STS 401/2021, 12 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 8 de DIRECCION000 (Madrid) instruyo procedimiento sumario ordinario con el nº 462/2018, contra Jorge, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 4 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a Montserrat, madre del menor Serafin, nacido el NUM000 de 2003, desde su llegada a España en 2016, estableciéndose entre ambos una relación de amistad y un día no determinado del mes de junio de 2017, recogió en el domicilio familiar al menor con la finalidad de ir a la piscina, conociéndolo y consintiéndolo su madre, Montserrat. Durante el trayecto hasta el recinto de la piscina el acusado realizó al menor preguntas sobre sus genitales al tiempo que aflojándole el pantalón se los miraba. Al llegar a la piscina comenzaron a bañarse y el acusado condujo al menor a una zona menos concurrida donde dentro del agua, con ánimo lascivo, toco los genitales al menor por debajo del pantalón. Finalizado el baño ambos se dirigieron al vestuario de la piscina, insistiendo el acusado en que ambos se metieran en una sola cabina para quitarse el bañador y regresar a casa y ya dentro de la cabina, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aflojó el bañador al menor y comenzó a tocarle el pene, hasta que el menor se excitó, momento en que el acusado se introdujo el pene del menor en su boca para realizarle una felación. Tras lo cual, los dos se vistieron y abandonaron la piscina con dirección cada uno de ello a su domicilio, comentando el acusado al menor que no contara a nadie lo ocurrido en la piscina indicándole "eso queda entre nosotros", con intención de que el episodio no fuera descubierto por alguien. Unos días después, pero en el verano de 2017, el acusado llevó al menor a su vivienda donde con ánimo libidinoso y tras recoger algunas prendas de vestir, se desnudó y pidió al menor que también se desnudara y comenzó a masturbarle "se la empieza a chupar" y con posterioridad le solicitó que "le metiese el pene en su culo" y lo hizo, tras lo cual y después de vestirse se dirigieron al Centro Comercial " DIRECCION001" y el acusado compro un balón al menor. Transcurridos unos días el acusado solicitó el permiso de la madre del menor para que este le ayudara en una mudanza y otorgado dicho permiso por Montserrat, el acusado se personó en el domicilio de ésta para recoger al menor, trasladándose ambos a la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000. Ya en la vivienda, el acusado llevó al menor a su cuarto, donde, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, se desnudó, desnudo al menor y se metió el pene del menor en la boca y a continuación se masturbó delante del menor y tras darse la vuelta el acusado le dijo al menor "hazme esto otra vez" y "se dejo llevar". Durante la realización de tales prácticas llamó por teléfono la madre del menor, por lo que ambos abandonaron la vivienda. Estos comportamientos provocaron sensaciones de confusión y vergüenza al menor que impidieron que relatara los hechos ocurridos hasta el mes de junio de 2018. El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España. El acusado por estos hechos se encuentra en prisión provisional decretada por auto de 15 de junio de 2018".

La Audiencia de instancia dictó e siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAMOS al acusado Jorge, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pena que será sustituida por la de expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido las 3/4 partes de su condena, o haya alcanzado el Tercer Grado Penitenciario o la Libertad Condicional, PROHIBICION DE APROXIMARSE a Serafin a su domicilio y lugar de estudio o trabajo a una distancia inferior a 500 metros así como COMUNICARSE con él durante un periodo de OCHO AÑOS, a inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con menores, durante el tiempo de 16 años, al pago de las costas procesales, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a los legales representantes del menor Serafin en la cantidad de 5.000 euros por los perjuicios morales causados, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C. Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa".

Contra indicada sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de marzo de 2020, se recurrió ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 13 de octubre de 2020, dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"1º.- Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia María Morante Mudarra, en nombre y representación de Jorge contra la Sentencia Nº 15/2020, de fecha 4 de marzo de 2020, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 4697/2018, debemos revocar la resolución apelada exclusivamente en cuanto a la supresión en sus Hechos Probados, del párrafo que hemos identificado en nuestro correlativo apartado. 2º.- Debemos asimismo confirmar y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada. Notifiquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jorge , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por el concepto jurídico de aplicación indebida del Artículo 183.1 y 3 del Código Penal a los hechos que se declaran erróneamente probados, al vulnerarse el Artículo 24 de la Constitución Española, por el principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo de los Artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, invocando expresamente la vulneración del Artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del principio in dubio pro reo, presunción de inocencia, solo desvirtuable mediante prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento en relación con el Artículo 5.4 de la LOPJ, por falta de aplicación del Artículo 24 de la Constitución Española, referido al principio de presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del Artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, habiéndose generado indefensión por falta de motivación, el derecho a un proceso con todas las garantías, y relativa a la interdicción de arbitrariedad, lo que provoca indefensión a la recurrente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Jorge, contra la Sentencia nº 289/2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de octubre de 2.020.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

1.- Al amparo del artículo 849.1º LECr., por infracción de ley, por el concepto jurídico de aplicación indebida del artículo 183.1 y 3 CP., a los hechos que se declaran erróneamente probados, al vulnerarse el artículo 24 CE., por el principio de presunción de inocencia.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Pues bien, tras el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, el TSJ dictó sentencia estimando parcialmente el recurso de apelación y dejando definitivamente como hechos probados los siguientes:

"El acusado Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a Montserrat, madre del menor Serafin, nacido el NUM000 de 2003, desde su llegada a España en 2016, estableciéndose entre ambos una relación de amistad y un día no determinado del mes de junio de 2017, recogió en el domicilio familiar al menor con la finalidad de ir a la piscina, conociéndolo y consintiéndolo su madre, Montserrat.

Durante el trayecto hasta el recinto de la piscina el acusado realizó al menor preguntas sobre sus genitales al tiempo que aflojándole el pantalón se los miraba. Al llegar a la piscina comenzaron a bañarse y el acusado condujo al menor a una zona menos concurrida donde dentro del agua, con ánimo lascivo, toco los genitales al menor por debajo del pantalón.

