STS 420/2020, 22 de Julio de 2020

El Juzgado Central de Instrucción num. 3 de la Audiencia Nacional incoó Sumario num. 5/17, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 6 de noviembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con la exclusiva finalidad de adquirir una embarcación que transportaría en aguas internacionales del Mediterráneo, desde Argelia a Libia, hachís, el procesado Cesar, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20 de julio de 2009 por delito contra la seguridad del tráfico -condena extinguida el 20 de julio de 2010- y en sentencia firme de 22 de octubre de 2010 por delito contra la salud pública cometido el 18 de enero de 2010, a las penas de tres años y un día de prisión y multa, que cumplió el 18 de marzo de 2013, constituyó junto a un individuo ahora no enjuiciado al encontrarse en rebeldía y al que a efectos narrativos denominaremos " Lucas", la Sociedad Enigma Ocio, S.L. el 30 de mayo de 2016 mediante escritura otorgada ante la notario doña María de los Ángeles Trigueros Parra, con un capital social 3.000 €, suscrito y desembolsado al 50% por los socios constituyentes, teniendo como objeto social "la prestación de servicios de ocio, restauración y transporte, actividades relacionadas con la pesca, construcción, reparación y conservación de edificaciones y obras civiles, la promoción y comercialización de estas edificaciones y obras", con sede en Santomera (Murcia), c/ DIRECCION000 n° NUM000, - edificio en el que el piso NUM001 es propiedad de la madre de tres de los hijos de un individuo al que no afecta la presente sentencia dada su rebeldía y que denominaremos efectos narrativos como " Jose Antonio"-, con una duración indefinida y que fue inscrita en el Registro Mercantil de Murcia el 17 de junio de 2016, siendo su número fiscal el CIF B-73925935; sociedad de la que desde su constitución hasta la fecha es administrador el procesado Cesar y a cuyo nombre el 15 de junio de 2016 se compró a Dª Ruth Igual la embarcación de recreo DIRECCION001 ( DIRECCION001), matrícula .... SU-....-.... ....-...., casco de madera, construida en el astillero Yates Revilo, S.A. en 1978, con 17, 35 metros de eslora y 4,80 de manga, dotada de dos motores General Motor, 8VH-TI de 639,71 KW de potencia cada uno, inscribiéndose la transmisión el 18 de agosto de 2016 en el Registro Marítimo de la Dirección General de la Marina Mercante al expedirse en Barcelona, lugar de la compraventa, la certificación registral, el permiso de navegación y el rol de navegación.

La embarcación DIRECCION001 se encontraba en Port Ginesta (Barcelona) a dónde, siguiendo las órdenes del procesado Cesar del que reciben mil setecientos euros, se trasladaron un individuo ( Eduardo) no enjuiciado y el procesado Dionisio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 30 de julio de 2009, por delito contra la salud pública (hecho del 28 de abril de 2006) a las penas de tres años de prisión y multa, y en sentencia firme el 23 de abril de 2015, también por delito contra la salud pública (hecho de 30 de abril de 2010), a las penas de año de prisión, cuya ejecución fue suspendida por plazo de cuatro años el 2 de noviembre de 2015, y multa con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago, suspendida por cuatro años según resolución de 4 de mayo de 2016, la madrugada del 22 de junio de 2016, día en que Cesar transmite por WhatsApp a " Eduardo" la póliza de seguro de la compañía Generali, n° NUM002, contratada el 21 de junio de 2016 con cobertura de un año para la embarcación, recibe también por WhatsApp de " Eduardo" las facturas que habrían de abonarse en Port Ginesta y gestiona un varadero en el puerto de San Pedro del Pinatar para diez-quince días, lo que a las 16 horas participa telefónicamente el procesado Emiliano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 24 de junio de 2010 por delito contra la salud pública (hechos del 18 de noviembre de 2001) a las penas de nueve meses de prisión y tres meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y por delito de falsificación de documento público (hecho de igual fecha 18 de noviembre de 2001) a las penas de once meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, siendo suspendida la ejecución por plazo de cinco años el 10 de marzo de 2011 y ello revocado por comisión de nuevo delito según auto de 1 de octubre de 2018, y por sentencia firme el 19 de agosto de 2010 por delito contra la salud pública (hecho de 16 de noviembre de 2009) a las penas de tres años de prisión y multa, siendo suspendida su ejecución por plazo de cinco años el 19 de agosto de 2010 y ello revocado por auto de 29 de junio de 2018 en razón a la comisión de nuevo delito. Una vez que por no estar preparada la embarcación se retrasara la salida de puerto al día siguiente, a las 22:26'30" del 22 Cesar llama al procesado Evaristo, conocido como " Gamba" y " Corsario", mayor de edad y sin antecedentes penales al que, diciéndole entonces que un amigo tiene un yate y quería arreglarlo con poliéster y que asociados iban a destinarlo al alquiler, solicita presupuesto, lo que motiva que, residiendo Evaristo en Águilas (Murcia), Cesar ordene a las 22:59-38" a " Eduardo" llevar la embarcación al cercano Puerto de Mazarrón y no a Pedro del Pinatar, cambio que a las 13:12-18" comunica al procesado Emiliano que con Cesar y Dionisio y los rebeldes " Lucas" y " Jose Antonio", constituían una auténtica asociación para desarrollar el transporte de hachís, utilizando el DIRECCION001.

El día 23 de junio la embarcación inicia la travesía pero, al presentar problemas en el motor y avería, vuelve a Port Ginesta-Castelldefels, día en el que Cesar acude a Águilas para encontrarse con Evaristo al que participa que el lunes o martes de la siguiente semana estaría el barco en el varadero de Mazarrón para que este iniciara, ya conociendo el verdadero fin que se le iba a dar y en el que se implicaba, la reparación del DIRECCION001; previsión de llegada a Mazarrón que vuelve a comunicar, esta vez telefónicamente Cesar a Evaristo, el viernes 24 de junio al tiempo que aquel recibe por WhatsApp de " Eduardo" las facturas de las últimas reparaciones y gastos en Port Ginesta.

El domingo 26 de junio el DIRECCION001 se encontraba sobre las 16 horas a diez millas de Denia, con previsión de alcanzar el Puerto de Mazarrón a las 6 horas, ante lo que Cesar manifiesta al piloto que hasta las 8:30 horas no habría nadie y quedan en que a las 9 del lunes 27 Cesar esperaría en la bocana del puerto.

A las 8:40 horas del 27 de junio Cesar contacta telefónicamente con Evaristo para decirle que la embarcación quedaría amarrada en el club náutico en espera de ser varada y momentos después, también por teléfono, confirma a " Eduardo" que está en el puerto con otra persona a fin de ayudarle a atracar. Estando Cesar y un empleado del puerto esperando la llegada del DIRECCION000, poco después acude el rebelde " Jose Antonio" que permanece vigilando a distancia mientras que Cesar se dirige a la Capitanía del Puerto para a continuación, ir al candil desde dónde, aproximadamente a las 9:30 horas, hizo señales a la embarcación que inicia la maniobra de atraque. Una vez ello Cesar conversaría con " Eduardo" y con el procesado Dionisio que le había acompañado en la travesía desde Port Ginesta, y acto seguido Cesar sale de las instalaciones portuarias con " Eduardo" para encontrarse con el rebelde " Jose Antonio" en un bar próximo y luego dirigirse a un locutorio telefónico.

El martes 28 de junio Cesar participa telefónicamente tanto a Evaristo, como a Dionisio, que el barco ya está varado y que acudan al día siguiente para empezar a repararlo, lo que efectivamente hacen estos dos procesados durante los siguientes días bajo el control ya personal, ya telefónico, del procesado Cesar, siendo ordinariamente llevado al puerto de Mazarrón Dionisio por Evaristo que conduce el vehículo de su propiedad Audi A4, matrícula ....-FYM, sirviéndose de dicho turismo para llevar las herramientas y materiales que va precisando en el acondicionamiento de la embarcación que, por presionarles Cesar ante una próxima llegada de " Jose Antonio", se hacía trabajando incluso sábados y domingos.

Todavía varada la embarcación, el 18 de julio de 2016 el rebelde " Jose Antonio" contacta telefónicamente con el procesado Horacio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes el 14 de octubre de 2009, el 4 de marzo de 2010 y el 27 de abril de 2010 por delitos contra la seguridad del tráfico e imprudencia y posteriormente en sentencias firmes el 3 de febrero de 2017 y el 6 de febrero de 2017 por delitos contra la salud pública -hechos de 5 de enero de 2012 y 14 de enero de 2014- a penas de siete meses de prisión suspendida por cuatro años el 22 de septiembre de 2017 y de veintidós meses de prisión, solicitándole que revise la mecánica del DIRECCION001; lo que el rebelde comunica a Cesar quien sobre las 18:35 horas recibe a Horacio en la embarcación. Tras la revisión y habiéndole propuesto pilotarla, Horacio, integrándose en el plan común, lo comenta con su novia y otros familiares, en tanto que Cesar comunica al rebelde " Jose Antonio" que el arreglo de mecánica deberá posponerse al momento en que el barco estuviera en el agua y así mismo le reprocha que por no haber remitido todavía el dinero preciso y retrasarse la reparación, son ya elevados los gastos del varadero; circunstancia qué Cesar comunica por teléfono a Emiliano.

