que no le trataba médico alguno (f. 276). Ante lo cual se intenta nuevamente por mediación de la clínica médico-forense, con resultado negativo, oficiándose seguidamente al Colegio de médicos para que se designara un especialista que llevara a cabo la prueba, quien comunica que en su listado de peritos no obra urólogo alguno inscrito. A la vista de lo cual en fecha 11 de enero de 2021 se dicta nuevo auto de conclusión del sumario, ya que no podemos olvidar que igualmente se adoptó esa decisión por auto de fecha 9 de julio de 2020, que fue revocado para que se practicara, entre otras, pruebas la que ahora nos ocupa.

En el escrito a que hace referencia el recurrente alega que ante la falta de medios del recurrente se solicita se oficie nuevamente al Colegio de médicos a fin de que con carácter excepcional incluyan en su servicio de peritaciones a un urólogo que lleva a cabo el informe tras las correspondientes pruebas. Lo que en su caso, aun cuando no esté dado de alta en la seguridad social pudiera haberse practicado por la red pública de sanidad, pero en su escrito de conclusiones provisionales no se solicitó prueba alguna en tal sentido. Al margen que es muy cuestionable su utilidad y necesidad, cuando se nos dice que no ha recibido atención médica por esta dolencia, lo que nos lleva a presumir que nunca ha sido diagnosticada, a lo que se une la precisión del médico forense informante en el sentido de que aun cuando se le diagnosticara no excluiría la comisión de los hechos. Por lo que realmente hemos de entender que por esta razón no estaría justificada una mayor dilación de la causa de la que ya ha motivado, y mucho menos extraer las graves consecuencias que pretende la parte".

- De lo expuesto en la sentencia de apelación que se ha reproducido, se deduce la improcedencia del motivo, pues dado el marco probatorio en su totalidad en que se funda el pronunciamiento condenatorio, ninguna de las dos pruebas pretendidas tenía capacidad para alterar el fallo condenatorio.

Respecto de las fotografías, el Tribunal de apelación ha partido de la inexistencia de las mismas en su tarea revisora de la sentencia de instancia.

Y en relación a la prueba pericial urológica, su práctica se intentó en los términos que han sido relatados, pero la defensa no propuso su práctica en el escrito de conclusiones provisionales y de proposición de prueba, la defensa se limitó a la documental informe forense, folios 242 a 244, tampoco al inicio del juicio oral, conforme al art. 786.4, trámite que la jurisprudencia extiende al sumario ordinario (vid. SSTS 1060/2006, de 11-10 y 94/2007, de 14-2), ni en el escrito de formalización del recurso de apelación: conforme el art. 790.3 LECrim ("en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables"). Y a ello se une que el procesado nunca fue tratado ni disponía de documentación médica sobre tal dolencia, dato que apunta a su inexistencia. Y finalmente, como señaló el médico forense, aunque se practicara la prueba y él pudiera diagnosticar la disfunción en ese momento, no era posible un diagnóstico a la fecha de ocurrencia de los hechos, 2018-2019.

Las pruebas, consecuentemente, no eran "necesarias" ni relevantes, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).