Finalizado el baño ambos se dirigieron al vestuario de la piscina, insistiendo el acusado en que ambos se metieran en una sola cabina para quitarse el bañador y regresar a casa y ya dentro de la cabina, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aflojó el bañador al menor y comenzó a tocarle el pene, hasta que el menor se excito, momento en que el acusado se introdujo el pene del menor en su boca para realizarle una felación. Tras lo cual, los dos se vistieron y abandonaron la piscina con dirección cada uno de ello a su domicilio, comentando el acusado al menor que no contara a nadie lo ocurrido en la piscina indicándole "eso queda entre nosotros", con intención de que el episodio no fuera descubierto por alguien.

Transcurridos unos días el acusado solicitó el permiso de la madre del menor para que este le ayudara en una mudanza y otorgado dicho permiso por Montserrat, el acusado se personó en el domicilio de ésta para recoger al menor, trasladándose ambos a la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000.

Ya en la vivienda, el acusado llevó al menor a su cuarto, donde, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, se desnudó, desnudó al menor y se metió el pene del menor en la boca y a continuación se masturbó delante del menor y tras darse la vuelta el acusado le dijo al menor "hazme esto otra vez" y "se dejo llevar". Durante la realización de tales prácticas llamó por teléfono la madre del menor, por lo que ambos abandonaron la vivienda.

Estos comportamientos provocaron sensaciones de confusión y vergüenza al menor que impidieron que relatara los hechos ocurridos hasta el mes de junio de 2018.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

El acusado por estos hechos se encuentra en prisión provisional decretada por auto de 15 de junio de 2018."

Pues bien, sobre estos hechos declarados probados se produce la definitiva subsunción de los mismos en el tipo penal por el que es condenado el recurrente.

Así, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Señala al respecto el Tribunal de instancia en el FD nº 2 que:

"Los hechos así declarados probado presentan los caracteres de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado el artículo 183.3 del Código Penal, en relación con los artículos 183.1 y 74 del Código Penal al sancionar dicho precepto al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, y así el acusado sin violencia o intimidación, pues esta no ha resultado acreditada por prueba alguna y al respecto habrá que tener en cuenta lo declarado por el menor en el acto del juicio oral que tras ser requerido por el acusado para acompañarle ya a la cabina del vestuario de la piscina municipal como a la casa del acusado, accedió a ello y accedió a bajarse los pantalones y los calzoncillos mientras el acusado le hacía objeto de tocamiento en su zona genital y se introdujo su pene en la boca durante y luego el menor, a petición del acusado, introdujo su pena en el ano del acusado, actos libidinosos estos que realizó sin consentimiento del menor o con un consentimiento viciado dada la edad del menor (14 años), pero sin que mediara violencia o intimidación, como ha sido probado en el acto del juicio oral.

La repetición de esos actos lujuriosos aprovechando idéntica ocasión, en un número indeterminado de veces, sobre la misma víctima, obliga a considerarlos como constitutivos de un delito continuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal".

El proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena es correcto y adecuado, ya que en el histórico del relato que ha explicitado el menor en las sucesivas ocasiones que ha declarado incide en sus exposiciones básicas en un relato sólido y consistente que ha sido apreciado por el Tribunal de instancia y admitido en cuanto al proceso de valoración de la racionalidad llevada a cabo por aquél en la sentencia del TSJ es validado al reseñarse con detalle y suficiencia las razones de la admisibilidad de la suficiencia probatoria para llegar a la convicción de la autoría, y, por ello, a la condena, tal y como se explicita con detalle en el fundamento siguiente en el análisis de la prueba concurrente para enervar la presunción de inocencia.

Pero está claro que la tipicidad y antijuridicidad de los hechos es evidente y su acertado encaje en el art. 183.3 en relación con el apartado 1º y la continuidad delictiva del art. 74 CP. Y ello, al llevarse a cabo actos de carácter sexual con un menor de 16 años que lo integran en el apartado 3º del art. 183 CP.

El recurrente señala que "Son dos episodios aislados por los que se condena al recurrente, uno ocurrido en una piscina y sus vestuarios y otro en la vivienda del acusado, y ambos referidos a penetración con acceso bucal.

Pero no hay que olvidar que estos hechos son delictivos, se repiten en la forma descrita en los hechos probados, con las características en el modo comisivo que llevan a la aplicación del apartado 3º del art. 183 CP, y, además, por su reiteración, ello lleva a la continuidad aplicada ex art. 74 CP y de una gravedad evidente.

No podemos ni debemos olvidar que los actos se llevan a cabo sobre un menor de edad, y con la clara connotación de su afectación a la personalidad del mismo y la evidencia del reproche social y penal que tienen estos actos, en los que al aprovecharse de la relación con la madre y en la confianza de ésta de la tutela del recurrente sobre el menor no pueda esperar la ejecución de los actos que llevó a cabo, lo que agrava la conducta, el reproche penal y la confianza del recurrente condenado de que el menor silenciaría estos actos. Sin embargo, los lleva a cabo a sabiendas de la afectación psicológica que estos ataques a la sexualidad de los menores provoca en ellos, al punto de que los asumen con miedo, incluso, a posibles represalias, con grandes dificultades para comunicarlo a sus padres y hasta con sentimiento de culpa, lo que en muchos casos hasta dificulta su conocimiento por las autoridades y su persecución, salvo que alguien, como en este caso ocurrió y en el fundamento jurídico siguiente se explica, detecte estos hechos y los denuncie.