A las 15:35 horas del 27 de julio de 2016, tras anunciárselo por teléfono a Dionisio con el que queda en verse esta tarde o al día siguiente, Cesar, junto a un empleado del travelim y encontrándose Evaristo, quien habría llegado en su A4, ....-FYM, en la proa, procede a la botadura de la embarcación y atraque en puerto, continuándose los días sucesivos las tareas de acondicionamiento y reparación por Evaristo, Dionisio y Cesar, quién mantiene al corriente de ello al rebelde " Jose Antonio", llegando incluso a discutir por el retraso, motivando ello que este buscara a personas en Marruecos dispuestas a alquilar el DIRECCION001 para realizar otros transportes distintos al proyectado con " Lucas", quién había delegado en Cesar para la búsqueda de una persona que pilotara al no poder contar con " Eduardo", que se encontraba en otra operación distinta, lo que Cesar transmite por teléfono a Dionisio el 7 de agosto de 2016, en tanto que siguen los contactos telefónicos entre Cesar y el rebelde " Jose Antonio" en busca de transportes alternativos o conjuntos al de " Lucas", con el que sigue comunicándose Cesar. El 13 de agosto aquel pregunta por la fecha en que estaría preparada la embarcación ya que iba a entrevistarse con una persona interesada en su utilización.

El mismo día 13 de agosto Cesar se entrevista con el procesado Horacio para encargarle el pilotaje del DIRECCION001 lo que Horacio, con todo lujo de detalles sobre la forma en que se realizaría el transporte, comenta por teléfono con un conocido (" Casposo"), al que llega a ofrecerle trabajar en la operación y así se lo hace saber a " Jose Antonio". Al día siguiente, 14 de agosto, Cesar conversa por WhatsApp con " Lucas" participándole que ya tenía piloto y que además iría una pareja para aparentar un viaje turístico. El martes 16 de agosto Horacio ya se encuentra realizando labores de reparación mecánica del DIRECCION001 en presencia de Cesar en el Puerto de Mazarrón, día en que Horacio vuelve a llamar a su conocido " Casposo" animándole a acompañarle en la travesía y recogida del estupefaciente en "aguas internacionales" para llevarlo (unos tres mil kilogramos) hasta "aguas internacionales" de Libia, cobrando cincuenta mil euros. Ese mismo día se entrevistan en "Mercadona" Horacio, Cesar y " Jose Antonio".

Habiendo propuesto Dionisio a su ex-pareja, la procesada Beatriz, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 5 de septiembre de 2013 por delito contra la salud pública -hecho del 11 de noviembre de 2011- a la pena de un año y tres meses de prisión, cuya suspensión condicional por plazo de dos años se estableció en la sentencia, y dos meses de arresto sustitutorio por impago de multa, cuya suspensión condicional también por plazo de dos años se acordó en resolución de 11 de octubre de 2013, y en sentencia firme de 30 de septiembre de 2015 por delito de robo -hecho de 5 de julio de 2009- a la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa con una cuota de dos euros, ir en la embarcación para así simular que se trataba de una pareja en viaje turístico, Beatriz y Dionisio quedan para que ella obtenga el pasaporte.

De los avances en la reparación de la embarcación Cesar tiene al tanto periódicamente a su socio, el rebelde " Lucas", al que por WhatsApp envía el 19 de agosto fotografías del DIRECCION001 estando en cubierta Dionisio.

El día 20 de agosto de 2016 Cesar queda telefónicamente con Dionisio a primera hora del día siguiente para ir a recoger al rebelde " Lucas"; domingo 21 de agosto en que utilizando el vehículo A3, matrícula ....-LWF, propiedad de Emiliano quien a tal efecto se lo había prestado, aquellos dos en compañía de " Lucas" acuden al establecimiento "Venta de Tebar", sito en la autovía Águilas-Lorca salida 25 (Águilas), dónde se encuentran con el procesado Evaristo al que allí habría citado por teléfono Cesar, manteniendo fuera del local una conversación Cesar y Evaristo por espacio de treinta minutos, transcurrida la cual, Cesar, Dionisio y " Lucas" abandonan el lugar en el Audi A3 en el que habían llegado.

Como fuera que la embarcación no tenía la radiobaliza según había advertido Cesar a Dionisio el 22 de junio cuando esté fue con " Eduardo" a recoger al DIRECCION001 en Port Ginesta, circunstancia que también había puesto de relieve D. Darío, empleado de SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A. al que Evaristo había encomendado el trámite de inspección técnica necesario para obtener la certificación de navegabilidad en Capitanía Marítima de Mazarrón, previa consulta en dicha dependencia administrativa sobre el procedimiento a seguir para instalar una nueva radiobaliza, Evaristo, dado que esa era la forma más rápida y así mejor para que la embarcación pudiera ser utilizada, formuló denuncia el 24 de agosto de 2016 en dependencias de la Guardia Civil de Mazarrón, exponiendo, en representación de la compañía Enigma Ocio, S.L. que autores desconocidos habrían sustraído una baliza del barco matrícula .... SU-....-.... ....-...., de la marca MC MURDO, modelo Pains Werrex sos Reserve, n° 66-2400, valorada en 380€, hecho descubierto en el Puerto de Mazarrón ese mismo día, declarando asimismo que se había extraviado el certificado de navegabilidad del barco. Instalada nueva radiobaliza e inspeccionada técnicamente la embarcación por SGS el mismo día 24 de agosto, el 26 siguiente, con el duplicado del anterior expedido el 18 de agosto en Barcelona, se obtuvo el certificado y permiso de navegación en Capitanía Marítima de Mazarrón. Además de estas gestiones realizadas y su labor como calafate en el DIRECCION001, Evaristo instaló dos depósitos extra de combustible para así aumentar la autonomía de la embarcación, ello a petición de Cesar, realizando también arreglos en la bomba de agua el procesado Emiliano.

En los últimos días de agosto, mientras que se culminaba el acondicionamiento del barco, colaborando en ello Dionisio y Beatriz, el rebelde " Lucas", encontrándose en España, mantiene constantes contactos telefónicos con personas de Marruecos que debian de enviarle el dinero preciso para emprender el transporte y así, un individuo no identificado se trasladó el 30 de agosto de Nador a Almería para reunirse al día siguiente con " Lucas", encuentro que tuvo lugar sobre las 18'30 horas del 31 de agosto de 2016 en la localidad murciana de Torre-Pacheco a donde " Lucas" y Cesar se trasladan utilizando una vez más el Audi A3 propiedad de Emiliano, recibiendo en tal momento " Lucas" veinticinco mil quinientos euros, destinados a la financiación del plan que estaban todos desarrollando.

Como quiera que por causa no determinada " Jose Antonio" y Cesar decidieron prescindir de Horacio para pilotar la embarcación, Cesar contacta con el también procesado Gervasio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de octubre de 1992 por detención ilegal a la pena de doce años de prisión, en sentencia firme el 3 de noviembre de 1998 por delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, en sentencia firme el 11 de mayo de 1998 por robos con intimidación a tres penas de seis años de prisión, y en sentencia firme el 18 de septiembre de 2002 a la pena de cuatro años de prisión por robo con intimidación, a fin de encontrar a alguien para llevar el DIRECCION001, proponiéndole Gervasio a un individuo llamado Luciano con el que concierta entrevistarse Cesar en Aguadulce, asistiendo Gervasio y también Emiliano. Al no fructificar tal encuentro y teniendo ya Cesar preparado con un gestor un contrato de arrendamiento de la embarcación para dar cobertura a la travesía que se iba a realizar, comisiona a Emiliano para que, en la provincia de Almería, donde reside Gervasio, quien ya formaba parte del entramado encaminado a llevar a efecto el transporte de hachís vía marítima, se encuentre con quien iba a ser el piloto, el procesado Hugo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2003, firme en esa misma fecha, por delito de realización arbitraria del propio derecho a la pena de multa de cuatro meses con una cuota de un euro y por sentencia de 2 de noviembre de 2009, firme el 8 de octubre de 2010, por delito contra la salud pública -hecho de 1 de enero de 2006- a las penas de once años y tres meses de prisión y setenta y cuatro millones de euros de multa [la pena privativa de libertad, con abono de la prisión preventiva sufrida entre el 3 de abril de 2006 y el 11 de noviembre de 2010, comenzó a ejecutarse el 12 de noviembre de 2010, habiendo obtenido el 31 de marzo de 2015 la condena condicional, que al ser detenido por la presente causa le fue revocada por auto de 28 de septiembre de 2016]. Así en la mañana del 2 de septiembre de 2016 se reúnen Emiliano, Gervasio y Hugo quien acepta el encargo de pilotar la embarcación, facilitando a Emiliano los datos de identidad necesarios para configurar el contrato de alquiler; mismo día en el que Beatriz acompañada de Dionisio tramita la obtención del pasaporte.