Nos encontramos ante hechos sumamente graves y que llevan en el texto penal la misma gravedad del reproche penal que lleva consigo la execrable conducta del atentado a la indemnidad sexual de los menores y con la maldad intrínseca que se evidencia en una conducta en la que lleva a cabo actos sexuales incursos en el apartado 3º del art. 183 CP sin importarle al recurrente las negativas consecuencias que para el menor supondrán ser sujeto pasivo de estos hechos. Y ello, habida cuenta que el autor de este ilícito penal es consciente de que para satisfacer sus deseos libidinosos pone en grave riesgo el desarrollo de la personalidad del menor y le acarrea un gravísimo sufrimiento a los menores, sobre todo en los casos en los que, como aquí ocurre, el autor del ataque de contenido sexual está en el entorno de la madre del menor víctima, lo que sitúa al menor víctima en la difícil situación de no saber si contar lo ocurrido o silenciarlo, optando en la mayoría de los casos por lo segundo, circunstancia de la que se aprovechan los autores, como aquí ocurrió, para llevar a efecto sus conductas sexuales, con absoluta indiferencia de las secuelas psicológicas que ello le deparará a los menores víctimas. Precisamente, la respuesta penológica que se le da en estos casos a este tipo de hechos lleva consigo y asume estas circunstancias de agravación de la antijuridicidad de la conducta y del evidente reproche social y moral que ello produce.

En consecuencia, centrado el motivo en la vía del error iuris nada de esto concurre en este caso, ya que los hechos probados se incardinan correctamente en el tipo penal y no hay ataque del recurrente en esta subsunción, por reunir los elementos del tipo penal descrito, sino más bien sobre la valoración de la prueba circunscrita a la credibilidad de la declaración del menor.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, invocando expresamente la vulneración del artículo 24 CE., por vulneración del principio in dubio pro reo, presunción de inocencia, solo desvirtuable mediante prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida.

Dado que en el motivo anterior y en el presente se cuestiona la vulneración de la presunción de inocencia hay que recordar que queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, más cuando como en este caso ocurre, lo ha verificado el TSJ en virtud de la apelación, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9- 3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Pues bien, el TSJ en su sentencia valida el desarrollo argumental y el proceso de racionalidad en la valoración de la prueba llevado a efecto por la Audiencia en su sentencia en un caso típico de delito contra la libertad sexual que se verifica en la intimidad de sujeto activo y pasivo de delito. Y en estos casos hemos precisado que el grado de "corroboración" debe ajustarse y corresponderse con las especiales características de los delitos de contenido sexual llevados a cabo en el especial aprovechamiento de la "soledad" que existe de la víctima ante el sujeto activo del delito.

En nada puede exigirse, pues, que en los escenarios de soledad e intimidad se pueda añadir una prueba adicional por encima de la propia declaración de la víctima, circunscribiéndose el elenco probatorio en muchos casos a la propia credibilidad que le supone al Tribunal la propia declaración de la víctima en las sucesivas ocasiones en las que esta se ha producido.

Nótese que el Tribunal de enjuiciamiento construye su valoración al referir que:

"a.- Persistencia en la incriminación.

El menor, víctima de los hechos enjuiciados, ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento y también en el acto del juicio oral, una versión constante respecto de los hechos acaecidos en junio de 2017.

b.- Temor fundado del menor a contar lo sucedido.

Manifiesta el menor que nunca ha podido contar lo sucedido a nadie porque se sentía mal.

c.- Credibilidad del menor

La credibilidad del testimonio de la víctima queda reforzada, pues no resulta acreditado en modo alguno la existencia de un móvil de resentimiento o de enemistad con el acusado, pues la víctima y el acusado, como ambos declaran a lo largo del procedimiento, se conocieron a través de la madre del menor y como consecuencia de que ambos habían permanecido en un centro de acogida a la llegada a España de ambos, sin que conste que entre ellos hubiera una íntima relación de amistad pero tampoco de enemistad y así no resulta acreditado por prueba alguna que el móvil de la denuncia fuera el afán de conseguir algún beneficio de tipo económico o de cualquier otro tipo

d.- Corroboraciones

Así mismo, la credibilidad del testimonio del menor se ve corroborado por los datos proporcionados por el testigo que depuso en el acto del juicio oral y por las propias declaraciones del acusado que reconoce que fue con el menor, al que conocía por ser hijo de una amiga suya, a la piscina pasado el día en la misma, y posteriormente la ayudó a realizar la mudanza de su casa, manifiesta el acusado, negando que realizara tocamientos obscenos al menor y felaciones también, reconoce haber comprado regalos al menor (balones, zapatillas) y haberle dado dinero.

e.- Corroboraciones

El testigo Gaspar, que depuso en el acto del juicio oral, manifiesta, ratificando y corroborando las declaraciones prestadas en dependencia policiales (folios 16 y 17 de las actuaciones) y en la fase de instrucción del procedimiento (109 Y 110 de las actuaciones) que trabaja como Técnico de Medio Abierto del Area de Menores en Conflicto Social de la Agencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, y como tal le fue derivado el caso de Serafin, ello a partir de la propuesta de solución extrajudicial por un tema vinculado a Leiner. Intervenía como mediador llevando a cabo el encuentro y organizando la actividad educativa que tenía que cumplir el menor dentro de la CCMM y para ello era necesario realizar una entrevista con el menor y su familia. Cuando se quedan solos el menor comienza a relatarle las vivencias que le preocupaban y angustiaban. El menor le cuenta que había habido una serie de abusos sexuales por parte de un adulto cuando iban a la piscina municipal, que dicho adulto era amigo de su madre, y luego hubo tocamientos y ciertas prácticas sexuales a solicitud del acusado. Manifiesta el testigo que el menor estaba "bastante afectado" cuando le relataba dichas vivencias. Le manifestó que era la primera vez que contaba tales episodios y estaba muy angustiado con la historia porque no quería que se enterara la familia "que le preocupaba que su madre se enfadara o como se sintiera".

f.- Prueba pericial psicológica.

Respecto de la prueba parcial practicada en el acto de juicio oral, los peritos Sres. Laureano y Millán, declaran en el acto del juicio oral, ratificando el informe que consta a los folios 136 a 152 de las actuaciones, que en el menor víctima de los abusos sexuales se evidencian DIRECCION002, compatible con los hechos denunciados, manifiestan en su informe que desde que ocurrieron los hechos "el explorado manifiesta que se ha sentido mal, que ha intentado contárselo a su madre pero nunca ha podido, que llegó incluso a dudar de su sexualidad. Se hace constar en el informe pericial que el menor se muestra algo tímido, con una actitud de vergüenza, a la hora de relatar los hechos ocurrido, y presenta resonancia emocional al abordar algunos temas."

Es decir, que el Tribunal de instancia secuencia la prueba que tiene en cuenta para fundar su condena.

Y señala al respecto el TSJ en su FD nº 4º en su análisis del proceso de valoración de la del tribunal de instancia que:

"La Sala sentenciadora se basa en la declaración de la víctima como prueba esencial para fundamentar la condena del acusado. Nada extraño en este tipo de delitos contra la libertad sexual, en los que tantas veces se buscan escenarios de intimidad, ocultos a la presencia de terceros o a la comprobación por mecanismos gráficos, y en los cuales por lo tanto, la narración de los hechos por quien sufre el atentado a su libertad sexual se convierte en el elemento determinante...

... El relato de los hechos que realiza el menor ante la Comisaría de Policía coincide sustancialmente con el que lleva a cabo en el acto del juicio oral. La sentencia se hace eco de uno y otro, y los trascribe con detalle en sus páginas 6, 7, 8 y 9 con una fidelidad a los folios que identifica de las actuaciones que no se pone en duda. La diferencia entre un relato y otro no puede ser tachada en ese grado de incompatibilidad exagerada que pretende plantear el recurso. Basta la lectura de una y otra declaración para comprobar la coincidencia: se habla de hechos, lugares, prácticas, detalles e incluso se repiten expresiones coincidentes para hacerse cargo de forma cabal y sin dudas de contradicción sobre la actitud, invitaciones, acciones y voluntad del acusado; sobre los lugares y modo en los que ocurrieron los hechos en sus diferentes episodios en cuanto se necesita para llevar a cabo el juicio de tipicidad con el incuestionable grado de exigencia que requiere toda condena penal. La Audiencia Provincial tiene en cuenta (pág. 12 de la Sentencia) la opinión pericial en torno al relato: "presenta cierta estructuración sin encorsetamiento en la descripción ni estructuración lineal o rígida".

...

Critica también el recurso el grado de credibilidad subjetiva de la declaración de la víctima, y lo cierto es que lo hace acudiendo a elementos de variada naturaleza, a veces incluso de difícil conexión: la situación de la familia en España, un hecho relacionado con la libertad sexual que afecta al denunciante y a un hermano (cuestión forzadamente introducida en el recurso, por cierto), e incluso menciones de más que dudosa procedencia hacia las dudas que pueda tener el menor acerca de su identidad sexual (pág. 12 del recurso).

Se intenta traer a colación, en suma, un conjunto de alusiones que no tienen otra finalidad que destruir el crédito que pueda otorgarse a un menor que, según los hechos probados de la sentencia analizada, ha sido víctima del delito continuado de abusos sexuales.

...

La Sala de instancia no aprecia esa debilidad que el recurrente trata de alegar sobre distintas referencias, y además de no apreciar motivo alguno de resentimiento o venganza (así se desarrolla en los argumentos de la página 9 de la Sentencia), no puede ignorarse el complemento que supone la prueba pericial, al señalarse al final de la página 12 que "El menor aborda el tema con una actitud de vergüenza y de gran resonancia emocional compatible con los hechos denunciados".

Las dudas que intenta sembrar el recurso acudiendo a cuestiones que solo pueden ser consideradas tangenciales carecen de la fortaleza suficiente como para decir que lo narrado a lo largo del tiempo por el menor no es subjetivamente creíble. La alegación, en consecuencia, no puede progresar.

Intenta, asimismo, el recurso desautorizar la prueba pericial que sirve de elemento corroborador a la credibilidad del testimonio. Y lo hace acudiendo a una doble estrategia: negando validez a la prueba de credibilidad empleada por los psicólogos forenses (el cauce denominado CBCA o SVA), y al mismo tiempo amparando el apelante su crítica en unos artículos doctrinales que aportó junto con su escrito de calificación (la causa fue remitida sin foliar; figuran en el Tomo I del Rollo de la Audiencia Provincial). Uno parece una publicación editorial y otro figura como extraído de internet. Apelando a un teórico consenso de la comunidad científica, trata de convertir estos documentos en verdadera prueba pericial aunque ninguno de sus autores compareció en juicio para defender su teoría, ni mucho menos examinó al menor en el caso concreto.

Esta doble carencia, como puede comprenderse fácilmente, debilita hasta extremos prácticamente límite la autoridad que pueda tener -no lo dudamos- la elucubración doctrinal.

Por el contrario, la Sala sentenciadora analiza la prueba pericial practicada en juicio con la debida contradicción (folios 12 y 13 de la sentencia recurrida) y la suma a las declaraciones de la víctima, de los testigos que depusieron en juicio y asimismo del propio acusado, entendiendo que con todo ello se cierra un círculo que conduce sin duda a proclamar la realidad de los hechos que sustentan la convicción judicial de condena.

En resumen: ni apreciamos motivación irrazonable en la sentencia, ni tampoco que se haya apartado la Sala de instancia del marco establecido en la jurisprudencia a la hora de calibrar la suficiencia y el peso de la prueba de cargo. Existe, y fundamenta la conclusión condenatoria, sin que los argumentos del recurso alcancen virtualidad para desautorizarla."

Con ello, el examen del TSJ en el análisis del proceso de valoración de la prueba llevado a cabo por el tribunal es riguroso y exquisito en cuanto a la suficiencia argumentadora de la sentencia en torno a los extremos que se precisa tener en cuenta para efectuar el control del examen de la prueba que valoró el tribunal de instancia. Y esa suficiencia del control existe en el análisis de la sentencia del TSJ.

El recurrente se limita a negar que exista credibilidad en la declaración del menor, pero ello no supone más que una versión y/o visión parcial que no tiene la fuerza de alterar por sí mismo el resultado argumentativo expuesto en ambas sentencias.