El día 3 de septiembre Evaristo, utilizando el Audi A4 de su propiedad, recoge a Dionisio y a Beatriz para que estos, llevando los enseres que precisaran, se instalasen en el DIRECCION001, cuyos tanques de combustible se encargaba Evaristo de llenar. Ese mismo día 3, Gervasio, Hugo y un individuo no identificado se trasladan desde la provincia de Almería y utilizando para ello el vehículo Toyota Yaris, matrícula ....NRQ, propiedad de Estela, compañera de Gervasio, hasta el centro comercial Nueva Condomina de Murcia, lugar al que acude Cesar con el contrato de arrendamiento que firma el procesado Hugo sabiendo que se trataba de dar cobertura a la antética finalidad de la travesía, el transporte de hachís. También el día 3 Cesar recibía vía WhatsApp del rebelde " Lucas" las coordenadas de la operación de transvase del hachís desde el barco nodriza.

Una vez formalizado el contrato con la firma por parte del piloto, Cesar se lo comunica telefónicamente a Evaristo que se encontraba ultimando los preparativos de la embarcación junto a Dionisio y Beatriz, a fin de que tuvieran todo dispuesto para que el "capitán" lo visitara; contrato que además Cesar vía WhatsApp envía a " Lucas".

Sobre las 15Ž25 horas Emiliano se reúne en la zona de bares frente al recinto portuario de Mazarrón, donde se encontraba atracado el DIRECCION001, con Gervasio, Hugo y un individuo no identificado, introduciéndose los cuatro en el restaurante "La Barraca", local al que acceden, trasladándose en el Audi de Evaristo, este, Dionisio y Beatriz, todos citados allí por Cesar. Después de comer Emiliano, Gervasio y Hugo y el no identificado se dirigen al Toyota Yaris, del que Hugo saca un macuto para, en compañía de Emiliano, encaminase hacia el lugar de atraque del DIRECCION001, abandonando la zona, en el Toyota, Gervasio y el no identificado; ello al tiempo que Evaristo, Dionisio y Beatriz se introducen en el Audi A4. Esa tarde, Emiliano se encarga de comprar bombillas necesarias para el barco.

Como quiera que surgieron problemas eléctricos en la embarcación, en la mañana del 4 de septiembre de 2016 acude al puerto de Mazarrón el procesado Evaristo, así como Cesar quien pide al también procesado Emiliano que adquiera unos enchufes para solucionar la avería; problemas que se repiten la mañana del día 5 y que con ayuda de un electricista lograría solucionar Evaristo, quien por teléfono tenía al corriente a Cesar y a Emiliano. Es a medio día del 5 de septiembre cuando el DIRECCION001 zarpa del puerto de Mazarrón, lo que gráficamente participa Evaristo desde tierra a Cesar, enviándole por WhatsApp fotografías que este reenvía a " Lucas", ello tras haber dado Cesar instrucciones a Dionisio para comunicarse por la noche por teléfono satélite.

Aun cuando al inicio de la navegación surgen problemas mecánicos y alertado Cesar por Dionisio, aquel llegó a avisar a Evaristo para que volviera a Roquetas para arreglarlos, la tripulación logra solucionarlo y no se hace necesario entrar nuevamente al puerto.

La embarcación, sobre las 1Ž15 horas de la madrugada del 6 de septiembre reduce velocidad y queda al pairo cuando se encuentra en las coordenadas 36° 298244-0- 897085 frente a las costas argelinas. Sobre las 2Ž26 horas Cesar, llamando desde su teléfono n° NUM003 al satélite n° NUM004, ordena a Dionisio regresar a Roquetas dado que el barco nodriza desde el que se iba a transvasar el hachís no llegaría sino a la mañana, lo que hacía peligroso la maniobra. Es Cesar el que junto a Emiliano gestiona en el puerto de Roquetas de Mar (Almería) el amarre de la embarcación, acudiendo también a la solicitud de Cesar, Evaristo; regreso a costa española que Cesar comunica puntualmente por teléfono a Gervasio y vía WhatsApp a " Lucas", al que remite fotografías del barco en el puerto, donde Emiliano llega a adquirir ciertos elementos para solucionar un nuevo problema de funcionamiento del DIRECCION001. Es sobre las 21Ž20 horas cuando zarpa de Roquetas de Mar, recordando Cesar a Dionisio la señal que debería enviarle cuando llegaran al lugar convenido y cuando hubiera sido trasladado de la nodriza al DIRECCION001 el hachís.

Estando la embarcación al pairo, sobre las 9Ž40 horas del día 7 de septiembre, en las coordenadas 36°. 352532- 0.871497, en aguas internacionales frente a costas argelinas, mediando corta distancia de la posición que había mantenido la madrugada del día anterior, el funcionario de la E.D.O.A. instructor de la investigación decide que se proceda al abordaje, lo que para su ejecución participa el Centro de Coordinación Naval y alertado el buque oceánico Río Miño del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, se detecta al DIRECCION001 sobre las 12 horas en la posición 22N y 000°59W y se inicia la maniobra de aproximación, procediéndose al abordaje sobre las 13.30 horas en la posición 36° 39 norte y 000.31 oeste, también aguas internacionales. Los funcionarios que acceden al DIRECCION001 observan en el piso bajo la cubierta, apiladas y en cantidad que impedían cerrar las puertas, la existencia de fardos de los que habitualmente contienen hachís, por lo que proceden a la detención del piloto Hugo, así como de Dionisio y Beatriz, contabilizando de manera superficial ciento cincuenta y dos fardos distribuidos en el tambucho de proa, camarote de estribor y baño de babor.

Conducida la embarcación, ayudando al pilotaje Dionisio al presentar problemas de gobernabilidad, al puerto de Cartagena (Murcia) donde, escoltada por el Río Miño, arriba a las 4Ž 00 horas del día 8 de septiembre de 2016, queda abarloada al buque policial en la terminal de cruceros. Es a las 12Ž00 horas del mismo día 8 de septiembre de 2016 cuando, a presencia de los tres detenidos y en virtud de auto del día anterior, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Melilla, funcionarios de la Guardia Civil y Policía Nacional asistiendo al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 5 de los de Cartagena, se procede al registro de la embarcación interviniendo un teléfono satélite marca Thuraya, tres GGS portátiles, marca Garmin dos de ellos, uno modelo Tex 30 y otro 72H, y careciendo de marca el tercero, un teléfono Nokia negro y azul, otro iPhone con tarjeta SIM NUM005, una caja conteniendo radar portátil VHF, GMDSS Marine de color amarillo con batería y cargador, tarjeta de teléfono satélite marca Iridum con SIM NUM006, una carpeta amarilla con la documentación de la embarcación (certificado de navegabilidad, seguro y otros documentos) y se extraen de la parte baja delantera un total de sesenta y ocho fardos de tela tipo arpillera y de la parte baja trasera un total de ochenta y dos fardos de iguales características -aperturando uno de ellos se observa que contiene varios bloques con tabletas de una sustancia compacta marrón-. Los ciento cincuenta fardos intervenidos son pesados, arrojando 4.040 kilogramos. Analizada una muestra de 186,13 gramos del total neto -3.650.444,0 gramos- resultó ser hachís al 14,5%, cuyo valor asciende a veintitrés millones setenta mil ochocientos seis euros, con ocho céntimos. Entre los efectos personales de Hugo se ocupó el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de septiembre de 2016 entre Enigma Ocio, S.L., representada por Cesar, y Hugo. La embarcación fue puesta a disposición del Depósito Judicial de Murcia.

A las 11Ž45 horas del 8 de septiembre de 2016, también con autorización del Juzgado de Instrucción n° 3 de Melilla, se procedió por la Letrado de la Administración de Justicia de Guardia n° 2 de Murcia, en presencia de Cesar, al registro de su vivienda sita en Diseminados DIRECCION002 n° NUM007 de la Pedanía de Las Matanzas de la localidad murciana de Santomera, haciendo entrega voluntaria de un total de seis mil veinticinco euros (doce billetes de 500€, ocho de 50€, dos de 10€ y uno de 5€), una pistola Blow, mim 9, calibre 9 milímetros y doce cartuchos de igual calibre, un revolver marca EKOL, modelo VIPER 4.5", del calibre 9 mm R.Knal, con número de identificación borrado (revolver detonador manipulado para disparar munición metálica de percusión central, con proyectil único), fabricado por la empresa Veltran Ltd, así como cuarenta y nueve cartuchos del calibre 38 especial, marca Fiocchi, aptos para su disparo con doble recarga en perfecto estado de funcionamiento, para el que el detenido carece de licencia y de guía de pertenencia; un teléfono marca Thuroya con tarjeta SIM, otro negro con tarjeta Lebara, uno Samsung Galaxy S5, n° comercial NUM003 y seis teléfonos Nokia, dos negros y cuatro rojos. Además se intervinieron un recibo de mil quinientos euros a nombre de Eduardo, un documento del club de mar de Almería de una embarcación fuera-borda 7.470-92-13, una certificación de la empresa Enigma Ocio, S.L. dos justificantes de Banco Santander, de mil quinientos setenta y tres y novecientos noventa y cinco euros, un contrato de arrendamiento y un recibo de pago de mil ochocientos euros a Promociones Heden, S.L. por Enigma Ocio, S.L., documentos de pago a cuenta de Blueplanet en relación a la compra de la embarcación DIRECCION001, un recibo de mil quinientos euros, seis pendrives y un disco duro Toshiba. Así mismo se intervino una tableta de hachís y dos trozos de la misma sustancia (9.5197 gramos al 16,9%).