Respecto de las dificultades en la exposición de los hechos por el menor ello es evidente, y más en este tipo de casos en los que la declaración de los menores en los delitos sexuales de los que son víctimas les supone a ellos mismos un "sufrimiento adicional" a los mismos hechos de contenido sexual de los que han sido víctimas; de ahí que se denomine a esta intervención del menor en el proceso judicial una especie de "victimización secundaria" al tener que revivir los hechos mediante la reiteración constante de lo que ha sufrido en varias ocasiones, en distintos escenarios y ante personas distintas, lo que supone que en algún momento puedan adicionar extremos, frases o detalles que pueden surgir como nuevos.

Veamos, pues, los extremos que es preciso considerar al respecto en este caso.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

Como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 585/2020 de 5 Nov. 2020, Rec. 10672/2019 "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Recuerda en este punto la doctrina que el menor, por la agresión sufrida, ve afectados sus derechos a la integridad física y psíquica y el libre desarrollo de su personalidad y eso no puede evitarse, pero recordar lo ocurrido una y otra vez ante distintas personas desconocidas que intervienen en la investigación (Policía, Ministerio Fiscal, Juez instructor, equipos psicosociales, médicos forenses...) rememorando la agresión sufrida, lo que es posible que conlleve ciertas diferencias de matiz en lo explicado.

Nótese que en casos semejantes a este que se repiten en el tiempo desde una temprana edad, como se destaca en los hechos probados, resulta muy difícil, por no decir, que imposible, que el menor recuerde con detalle una y otra vez la victimización que ha sufrido durante un largo periodo de tiempo, sobre todo cuando se ve sometido a distintos interrogatorios, tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción en el juicio oral, y ello determina que puedan existir matices diferenciales con respecto a cómo se haya producido el interrogatorio y las preguntas que se hayan hecho en cada una de las sedes.

Además, hay que entender que nos encontramos ante una víctima menor de edad que puede sufrir evidentes carencias de recuerdo en algunos casos, sobre todo en delitos de carácter de agresión sexual, como en este caso se ha producido, que en muchos casos el menor "quiere olvidar cuanto antes", lo que provoca que la declaración de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual tengan la característica de una progresividad en su declaración en la medida en que pueden ir avanzando en su explicación conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos sexuales que han vivido. Ello no puede conllevar que, si se produce alguna alteración del contenido de una declaración, pueda conllevar que existan contradicciones que le haga dudar al tribunal de la veracidad de su testimonio.

Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio del menor víctima, por lo que no puede prescindirse del mismo, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración del menor no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa que se cita en la sentencia del TSJ. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan, como en este caso ha explicado el Tribunal de instancia y el TSJ.

Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:

"Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos. En este caso no se da el concepto de contradicción relevante."

b.- Unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos por el recurrente.

Existe unilateralidad exigente de aceptación en la valoración de la prueba que hace en este caso el recurrente, porque formula unos criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario absolutamente distintos a los que refleja el tribunal de instancia y la revisión que ello hace el TSJ, constituyendo en esta sede casacional una valoración de parte, frente a lo ya expuesto por dos tribunales de justicia.

c.- La existencia de detalles en las declaraciones de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual.

En las declaraciones de los menores se hacen constar la existencia de detalles que no son fáciles de inventar en este tipo de casos tan cuestionables por el recurrente, y en donde es preciso analizar que la menor edad de las víctimas hace difícil que exponga una relación de datos concretos de relaciones sexuales que es contradictorio con la menor edad de las víctimas que en este caso declaran, y que exponen sobre lo que han vivido y sufrido, si no fuera porque, efectivamente, ese relato tan detallado que cuentan lo han vivido personalmente. Así, cuando lo "expulsan" al declararlo parecen querer desprenderse de un secreto negativo para ellos que tenían, y que con su exposición pretenden sacar fuera todo lo negativo de una experiencia vivida.

Todo ello, con la carga negativa para el desarrollo de su personalidad, sus vivencias personales y el sufrimiento que padecen estas menores por la propia continuidad delictiva en los delitos contra la indemnidad sexual en este caso de los menores, y que difícilmente podrán borrar de su mente en el futuro.

Ello provoca la absoluta gravedad de estos hechos que tienen un reproche penal constatado en el texto penal, en donde se suma la propia perversidad de los hechos en sí mismo considerados.

Los expertos en esta materia en la atención a los menores recuerdan las grandes dificultades que pueden existir ante la circunstancia de que un menor de edad relate hechos sexuales "no vividos o sufridos" verdadera y realmente. No se trata de un mayor de edad con nociones sexuales, que puede tener capacidad para inventar escenas de contenido sexual, sino de un menor que no las conoce, lo que, como apunta el Tribunal supone un grado de credibilidad relevante de los menores víctimas en estos casos que les hace ser unas víctimas que lo son en su propio hogar.

d.- El silencio de los menores víctimas y la "oportunidad" de contarlo cuando puedan.

Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo.

Sin embargo cuando el menor detecta que puede haber un resquicio en esta victimización, como en este caso ocurrió con el Técnico de Medio Abierto del Area de Menores en Conflicto Social de la Agencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, determina que el menor encuentre alguna oportunidad de poder salir de su victimización personal y contarlo, como aquí en este caso ha ocurrido.

Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder contarlo.

Nótese que en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido.

El agresor sexual ante menores indefensos busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales.

No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión porque resulta difícil de entender la explicación del detalle de lo relatado, y que ha sido admitido, como ha explicado el Tribunal de instancia y corrobora el TSJ en su sentencia.

i.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en vía casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurra algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado. Y ello es lo que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia de forma motivada y ha analizado el TSJ en su sentencia ante el recurso de apelación modificando, tan solo en parte los hechos probados.

El recurrente expone una serie de hechos o circunstancias relativos al menor como los referentes a su identidad sexual, o que realizó tocamientos a su hermano, pero ello no permite excluir que los hechos han ocurrido tal cual el tribunal refleja en los hechos probados y respecto al testigo antes citado evidentemente que es un testigo de referencia, pero nótese que ya hemos precisado que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de los menores éstos pueden no denunciar ni contar nada a nadie hasta que se les presenta la oportunidad de hacerlo, que es lo que en este caso ocurrió, por lo que su testimonio es relevante al ser la primera persona que recibe esta información y evidenciándose que no había animadversión del menor al recurrente. Es un dato corroborador más junto a la pericial psicológica, pese a que el recurrente pretenda desnaturalizar la prueba que existe y que ha sido considerada de cargo pese al distinto parecer del recurrente.