Sobre las 7Ž45 horas del 4 de octubre de 2016 y cuando salía de su domicilio en CAMINO000 n° NUM007, Villa de Azarbe, Santomera (Murcia), fue detenido Emiliano, ocupándosele un teléfono móvil Nokia IMEI NUM008 y n° comercial NUM009 y una factura a su nombre de ciento cincuenta euros, del día 2 de septiembre de 2016, por el "reparación bomba horizontal, reparación mecánica, cambiando cierres, juntas, montaje y desmontaje y comprobación". Al momento de la detención se intervino el vehículo de su propiedad, Audi A3, matrícula .... SYN, que fue llevado al polígono industrial de Librilla sito en la Autovía A-7, km 639,5, propiedad de la entidad Deposito Judicial de Murcia, S.L., a disposición del juzgado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE debemos CONDENAR Y CONDENAMOS procesado Cesar, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y multa de cincuenta millones de euros por el primer delito, y a la DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el segundo delito, así como al pago de dos onceavas partes de las costas procesales causadas; a los procesados Dionisio; Hugo y Emiliano, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia, a cada uno a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros, así como al pago,cada uno de una onceava parte de las costas procesales; a los procesado Beatriz y Evaristo como autores penalmente responsables del mismo delito contra la salud pública, concurriendo en Beatriz la agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativa en Evaristo, a cada uno a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio de pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros así como al pago cada uno, de una onceava parte de las costas procesales causadas; al procesado Gervasio, como autor penalmente responsable con concepto de autor de un delito contra la salud pública y sin circunstancias modificativas, a las penas SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros así como al pago de una onceava parte de las costas procesales, y al procesado Horacio, como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis millones de euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales causadas.

Para el cumplimento de las penas les será de abono todo el tiempo sufrido en prisión provisional si no se les hubiese ya computado en otra causa.

Se acuerda el decomiso, dándoseles el destino legal establecido, de los vehículos Audi A3, ....-LWF, propiedad de Emiliano y Audi A4, ....-FYM, perteneciente a Evaristo, del teléfono Nokia con n° de IMEI NUM010 y n° comercial NUM011 de Emiliano; seis mil cuatrocientos veinticinco (6.425) euros, una pistola B/sw, calibre 9 milímetros, docec artuchos de dicho calibre, un revolver EKOL y cuarenta y nueve cartuchos del calibre 38 special, un teléfono Thuroya, otro con tarjeta SIM de Lebara, otro Samsung Galaxy S5 (n° NUM003) y seis teléfonos Nokia intervenidos a Cesar y de un teléfono Thuroya, tres GPS portátiles, teléfono Nokia y teléfono IPhone, radio portátil con cargador y batería y una tarjeta de teléfono satélite Iridium con n° SIM NUM012, ocupados en la embarcación DIRECCION001, que así mismo se decomisa.

Procédase a la destrucción de las muestras que se conserven de la sustancia estupefaciente intervenida.

No ha lugar a la disolución de la entidad Enigma Ocio, S.L.

Firme esta sentencia, se comunicará a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia a los efectos que procedan en relación a la ejecutoria 21/15 (P.A. 15/12)

Notifíquese esta Sentencia a las partes acusadas y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Dionisio, de D. Gervasio, de D. Emiliano, de D. Evaristo, de D. Cesar, de D. Hugo y de Dª Beatriz, dictándose sentencia por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, con fecha 5 de abril de 2019 y cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar en su integridad los recursos de apelación formulados por los Procuradores de los Tribunales Dª. Carolina Beatriz Yustos Capilla, en representación de Dionisio, D. Xavier de Goñi Echeverria, en la de Beatriz, Dª Carolina- Luisa González Bayón, en la de Don Hugo, D. Sergio Cabezas Llamas, en la de Cesar, Dª. Mª Jesús Carnero López, en la de Gervasio, D Rafael-Ángel Palma Crespo, en la de Emiliano, D. Alfonso de Murga y Florido, en la de Evaristo, contra la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Tercera de lo Penal de esta Audiencia Nacional, con sus actuaciones, a los efectos que procedan en su causa Rollo nº 6/2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes, indicándoles que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el Art. 847 LECrim., en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución, para su preparación conforme al Art. 856 LECrim, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Cesar, de D. Dionisio, de D. Emiliano, de D. Evaristo, de Dª Beatriz, D. Gervasio, y de D. Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por D. Cesar basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la CE.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la defensa, e infracción del artículo. Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECRIM, al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM., por indebida aplicación del art. 369 bis párrafo segundo del CP, e indebida aplicación del artículo 369 bis en relación con el artículo 570 bis del CP en lugar de la aplicación del artículo 570 ter del Código.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 62 y 66 del CP.

   El recurso interpuesto por D. Dionisio basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIIM por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la imposibilidad de efectuar en él ninguna entrada o registro sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito contemplado en el artículo 18.2 de la CE.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 369 bis en relación con el artículo 570 bis del CP, en lugar de aplicar el artículo 570 ter del Código.

3. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

   El recurso interpuesto por D. Emiliano basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 66 a 68 en relación con los artículos 368 y 369 bis del CP.

   El recurso interpuesto por D. Evaristo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del art. 369.1.5 y 370.3 del CP.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM. por indebida aplicación del art. 369 bis del CP en relación con el artículo 570 bis del mismo texto legal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 72 y 66.1.6ª del CP.

   El recurso interpuesto por Dª Beatriz se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM., por indebida aplicación de varios preceptos penales, artículo 22.8ª, artículo 66 y 68, artículo 368.1, 369.1, 370.3 y 369 bis párrafo primero en relación con el artículo 570 bis del CP.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

   El recurso interpuesto por D. Gervasio basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. - Al amparo del artículo. 849.1 y 2 de la LECRIM.

   El recurso interpuesto por D. Hugo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, con vulneración de falta de imparcialidad, nulidad de actuaciones del instructor y con vulneración del artículo 4 de la Ley de Demarcación y Planta, del artículo 8 de la LOPJ, del artículo 14 de la LECRIM., y de los artículos 117 y 24 de la CE.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la CE.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 369 bis del CP en relación con el art. 570 bis del CP.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM., por indebida aplicación del art. 369 bis del CP en relación con el art. 570 bis del mismo texto legal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 66 del CP por falta de motivación de la pena así como por inaplicación de las atenuantes de confesión tardía.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 2020.

Se recurre la sentencia dictada por la Sala se apelación de la Audiencia Nacional, confirmatoria de la de la sección 3ª de la Sala de lo penal del mismo órgano, que, entre otros pronunciamientos, condenó a Cesar, Dionisio, Emiliano, Evaristo, Beatriz, Gervasio y Hugo como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño, de extrema gravedad, cometido como pertenecientes a una organización, en la que el primero de los citados desarrollaba funciones de mando.

En esencia los hechos que han sustentado esa condena, íntegramente transcritos en los antecedentes de esta sentencia, relatan la preparación de una operación de trasporte por mar de una importante cantidad de hachís que sería recogida frente a las costas de Argelia. A tal fin, el promotor principal de la operativa, el acusado Cesar, constituyó la sociedad Enigma Ocio, SL. que utilizó como pantalla para adquisición de la embarcación que, simulando un viaje turístico, iba a ser empleada para el desplazamiento de la mercancía. Un yate de 17, 35 metros de eslora y 4,80 de manga, dotado de dos motores General Motor, 8VH-TI de 639,71 KW de potencia cada uno, registrado con el nombre DIRECCION001.

Con el constante apoyo de los acusados Dionisio y Emiliano, y la intervención de otras personas en situación de rebeldía, acometieron los preparativos necesarios para acondicionar la nave y llevar a la práctica el viaje ideado. Así, desplazaron la embarcación desde Port Ginesta (Barcelona) hasta el puerto de Mazarrón (Murcia) donde se realizaron las labores de acondicionamiento por parte del acusado Evaristo, que fue reclutado a tal fin. Del mismo modo se incorporó a la operación a la acusada Beatriz que, además de colaborar en los trabajos de acondicionamiento de la embarcación, daría cobertura durante el viaje, junto con el acusado Sr. Dionisio, como pasajera del crucero. Por último, a través del acusado Gervasio se reclutó al acusado Hugo para pilotar el barco. Ultimados los preparativos, y tras una intentona fallida, a las 21,20 h. del día 6 de septiembre de 2016, el DIRECCION001 partió del puerto de Roquetas en Almería, sin carga, con destino hacía Argelia, ocupada por el piloto, que para generar la apariencia de que se trataba de un viaje turístico había firmado un contrato de arrendamiento del barco, y los acusados Sra. Beatriz y Sr. Dionisio. A las 13, 30 horas del día 7, el DIRECCION001 fue abordado por operativos de la Guardia Civil cuando se encontraba en aguas internacionales, incautándose, oculta en 150 fardos, sustancia que arrojó un peso neto de 3.650.444,0 gramos de hachís al 14,5%, cuyo valor asciende a veintitrés millones setenta mil ochocientos seis euros, con ocho céntimos.