Respecto de la técnica utilizada por los peritos psicólogos que es cuestionada por el recurrente hay que hacer constar que la metodología del informe llevado a cabo es analizada por el Tribunal al concluir que respecto de los peritos actúan: " ratificando el informe que consta a los folios 136 a 152 de las actuaciones, que en el menor víctima de los abusos sexuales se evidencian DIRECCION002, compatible con los hechos denunciados, manifiestan en su informe que desde que ocurrieron los hechos "el explorado manifiesta que se ha sentido mal, que ha intentado contárselo a su madre pero nunca ha podido, que llegó incluso a dudar de su sexualidad. Se hace constar en el informe pericial que el menor se muestra algo tímido, con una actitud de vergüenza, a la hora de relatar los hechos ocurrido, y presenta resonancia emocional al abordar algunos temas. Este pensamiento la produce desesperanza y angustia. Se hace constar en el informe pericial que no se observaron indicadores directos o indirectos de haber recibido presión adulta para informar en falso. El menor no muestra indicadores de sugestibilidad ante la exploración, manteniendo una línea coherente en el discurso. Su relato no presenta incoherencias ni contradicciones que descalifiquen el contenido general del mismo. La descripción presenta cierta estructuración sin encorsetamiento en la descripción ni estructuración lineal o rígida. El menor aborda el terma con una actitud de vergüenza y de gran resonancia emocional compatible con los hechos denunciados. Nos dicen los peritos que la descripción del presunto abuso sexual no se aparta de la dinámica habitual de un abordaje de carácter de abuso sexual y no se observa ninguna motivación evidente en el menor por denunciar, ni existencia de posibles ganancias secundaria, por ello nos dicen los peritos el testimonio del menor es creíble y se destaca a nivel personal la presencia en el menor de DIRECCION002 que han generado en el menor una lesión en el plano psíquico con la vivencia traumática sufrida donde se aprecia abundante resonancia emocional y sentimientos de vergüenza que ocasionaron los hechos denunciados.

Es decir, que si bien los peritos pueden utilizar diversos métodos para llevar a cabo sus informes y exponen al tribunal, o pueden hacerlo, la técnica empleada o los sistemas utilizados no puede establecerse de forma apriorística una desnaturalización o inviabilidad de una técnica concreta, ya que los peritos están ejerciendo su función como peritos y lo que lleva a cabo el tribunal por su inmediación es el proceso de examen y valoración de esa prueba, ya que el tribunal lo que ejerce es de valorador de la prueba practicada ante él sin poder llevar a cabo prejuicios negativos de técnicas concretas llevadas a cabo, sino escuchar la razón de ciencia utilizada y sus conclusiones para concluir en su valoración y explicación razonada, que es lo que ha hecho el Tribunal de instancia y analizado debidamente por el TSJ.

El recurrente cuestiona la falta de credibilidad del cauce empleado por los psicólogos para la redacción del informe pericial psicológico, pero ello no tiene cabida en una vía impugnativa, ya que se trata del proceder científico de los peritos que exponen al tribunal sus conclusiones sobre el examen llevado a cabo, siendo inviable cuestionar el proceso metodológico llevado a cabo por los expertos.

Como señala la doctrina a este respecto es el perito el que debe decidir qué instrumentos utilizará para realizar su informe. No es adecuado el indicar al mismo los test o métodos que debe emplear, ni por el juez ni por las partes, sino sólo qué es sobre lo que se le pide informe, siendo él mismo el que establece los mecanismos para obtener sus conclusiones de acuerdo con su capacidad profesional, si bien es conveniente la utilización de métodos científicamente aceptados para evitar un cuestionamiento de la pericia.

Además, sobre el método cuestionado señala la mejor doctrina que el SVA es un procedimiento comprehensivo para generar y probar hipótesis sobre las posibles causas de las declaraciones incorrectas, así como para detectar el origen de una declaración determinada. Este procedimiento incluye métodos de recolección de datos que son relevantes con respecto a las hipótesis planteadas, técnicas para el análisis de esta información y antecedentes que servirán de guía para la elaboración de conclusiones con respecto a las hipótesis iniciales. Así, uno de los componentes más importantes, y de hecho crucial, del SVA es el planteamiento riguroso de hipótesis, es decir, el análisis sobre todas las fuentes potenciales u orígenes de la declaración. Todo lo demás, el procedimiento de evaluación, los datos que deben recogerse y las estrategias de evaluación específicas dependen finalmente de la formulación de estas hipótesis. Cierto es que un uso inadecuado de las técnicas científicas en estos casos para los psicólogos puede llevar a conclusiones erróneas, pero el método no lo es de base como propone el recurrente, sino una utilización inadecuada, y esto no puede acreditarse en este caso.

Añade, también, la mejor doctrina que analiza el SVA (Statement Validity Assessment; Köhnken y Steller, 1988, Steller y Köhnken, 1989), apunta que es utilizado en castellano por primera vez en 1990 y ratificada su utilización como método de evaluación de credibilidad por el Tribunal Supremo alemán en 1999 (Tribunal Federal Supremo Alemán, Sala de lo Penal, art. 45, párr.164). El SVA tiene sus orígenes en propuestas previas de Suecia (Trankell, 1972) y Alemania (Arntzen, 1970, Undeutsch, 1967). Desde entonces la psicología forense ha experimentado un gran avance y mucho se conoce ya sobre los supuestos de estas técnicas y sus limitaciones, pero no puede de forma apriorística sostenerse que el método es erróneo de salida, sino que como cualquier método científico, mal utilizado da lugar a resultados erróneos, lo que no es el caso. Pero, sin embargo, el Tribunal de instancia coteja la declaración del menor y el informe de los peritos y nada aprecia en la primera que le pueda llevar a dudas con respecto a las conclusiones de los peritos. Con ello, la exposición presuntiva de salida del recurrente de que el método es de por sí erróneo no puede admitirse por las razones indicadas.