A continuación vamos a dar respuesta individualizada a los distintos recursos presentados, si bien el coincidente planteamiento en algunos puntos determinara obligadas remisiones.

Recurso de D. Cesar

El recurso plateado por quien ha sido condenado como líder de la organización en cuyo seno se planificó y ejecutó la operación de trasporte de hachís que ahora nos ocupa, plantea un primer motivo por infracción de los artículos 24 y 18 CE, denunciando la nulidad de la diligencia de abordaje llevada a cabo sobre el DIRECCION001, porque considera que se trató de un registro realizado sin la preceptiva autorización judicial, y porque entiende que, dada la ubicación de la embarcación, la Guardia Civil carecía de competencia para realizar dicha operación de abordaje.

Alega el recurso que la diligencia se decidió unilateralmente por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera una vez estuvieron seguros de que la embarcación había cargado la sustancia, y que no se limitó a la mera aprehensión y aseguramiento de la droga mientras se remolcaba el navío a puerto, sino que los agentes accedieron a todos los rincones del barco, incluidos los camarotes. Y combate lo argumentado por aquellos en el sentido de que la sustancia estaba a la vista. A hilo de ello destaca que la droga fue localizada en el tambucho de proa instalado en la cubierta de la nave, que se encontraba cerrado. Que el resto copaba el baño y un camarote, de los cinco con los que constaba la embarcación. Y aduce que, aunque su destino era el transporte de droga, durante cuatro días la embarcación constituyó la morada de sus ocupantes, lo que le hace merecedora de la protección que la Constitución otorga al domicilio como ámbito en el que se desarrolla la esfera de privacidad personal. Considera, en definitiva, la actuación viciada de nulidad que despliega su efecto contaminante sobre el hallazgo producido ex artículo 11 LOPJ.

1. El relato de hechos declara "estando la embarcación al pairo, sobre las 9Ž40 horas del día 7 de septiembre, en las coordenadas 36º. 352532- 0.871497, en aguas internacionales frente a costas argelinas, mediando corta distancia de la posición que había mantenido la madrugada del día anterior, el funcionario de la E.D.O.A. instructor de la investigación decide que se proceda al abordaje, lo que para su ejecución participa el Centro de Coordinación Naval y alertado el buque oceánico Río Miño del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, se detecta al DIRECCION001 sobre las 12 horas en la posición 22N y 000º59W y se inicia la maniobra de aproximación, procediéndose al abordaje sobre las 13.30 horas en la posición 36º 39 norte y 000.31 oeste, también aguas internacionales. Los funcionarios que acceden al DIRECCION001 observan en el piso bajo la cubierta, apiladas y en cantidad que impedían cerrar las puertas, la existencia de fardos de los que habitualmente contienen hachís, por lo que proceden a la detención del piloto Hugo, así como de Dionisio y Beatriz, contabilizando de manera superficial ciento cincuenta y dos fardos distribuidos en el tambucho de proa, camarote de estribor y baño de babor".

   Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo; 530/2009, de 13 de mayo; 478/2013, de 6 de junio; 103/2015; de 24 de febrero; o 423/2016, de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

   Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 de 17 de febrero), el domicilio es un " espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999 de 31 de mayo, F. 4), un espacio que " entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", " el reducto último de su intimidad personal y familia" ( STC 22/1984 de 17 de febrero, STC 160/1991 de 18 de julio y 50/1995 de 23 de febrero, STC 69/1999 de 26 de abril y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999 de 6 de septiembre, ha afirmado que " el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental". Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

   La STS 191/2010, de 23 de febrero, condensó la doctrina de esta Sala en conexión con la del Tribunal Constitucional en relación al concepto de domicilio aplicado a embarcaciones. Y así señaló que tal concepto " desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984 , que el derecho a lainviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (137/1985 , 69/1999 , 94/1999 , 119/2001 ).

   Esta Sala de Casación, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia ( SSTS 1009/2006, de 18-10 ; 894/2007, de 31-10 ; 671/2008 , de 22- 10; 151/2009, de 11-2; y 932/2009, de 17-9 ), recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que"...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

   Y en la STS 151/2006, 20 de febrero , se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

   En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/1999, 16 de diciembre, argumentando que "...dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre, se afirma que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros". Doctrina que tanto la sentencia recurrida, como la de primera instancia invocan para descartar cualquier vulneración constitucional anclada en la ejecución de la diligencia de abordaje.

   Ciertamente, tal y como recoge el relato de hechos probados, una vez materializado el abordaje, ante las vehementes sospechas de que se había recibido la carga (así lo explicó con nitidez la sentencia de primera instancia) la droga incautada se encontraba a simple vista. Por lo que la actuación de los agentes se limitó a contabilizar "de manera superficial" el cargamento transportado, como medida de aseguramiento, hasta que una vez en puerto, con la correspondiente autorización de registro, llevar a cabo un reconocimiento en profundidad de las distintas dependencias de la embarcación.

   La secuencia fáctica que el relato de hechos probados recrea deja patente que la finalidad del navío era exclusivamente la de transportar droga, y la presencia de pasajeros una simple cobertura. Lo relevante es que, aun en el hipotético caso de que pudiéramos entender que el DIRECCION001 contaba con alguna dependencia destinada al uso privado e íntimo de sus ocupantes que fuera merecedora de la protección que al domicilio otorga el artículo 18.2 de CE, no se han aportado elementos que sugieran que esa superficial inspección realizada como consecuencia del abordaje, amparada en la percepción a simple vista de fardos que ocupaban gran parte de la embarcación, incluyera dependencias destinadas al uso privado de los ocupantes. A parte de la que se encontraba en cubierta, se detectaron fardos alojados en un camarote y en el baño que ni siquiera se podían cerrar y que, dada la cantidad de sustancia que alojaban, tornaron su condición habitual para transformarse en lugares de almacenamiento. La foto que documenta el folio 1156 es reveladora a este respecto. El camarote invadido de fardos queda inhabilitado para cualquier uso privado.

   En definitiva, no podemos concluir que en alta mar los agentes entraran o registraran las zonas protegidas por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria o a la intimidad.

   Este apartado del motivo se desestima.

2. Igualmente reivindica el recurso la nulidad de la diligencia de abordaje por falta de competencia de la Guardia Civil para llevar a cabo el mismo. No cuestiona el recurso la competencia de las autoridades Españolas ni la correspondiente jurisdicción de los tribunales nacionales para el conocimiento y actuación en relación a los delitos de tráfico de drogas y estupefacientes perpetrados a través de embarcaciones que naveguen bajo pabellón español, apresadas cuando se encuentran en aguas internaciones. Es esta una cuestión no controvertida a partir de lo dispuesto en el artículo 23 LOPJ en relación con los tratados internacionales sobre la materia suscritos por España, y como tales, parte de nuestro ordenamiento jurídico, la Convención de Estupefacientes de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, que ninguna de las partes cuestiona. Lo que arguye el recurrente es que la ubicación de la nave DIRECCION001 cuando fue abordada no era la que le asigna la sentencia, sino que se encontraba en aguas territoriales argelinas, por lo que el abordaje hubo de estar precedido por la autorización de sus autoridades. Llega a esa conclusión cuestionando la veracidad del testimonio de los agentes que depusieron sobre cúal era la situación de la embarcación, amparándose en que los acusados que estaban a bordo del barco indicaron que se encontraban próximos a las costas argelinas, y en atención al tiempo que invirtieron para regresar, una vez intervenido, desde ese punto hasta el puerto de Cartagena. En definitiva, cuestiones vinculadas con el proceso de valoración probatoria que no son propias de la casación, sobre todo cuando ha existido una previa revisión en apelación.

   En definitiva, también este segundo extremo va a ser desestimado, y con él la totalidad del motivo.

El siguiente motivo de recurso se plantea por vulneración de precepto constitucional, con la genérica invocación del artículo 24.1 CE, y a la vez como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 LECRIM por denegación de dos diligencias de prueba propuestas en forma.

Se refiere el recurrente a dos medios probatorios relacionados con los extremos tratados en el motivo anterior. En primer lugar la prueba que fue propuesta como anticipada en el escrito de conclusiones para que se remitiera la radiobaliza del DIRECCION001 a fin de que se certificase por Marina mercante la posición exacta del barco el día 7 de septiembre de 2016 entre las13 y las 16 horas. El objetivo de esta prueba sería identificar la situación precisa del yate en el momento del abordaje, a fin de determinar si la Guardia Civil era o no competente para efectuar el mismo. Además, entiende que debía haberse aportado la grabación íntegra de la diligencia de abordaje que fue solicitada en el acto del juicio oral, al conocer por la declaración de uno de los Guardias Civiles de su existencia.

1. En la STS 614/2019, de 11 de diciembre resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

   1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, de 30 de junio).

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007 de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril; 498/2016, de 9 de junio; 28/2018, de 18 de enero; o 187/2020, de 20 de mayo. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Como dijo, entre otras, la STS 505/2012, de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013, de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia. Es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

3. Este caso el recurso insiste en que las pruebas cuya práctica reivindica habrían de determinar la nulidad de la diligencia de abordaje y de sus derivadas. Sin embargo, la abundante prueba practicada aniquila la relevancia de las diligencias propuestas. En cuanto a la certificación de la "Marina mercante", porque el Tribunal sentenciador a la hora de concretar el punto donde se encontraba la nave DIRECCION001 al momento del abordaje, no solo tomó en consideración la declaración testifical de los agentes que protagonizaron la diligencia, sino muy especialmente se valió de los datos que reportó el sistema homologado de geolocalización instalado en el barco. Lo mismo ocurre respecto al video grabado por la Guardia Civil mientras se desarrollaba el abordaje que nos ocupa, cuya existencia, según sostienen las partes, no conocieron hasta el acto del juicio oral. Tal y como razonó la Sala de apelación cuando denegó tal diligencia propuesta como prueba para la segunda instancia, la abundante prueba practicada al respecto, no solo personal, sino la documental incluidas las distintas fotografías incorporadas al atestado, entre otras la que ocupa el folio 1156 que documenta como se encontraba alijada la droga de una de los camarotes del barco, diluyen hasta la insignificancia la potencialidad de esa grabación para fisurar las conclusiones probatorias alcanzadas.

   El motivo se desestima.

Por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, el tercer motivo de recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 369 bis en relación con el 570 bis, ambos el CP, en lugar del 570 ter. Y, en cualquier caso, que se le haya apreciado la agravación por jefatura.

Explica el recurso que la sociedad Enigma Ocio se constituyó con la única finalidad de adquirir el DIRECCION001, destinada exclusivamente para la operación que ahora nos ocupa. Ni fue utilizada para ninguna otra actividad, ni tampoco fue ese su objetivo, dado el lamentable estado en que se encontraba. Se trató de un grupo de personas que se unió para la perpetración de un hecho en concreto, por un tiempo limitado durante los meses de junio, julio y agosto de 2016, para realizar un único transporte hacia las costas de Libia, el que tuvo se intentó en septiembre, sin visos de extenderse el concierto más allá en el tiempo de lo que se tardase en realizar esta operación en concreto. Y entiende que, en caso de considerarse la existencia de una organización, el Sr. Cesar no era el jefe, sino un mero intermediario. Las funciones de liderazgo las ostentaban el procesado rebelde " Lucas", junto con otras personas sin identificar que residían en Marruecos, mientras él se limitaba a recibir órdenes y trasladárselas a otros.

1. La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

   Por su parte el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

   Tras la reforma operada por LO 1/2015 ambos preceptos han suprimido la referencia a las faltas.

   Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

   El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

   En relación al concepto de organización criminal, decíamos en la STS 676/2014, de 18 de julio, citada por la STS 682/2019, de 28 de enero de 2020, que "se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

   Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales".

   El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012 de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre).

2. En presente caso el relato de hechos probados que, en atención al cauce casacional empleado, nos vincula, describe una estructura estable, y jerarquizada, orientada a la comisión plural de delitos contra la salud pública.

   La secuencia histórica que integra el factum recrea la constitución por tiempo indefinido de la sociedad Enigna Ocio SL, instrumento para la adquisición de la embarcación DIRECCION001, con vocación de ser destinada al transporte por mar de sustancia estupefaciente con proyección transnacional. Se dota así de apariencia empresarial a la estructura que persigue tal explotación, y que tiene la capacidad operativa requerida.

   Cuenta con un entramado personal con funciones claramente diferenciadas. En su cúspide, en lo que a los hechos enjuiciados y al margen de quienes se encuentran en rebeldía, el acusado Cesar, quien ya desde el comienzo de la secuencia fáctica encuentra el auxilio de otros dos acusados, Dionisio y Emiliano, omnipresentes, al igual que él, a lo largo de toda la actuación que se desarrolla entre los meses de junio y septiembre de 2016. Elabora el plan que permitiría el traslado convenido, y teje la red que recluta a quienes son necesarios para su ejecución con cometidos puntuales: la reparación y adaptación de la embarcación; su pilotaje en la travesía que había de llevarla hasta las costas de Libia, camuflada bajo la apariencia de un contrato simulado de arrendamiento, o proporcionar una coartada que disipe las sospechas.

   Como medios materiales, además del suministro de fondos por parte de algunos miembros, la organización cuenta con el yate a través del que canaliza la actividad, el DIRECCION001, específicamente adquirido y acondicionado para cumplir esa finalidad. El objetivo inicial, el viaje hasta las costas Libias, lo que deja patente la vocación transnacional de la organización. Sin embargo, el proyecto al que respondía era más ambicioso, en cuanto se orientaba a la explotación ulterior de la embarcación en similares desplazamientos, actividad que, de otro lado, ya venían realizando con otras embarcaciones. Una vez acondicionado el nuevo barco, resulta la herramienta idónea a tal fin, y así reflejan los hechos una serie de contactos encaminados a asumir nuevos compromisos, por más que tales propósitos no llegaran a culminarse.

   En definitiva, una estructura surgida con vocación de permanencia, compuesta por más de dos personas (con las precisiones que más adelante realizaremos), que asumen distintos roles, orientada a la realización de una pluralidad de operaciones de tráfico. Una estructura jerarquizada con capacidad operativa a través de la que se canalizaba una voluntad colectiva, que va más allá de esa "formación no fortuita" que caracteriza al grupo criminal, para colmar la tipicidad de la organización criminal del artículo 570 bis, y con él, del 369 bis ambos CP.

3. Queda clara, pues, la pertenencia del recurrente a una organización criminal, y también la posición de mando y control que en la misma desempeñaba, sobre la que se ancla la aplicación de la agravación prevista en el artículo 369 bis párrafo segundo, para los "jefes, encargados o administradores de la organización....". El papel destacado del Sr. Cesar queda patente en cuanto el mismo es quien constituye como socio al 50% la sociedad pantalla y asume las funciones de administrador de la misma. A partir de ese momento, y según los distintos hitos que el profuso relato de hechos desgrana, es el quien transmite el conjunto de órdenes y coordina las distintas operaciones, desde la ubicación del barco, hasta la selección del personal, o el entramado documental a través del que se camufla la realidad. Arguye el recurso que no ostentaba la máxima autoridad, y se califica de mero intermediario encargado de transmitir ordenas. Sin embargo, la realidad que los hechos describen es muy distinta, y nos perfila su intervención como la de quien, aun sin ser el jefe supremo, ostenta un puesto destacado en la cumbre, o al menos en la parte alta de la estructura piramidal, y de facto imparte órdenes y dirige las actuaciones de otros. Ocupa una posición prevalente, que, aunque no excluye su subordinación a algún estamento superior, encaja de plano en las posiciones o categorías accesorias (encargado, administrador) utilizadas por el art. 369 bis para definir la agravación.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo, el quinto, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la pena, con infracción de los artículos 62 y 66 CP.

El motivo, formulado con carácter subsidiario para el caso de que los anteriores resultasen desestimados, como así ha sido, considera desproporcionada la pena impuesta a razón del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Delito que, dado que la sustancia fue intervenida antes de llegar a su destino, no llegó a consumarse, por lo que reclama la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista para el tipo aplicado, debiendo valorarse, igualmente, su colaboración en el registro que se verificó en su domicilio.

1. El delito contra la salud pública se consuma, como los restantes, cuando están presentes todos los elementos del tipo. La amplitud con que lo describe el artículo 368 CP, que abarca el ciclo de la droga en todas sus facetas, desde los actos de cultivo hasta los de posesión con fines de difusión, lo configura como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. La forma imperfecta de ejecución se enfrenta a problemas de encaje, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

   Por ello, aun cuando sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Lo que proyectado sobre envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte implica que, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado al tener la posesión mediata de la droga remitida.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. O lo que es lo mismo, que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido, y que, cuando concurre la posesión de la droga sobre la que se materializa la acción, la tentativa o la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada.