Sobre este método ya expusimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 290/2020 de 10 Jun. 2020, Rec. 3489/2018 que:

"Es importante destacar que en el análisis de estas pruebas periciales de credibilidad del testimonio existe una "homologación operativa" basada en criterios científicos objetivables que determinan que los "peritos en análisis de testimonio y su veracidad" se adecúan a patrones estandarizados que permiten llegar a un alto grado de análisis sobre si el menor miente, o no. Y es preciso destacar que en todos los estudios que se han realizado al respecto se toma como base siempre la opción de que el menor puede faltar a la verdad y creerse algo que no ha ocurrido, o también exagerar lo que ha ocurrido, en ocasiones, como aquí se alega, influenciado por presiones de su entorno, aunque esto último tiene que venir evidenciado, también, por algún dato que permita asociar razones espurias para la mentira, o de venganza.

Hay que recordar que en esta protocolización de actuaciones en la pericial de credibilidad del testimonio la doctrina más autorizada en este tema ha destacado que este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas implantadas por SÉLLER y KOHENKEN, que es el denominado CBCA o Análisis del Contenido Basado en Criterios, instrumento que busca evaluar el grado de credibilidad de los niños víctimas de abuso sexual. Posteriormente esta técnica se convirtió en el elemento central de la SVA o Evaluación del Valor de la Declaración como protocolo para valorar la probabilidad de que las declaraciones de los menores que han sido sometidos a abusos sexuales se ajusten a la realidad. Estas técnicas se utilizaron por primera vez en 1991 y, desde entonces, han ido admitiéndose en diversas jurisdicciones. Así, se apunta que:

"a.- La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración.

b.- Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes test que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta.

a.- Con respecto a la primera (CBCA (análisis del contenido de la declaración)).

Existen cinco categorías en las que se encuadran los 19 criterios:

1) Características generales. En esta categoría se examinan la estructura lógica del relato (el encaje de todos los datos aportados), la producción desestructurada y la cantidad de detalles.

2) Contenidos específicos. Se analizan la contextualización (anclajes espacio-temporales y existencia de conductas previas del agresor, intentos de aproximación, etc.), la descripción de interacciones con el agresor, la reproducción de conversaciones con él, o la presencia de complicaciones inesperadas que dificulten el curso habitual del suceso.

3) Peculiaridades del contenido. Se examina la presencia o no de detalles inusuales, superfluos, exactos pero mal interpretados, asociaciones externas relacionadas con el hecho y el estado mental subjetivo del agresor y las atribuciones de dicho estado.

4) Contenido relacionado con la motivación. Se evalúa la existencia o ausencia de correcciones espontáneas, la admisión de falta de memoria, las dudas sobre el propio testimonio, la auto desaprobación o el perdón al acusado.

5) Elementos específicos de la agresión. Se indaga, entre otras cuestiones, la presencia de detalles que solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público.

b.- SVA (evaluación de la validez de la declaración).

A través de los resultados del CBCA, de las entrevistas al menor y a personas de su entorno, la realización de diversos test, el acopio de información biográfica y el examen del expediente judicial se confecciona un informe que toma en consideración los siguientes parámetros:

1) Características psicológicas del menor. Así, la adecuación del lenguaje y conocimiento, la adecuación del afecto narrado, y la susceptibilidad a la sugestión.

2) Características de la entrevista mantenida con él. Donde se analiza la existencia o ausencia de preguntas sugestivas, directivas o coactivas.

3) Aspectos motivacionales. Se examinan los motivos, el contexto de la revelación o la existencia de presiones para informar en falso.

4) Cuestiones relacionadas con la investigación. Se aborda la consistencia del relato con las leyes de la naturaleza, con otras declaraciones previas, o con otras pruebas.

Por último, se expondrá la conclusión acerca del mayor o menor grado en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor".

También apunta la doctrina más autorizada sobre estos protocolos de la pericial sobre credibilidad del testimonio del menor que, otro sistema, procedente de Alemania, se basa en la creación de un instrumento que permita diferenciar entre testimonios verdaderos y falsos. Esta técnica iniciada por UNDEUTSCH, psicólogo forense alemán, y el sueco TRANKELL ha dado lugar al llamado Análisis de la Realidad de la Declaración (SRA), que se ha utilizado en numerosos países europeos y en EE.UU., y en los últimos tiempos en España en algunos casos.

El sistema, explica la mejor doctrina, se basa en que las declaraciones basadas en hechos reales autoexperimentados son cualitativamente diferentes de las declaraciones que son producto de la mera fantasía. Es preciso, en primer lugar, que el psicólogo estudie todas las páginas del sumario antes de la entrevista con el niño con el fin de maximizar el total de la información útil que es posible obtener del niño evitando la realización de preguntas sesgadas. Una vez informado se lleva a cabo la entrevista con el menor, lo que es conveniente que se haga a solas y en un clima adecuado. Mejor si se graba en vídeo. Debe comenzar con una narración libre y luego realizar las preguntas de control, aclaraciones, etc. Se debe observar el comportamiento del niño y compararlo. Por último, se analiza dicha declaración.

Se pone de manifiesto por la doctrina, que UNDEUTSCH agrupa los criterios de análisis en dos grandes categorías, según se refieran a la declaración considerada aisladamente, o a la secuencia de las declaraciones que el niño ha realizado en los diferentes momentos de la investigación.

En cada caso, la presencia de un criterio en la declaración favorece (salvo excepciones) su credibilidad a la vez que su ausencia no la hace disminuir.

En la primera categoría: Criterios derivados de las declaraciones aisladas, se pueden diferenciar tres niveles: a) criterios fundamentales, b) manifestación específica de los criterios fundamentales, y c) criterios negativos o de control. Veamos algunos de los criterios incluidos en cada nivel.

1. Criterios fundamentales: Aquí se toman en consideración, entre otros criterios, los contenidos de la declaración que sitúen los hechos en un lugar concreto y en un momento determinado, la riqueza de los detalles declarados y la originalidad de las expresiones utilizadas en la declaración. Todos estos criterios son favorables a la credibilidad de la declaración.