   Las SSTS 867/2011, de 20 de Julio; 899/2012, de 2 de noviembre; 183/2013, de 13 de marzo; 931/2013, de 14 de noviembre; 273/2014, de 7 de abril; 975/2016, de 23 de diciembre 524/2017, de 7 de julio; 744/2017 de 16 de noviembre; 274/2018, de 7 de junio; o 457/2019, de 8 de octubre, entre otras, condensan la doctrina de este Tribunal sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, según las siguientes pautas:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

2. En el caso actual no concurren las circunstancias necesarias para apreciar una tentativa. El recurrente se concertó para movilizar una importante cantidad de hachís. Ya hemos dicho que cuando de envíos de droga se trata, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación. En virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

   En palabras que tomamos de la STS 685/2018, de 20 de diciembre, en un supuesto en el que se incautó hachís que acababa de ser cargado en alta mar para su transporte, señalamos " es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, y desde luego acreditada la operación de transporte en una embarcación, bastaría este simple hecho, aunque en el curso de la misma fueron sorprendidos, para estimar consumado el delito.

   Desde que dieron inicio al transporte, con el acuerdo de todos aquellos cuya participación era esencial para la operación, incluyendo el ineludible apoyo de la vigilancia en tierra, ya se dieron todos los pasos con relevancia de tipicidad que, como dice la recurrida, alcanza al mero favorecimiento del cual es singular manifestación ese transporte de la droga".

   Partiendo, pues, de un delito consumado, y tomando en consideración que en al acusado concurre la agravante de reincidencia, la pena impuesta no es desproporcionada, sin que pueda tacharse de arbitrario el proceso individualizador que el Tribunal de apelación validó destacando que "la que se dice colaboración en el registro efectuado en su domicilio, en el caso que se considerara que acaeció, lo que es negado por alguno de los agentes interviniente, no mitiga por sí sola la peligrosidad del condenado como criterio penológico, ni ha de ser considerada indefectiblemente a los efectos pretendidos".

   El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

   Recurso de D. Dionisio.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Todo ello en relación a la diligencia de abordaje del DIRECCION001 y la inspección realizada en relación a los fardos hallados en el mismo. Entiende que el yate además de la carga, conservaba un espacio de privacidad y depósito de pertenencias personales. Se dice que eran la morada de tres personas, entre ellas el acusado recurrente. Considera que la autoridad actuante incurrió en graves errores en el abordaje y que, a pesar de haber dispuesto de tiempo para solicitar autorización judicial de registro, no lo hizo; tampoco limitó su actuación al remolque de la embarcación hasta puerto. Con base en los defectos que enuncia, solicita la nulidad de tal diligencia, pedimento al que anuda un pronunciamiento absolutorio.

Este motivo coincide con el primero de los planteados por el recurrente anterior, por lo que a lo señalado al resolver el mismo en el segundo de los fundamentos de esta resolución nos remitimos. Por lo que, como en aquel caso, el motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de los artículos 369 bis en relación con el 570 bis del CP, en lugar del 570 ter.

Sostiene el recurso que no consta acreditada la pertenencia de D. Dionisio a una organización criminal, que en todo caso debía entenderse como grupo.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. Y con arreglo al relato de hechos que nos vincula, tal y como hemos expuesto al resolver el recurso interpuesto por el Sr. Cesar, la pertenencia del acusado Dionisio a la organización criminal que aquel lideraba, surge con nitidez.

Nos remitimos a lo dicho sobre la existencia de una estructura de actuación que colma los presupuestos de tipicidad del artículo 369 bis en relación con el 570 bis CP, surgida con vocación de permanencia en el traslado por mar de sustancias estupefacientes, dotada de medios personales y materiales que le confieren capacidad operativa proyectada fundamentalmente sobre la utilización del DIRECCION001 como vehículo idóneo para ese transporte internacional de drogas.

Y la pertenencia del ahora recurrente a esa organización, en los términos que exige el artículo 369 bis CP, queda también patente. No se trata de alguien reclutado para la operación que había de llevar el hachís incautado hasta las costas de Libia, estaba insertado en la estructura organizativa con anterioridad. Supervisó y colaboró en el traslado de la embarcación desde el puerto de Barcelona donde se encontraba en el momento de su adquisición, hasta el de Mazarrón, donde fue acondicionada, operación esta última en la que también intervino. Fue él quien captó a la acusada Beatriz para que participara en labores de acondicionamiento de la nave y para que, junto a él mismo, se embarcara en la travesía proyectada con el fin de aparentar que se trataba de un viaje turístico. También se encargó de que ella tuviera la documentación preparada, acompañándola a tramitar el pasaporte. Iniciada la travesía es él quien lleva el teléfono satélite que le permite entablar contacto con Cesar, es decir, él es quien recibe directamente sus órdenes, extendiendo así la presencia de la organización a ese punto. También es él el encargado de avisar que el hachís se ha cargado en la embarcación. En definitiva, una participación que sustenta con creces la autoría que se le atribuye por pertenencia a la organización.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso utiliza el cauce que habilita el artículo 850.1 LECRIM para denunciar la denegación de la diligencia de prueba consistente en la incorporación a la causa para su reproducción, de la grabación videográfica de la diligencia de abordaje. Ya hemos hablado de ella, esa de cuya existencia sostienen varios acusados que no tuvieron conocimiento hasta que en el acto del juicio oral uno de los guardias civiles que intervinieron como testigos hicieron referencia a ella.

También en este caso hemos de remitirnos a lo señalado al resolver el primero de los recursos, con el refuerzo que de cara al rechazo de la pretensión implica el que el ahora recurrente ni siquiera propusiera la práctica de la diligencia de prueba en la segunda instancia. En consecuencia, no ha agotado todas las posibilidades que el ordenamiento le ofreció para reparar la indefensión que de la omisión de tal diligencia pudiera derivarse, aunque ya hemos descartado tal posibilidad.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Emiliano.

El primer motivo de recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 882 LECRIM, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Considera que el auto habilitante de la intervención de las comunicaciones adolece de defectos de motivación; que fue una medida prospectiva, sin haber exigido la aportación de documentos aludidos en la solicitud ni una investigación complementaria; y su ejecución estuvo falta de control judicial, hubo periodos sin cobertura, alguna autorización tuvo que ser dejada sin efecto por error en el usuario (en concreto en un caso en el que el teléfono lo utilizaba la hija de una de los investigados), sin exigir la entrega quincenal de las grabaciones, ni realizar cotejo de las trascripciones realizadas por la Guardia Civil. Destaca la falta de vinculación entre los hechos enjuiciados, las personas que inicialmente fueron investigadas y las que finalmente resultaron condenadas.

1. De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

   La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

   En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

   El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

   También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

   Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

   Por su parte, este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

2. En el marco expuesto cabe señalar que, en el presente caso, la sentencia recurrida, como hiciera previamente la de primera instancia, analizó detalladamente la petición de nulidad que se formuló basada en las cuestiones que ahora se reproducen.

   La investigación comienza sobre personas distintas de las que han resultado condenadas, pero las intervenciones que se acuerdan respecto de aquellas están perfectamente justificadas, y su adopción suficientemente motivada. Las investigaciones policiales habían conseguido detectar un grupo de personas que utilizaban vehículos dotados de doble fondo que se vendían entre sí, para transportar importantes cantidades de hachís desde Melilla a la península en diversos ferris. Se ocuparon varios alijos y detuvieron a quienes figuraban como responsables de los coches, lo que dio lugar a procedimientos judiciales seguidos en diferentes lugares de España. A medida que avanza la investigación, se aportan elementos que vinculan a nuevas personas. Así se suceden autorizaciones, y las contenidas en el tercero de los autos dictados incorporan ya números asignados al aquí enjuiciado Cesar y al rebelde Jose Antonio.

   Se profundiza en la alegación, ahora reproducida, de la falta de sustento objetivo de los autos por los que se solicitaron las distintas intervenciones, descartando la misma con solventes argumentos. Los distintos oficios identifican vehículos, surgen vínculos entre los distintos investigados, como la utilización parte de Jose Daniel de una embarcación propiedad de Cesar, y otros que conducen a la detección del DIRECCION001 o de la embarcación Blaulich, abordada el 29 de agosto de 2016, a consecuencia de lo cual se produjeron distintas detenciones en Melilla ese mismo día y el siguiente.

   Como explica la sentencia recurrida "Los aludidos oficios iniciales por los que se solicitan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, contienen datos objetivos y suficientemente constatados en orden a la comisión o inminente comisión de delito contra la salud pública, pues con anterioridad ya se había intervenido en diversos vehículos hachís, y la embarcación en puerto marroquí tenía una prohibición de abandonar aguas españolas, uno de sus tripulantes estaba investigado dentro del grupo traficante mediante vehículos y su propietario, Cesar, tenía antecedentes contra la salud pública, siendo una embarcación típica en el transporte de droga de Marruecos a España".

   Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   En este marco, compartimos la decisión de la Sala de instancia al rechazar que se tratara de unas intervenciones prospectivas. Las mismas, a la vista de los datos expuestos, se sustentaban en sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que a través de la intervención telefónica se podía avanzar en la investigación.