2. Manifestación especial de los criterios anteriores: En este nivel, el análisis se vuelve hacia cuestiones más específicas. Así, se consideran cuestiones como la mención de complicaciones inesperadas, o las referencias a estados de ánimo de la víctima. De encontrarse en la declaración, estos criterios le añadirían credibilidad.

3. Criterios negativos: Al contrario de lo que sucede en los dos niveles anteriores, en esta ocasión todos los criterios incluidos se consideran indicadores de baja credibilidad en la declaración.

Así, se citan, entre otros, la falta de consistencia con las leyes de la naturaleza o la discrepancia con otros hechos ya probados.

En consecuencia, el contenido del patrón delimitador de las fases en las que se descompone el informe pericial protocolizado de la credibilidad del testimonio, según se analiza por la doctrina más autorizada, permite al juez o Tribunal tener un basamento objetivable, no subjetivo acerca de si el menor miente o dice la verdad. Y ello lo añade el juez a su análisis en la valoración de la declaración del menor en el plenario, lo que le lleva a contar con dos importantes patrones de referencia para efectuar su análisis y llegar a su proceso de convicción.

Suele, también, dar la doctrina algunos datos relevantes que pueden servir, como en este caso se habrá valorado por los peritos, dada la homologación de actuaciones y praxis en estos informes, como son los siguientes, que destaca la doctrina, y que nos interesan por ser de utilidad, no solo para el perito, sino, también, para el análisis del juez en su criterio valorativo ante la declaración de la víctima, y que son los siguientes:

a.- Si "todos los datos encajan", es signo de credibilidad, pero también puede decirse que un encaje "demasiado perfecto", es indicio de preparación del testimonio.

b.- Los testimonios falsos suelen presentarse de manera estructurada y cronológica siempre, pero el desorden y desestructuración de la narración pueden ser también indicativos de irrealidad.

c.- Por lo general, se afirma que a mayor nivel de detalle del relato, más posibilidades de correspondencia con realidad. Sin embargo, ello debe vincularse con diversos factores, como la naturaleza del hecho, pues si este es muy simple es lógico esperar pocos detalles y desconfiar del exceso.

d.- La presencia de detalles inusuales es indicativo de fiabilidad, pues su probabilidad de ocurrencia es baja, por lo que es difícil que sean inventados, pero no cabe descartar, precisamente por el mismo motivo, la fabulación.

e.- Por lo que respecta a los detalles superfluos, no es probable la invención de elementos irrelevantes para la acusación, pero si hubo sugestión, pudieran haberse introducido para enriquecer el relato.

f.- En cuanto a los detalles exactos mal interpretados, son indicativos de fiabilidad, pero una descripción extraña de un hecho puede denotar invención (v.gr. al describir la "eyaculación").

g.- Ciertos indicadores relacionados con la motivación (v.gr. correcciones espontáneas, admisión de falta de memoria, dudas sobre el propio testimonio), pueden ser tanto indicativos de fiabilidad como lo contrario.

h.- En cuanto a los detalles que, en principio, solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público, la generalización del uso de internet a todas las edades permite el acceso a algunos de ellos sin excesiva dificultad.

Pese a lo expuesto sobre este tipo de pruebas se ha destacado que no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 se concluye que estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación"."

Con ello, el Tribunal ya ha valorado y evaluado a los peritos, ejerciendo de perito de peritos, reflejando en la sentencia la validez de sus exposiciones como corroboración de la propia declaración del menor.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por falta de aplicación del artículo 24 CE., referido al principio de presunción de inocencia.

El motivo vuelve a incidir en los mismos extremos de insuficiencia de la prueba de la declaración del menor como prueba de cargo, alegando que cuestiona que "es suficiente para el tribunal para llegar a la condena con el valor incriminatorio de la declaración del testigo, menor de edad, porque el testimonio que prestó en las dependencias policiales es coincidente la declaración de los hechos que hizo en el juicio oral, y así lo transcribe la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial."

Nos remitimos a lo ya expuesto con detalle con relación a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectúa el TSJ. No existe el pretendido "exceso" en el uso de la declaración del menor y la persistencia que existe en lo que se declara por él en las ocasiones en las que se le ha interrogado, y, además, no se trata de su sola declaración, sino que el tribunal ha expuesto otros elementos probatorios que se ha relatado anteriormente y que, en la medida en la que existen dificultades obvias de adicionar pruebas de corroboración en estos casos, se ha relacionado las existentes para llegar a la convicción del tribunal pese al mero alegato de insuficiencia de la declaración del menor, lo que no supone más que de su distinta valoración probatoria.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 847 y 852 LECr., en relación con el Artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 y 2 CE, que consagra el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, habiéndose generado indefensión por falta de motivación, el derecho a un proceso con todas las garantías, y relativa a la interdicción de arbitrariedad, lo que provoca indefensión a la recurrente.

Señala el recurrente que la sentencia del TSJ "carece de motivación en lo referente a la fundamentación ofrecida sobre el delito continuado de continuado de abusos sexuales por el que es condenado mi representado. Dicha falta de motivación se traduce en que no se resuelve sobre la cuestión planteada por la defensa del acusado en el sentido de resolver sobre la prueba propuesta y admitida de informes clínicos sobre la técnica denominada CBCA, que siendo un método que se encuentra reconocido en nuestra jurisprudencia, se refiere por el Tribunal de Segunda Instancia únicamente que los autores del consenso de lasa revistas científicas no comparecieron en juicio para defender su teoría, sin dar ninguna otra motivación al respecto."

Ya hemos expuesto lo referente al informe pericial al respecto y la metodología llevada a cabo por los profesionales y su valoración por el Tribunal, y en lo que se refiere a la falta de motivación decir que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente, por cuanto en este caso de lo que disiente es del alcance motivador que se le haya dado a la declaración del menor y pruebas que se han citado y se han expuesto, lo que no constituye falta de motivación, sino más bien diferencias del recurrente con la expuesta por el tribunal.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).