   Los parámetros de ponderación respecto a una medida invasiva de los derechos fundamentales necesariamente deben ponerse en conexión con las características de la actividad objeto de investigación; y el tráfico de drogas a gran escala, por sus peculiaridades e implicaciones, requiere analizar aquellos desde su especial lógica en cuanto que es actividad necesitada de planificación, con estructuras difícilmente permeables, conformadas por una pluralidad de personas con distintas niveles de implicación. Una actividad que se desarrolla sin referencias territoriales nítidamente marcadas, en muchas ocasiones transnacionales. De ahí que, por lo general, se prolonguen más en el tiempo, y paulatinamente se amplíe la nómina de afectados a medida que se va detectando su involucramiento. Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial. Anclaje que en este caso se aprecia con nitidez.

   Igualmente respaldamos las conclusiones de la Sala de instancia que descartó déficit en el control judicial de las medidas. La petición de nuevas intervenciones o de sucesivas prórrogas incorporaban extracto de las conversaciones relevantes, aunque los DVDS que contenían las grabaciones se aportaran con posterioridad.

   Como dijimos en la STS 991/2016, de 12 de enero de 2017, "en efecto, el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación ( SSTC 49/1996; 49/1999; 166/1999; 299/2000; 138/2001; y 202/2001). Ahora bien, no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( STC 82/2002, FJ 5; 205/2005, FJ 4; 26/2006, FJ 8; 239/2006; y 197/2009).

   Y también subraya el Tribunal Constitucional que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 49/1999, FJ 5; 166/1999, FJ 2; 236/1999, FJ 4; 126/2000, FJ 9; 14/2001, FJ 4; y 202/2001, FJ 7)."

   Por consiguiente, las alegaciones que efectúa la defensa recurrente sobre la falta de control judicial no son idóneas para sustentar la declaración de nulidad que se postula en el escrito de recurso. Declaración que tampoco puede vincularse al alegado déficit de cobertura habilitante derivado de una prórroga acordada fuera del plazo en que fue concedida la inicial, pues en el periodo en que no existió tal cobertura (un día) no consta en autos conversación alguna. En cualquier caso, la Sala de instancia ya acordó la expulsión del procedimiento de las grabaciones de determinados números que pudieran haberse visto afectados por la ausencia de resolución, y que, en consecuencia, no han sido tomadas en consideración.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo de recurso, también a través de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE.

El planteamiento del motivo, basado en el alcance de la diligencia de abordaje realizada sobre el DIRECCION001, que sostiene afectó a camarotes que constituían la morada de los tres ocupantes de la nave desde el 3 de septiembre de 2016, sin contar con autorización judicial, coincide con los que en idéntico sentido han sido planteados por los anteriores recurres. A lo señalado al resolver los mismos nos remitimos.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo de recurso, el tercero, denuncia vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Sostiene el recurso que la prueba practicada no acredita claramente la vinculación de Emiliano con la organización y planificación de un alijo de droga, ya que no se demuestra que al realizar las reparaciones del barco, o gestiones relacionadas con su puesta a punto, Emiliano tuviera conocimiento de que la travesía iba a ser destinada al traslado de un alijo de drogas. Alegación que a continuación no desarrolla, limitándose a transcribir algunas sentencias del Tribunal Constitucional y del Supremo a cerca del alcance de la garantía de presunción de inocencia.

1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013, de 11 de noviembre; 163/2017, de 14 de marzo; 741/2017, de 16 de noviembre; o la 490/2019, de 16 de octubre, entre otras.)

2. Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración. La sentencia de apelación es suficientemente expresiva. Según la misma explicó, la participación de Emiliano en los hechos que nos ocupan resultó "de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente completadas por el testimonio de los funcionarios de la Guardia Civil y Policía Nacional que dirigieron la investigación, cubrieron vigilancias y llevaron a cabo el abordaje de la embarcación, cuyo registro se efectuó a presencia de Letrado de la Administración de Justicia:

El día 22 de junio, tras confirmar Dionisio a Cesar qué: "el italiano ya trae los papeles, qué lo tiene todo, que el seguro ya está..., que están limpiando... y que en media hora viene el mecánico", éste contacta con Emiliano; después Cesar le llama de nuevo para comunicarle que la reparación la va a realizar Evaristo " Corsario"; posteriormente, durante la estancia del barco en el puerto de Mazarrón, del 27 de junio al día 5 de septiembre, Cesar dispone lo necesario para el arreglo y acondicionamiento del mismo a fin de realizar el transporte de hachís. De ello se encargarían entre otros Emiliano.

Que éste es conocedor de la operación de transporte de hachís resulta reforzado, además, por cuanto el 20 de agosto es llamado por Dionisio diciéndole que "mañana han quedado Dionisio y él con " Lucas", qué está hoy ahí terminando, que le están metiendo caña para cuando venga " Lucas" vea algo terminado" y el 21 de agosto Cesar le llama, siendo atendido por Dionisio para decirles que "los está esperando", día en que Cesar concierta telefónicamente con Evaristo una cita en " La Venta de Tébar, a la que acuden, usando el turismo de Emiliano, Cesar, " Lucas" y Dionisio, por un lado, y Evaristo, por otro, lo que es observado por un funcionario policial. Tras esa reunión, aquellos tres fueron al puerto de Mazarrón a ver la embarcación y posteriormente Cesar convoca a comer en el centro comercial "Nueva Condomina" de Murcia a Horacio, encausado éste que por teléfono ya esa tarde, agradece a " Lucas" lo que ha hecho por él. Además, Emiliano es observado por varios agentes arreglando la embarcación, siéndole intervenida en el momento de su detención, una factura de reparación de 150 euros a su nombre, y habiendo estado presente en la captación del piloto de la embarcación. El 1 de septiembre Cesar llama a Emiliano diciéndole "tendríamos que estar aquí mañana a las nueve y media, o las diez como mucho" ante lo que Emiliano le dice "vale, escucha, y ¿y si te mando la documentación ahora mismo por una foto y te lo dan todo preparado a falta de la firma?", contestándole Cesar "pero es que no obstante hay que firmar de todas maneras con el gestor" y Emiliano le dice "ah bueno, que hay que ir, ah venga vale, bueno, pues voy a ver lo que sea y si no a unas malas me quedo yo aquí y mañana a las ocho, pues nos vamos y a las nueve y media estamos ahí", comunicación que continuaron Cesar y Gervasio mediante el teléfono de Emiliano diciendo éste " Gervasio, ahora a las malas te traes toda la documentación para arriba porque esa fotocopia y foto no vale, hay que hacerlo legal, ¿sabes lo que te digo?, ya puede esta tarde tenerlo todo preparado, si tengo la documentación de él, lo preparo todo y por la mañana él viene y firma y ya está todo arreglado". El 3 de septiembre, Gervasio, Hugo, Cesar y Emiliano concurren al centro comercial "Nueva Condomina" de Murcia a fin de realizar la firma del contrato de arrendamiento. A las 6:58Ž40" Emiliano llama a Cesar diciéndole "qué va para allá ya", A las 11:31Ž40" Cesar llama a Emiliano diciéndole que "los papeles los lleva en el coche".

Ese mismo día, y como relatan agentes policiales en el plenario, Emiliano sale de la zona de atraque del puerto hacia la zona de restauración frente al recinto portuario, contactando con Gervasio, Hugo y un tercero no identificado para caminando ir al restaurante "La Barraca", dónde se sientan en una mesa a la que poco después concurren Dionisio, Beatriz y Evaristo. Tras la comida, Emiliano, Hugo, Gervasio y él no identificado van a un Toyota Yaris, del que Hugo coge una mochila o macuto y, en compañía de Emiliano, se dirige andando hacia el lugar del atraque del DIRECCION001, abandonando el lugar, en el vehículo Toyota, Gervasio y su acompañante no identificado. Poco después Emiliano compra unas bombillas para la embarcación y el día 4 de septiembre se encarga de adquirir unos enchufes para la embarcación que por problemas eléctricos no había podido reparar.

Días después, cuando la embarcación DIRECCION001 se dirige al puerto de Roquetas de Mar, con la finalidad ya reseñada, ello es comunicado por Cesar a Emiliano y a Evaristo, lo que denota el grado de implicación de ambos en el proyecto, para reunirse los tres en dicho puerto; posteriormente Cesar llama Emiliano pidiéndole que le recoja.

Por otro lado, también ha quedado acreditado que, durante la estancia de la embarcación en Roquetas, existió una conversación telefónica entre Cesar y Emiliano en la que se alude que éste está comprando algún tipo de recambio ya que Cesar le pide "que traiga diez, que se haga con todas las que pueda, porque han encontrado el fallo, que había un manguito suelto, que no tarde" y Emiliano dice que "hay tres, qué buscará más", comentando en una nueva llamada "que me queda na pagar los dos que llevo, solo he podido encontrar cinco, en cuatro gasolineras". También es más que significativo, trascendiendo al concepto de prueba de cargo del carácter ilícito de la actividad que se estaba desarrollando el que Emiliano comunicase a Cesar el 1 de septiembre de 2016 el hecho de que " Jose Antonio" hubiera descubierto en su vehículo un localizador por sistema GPS instalado conforme a autorización judicial en el turismo Volkswagen matrícula ....FGW usado por " Jose Antonio", lo que motivaría que Emiliano extremase precauciones e inspeccionase su propio vehículo".

La sentencia recurrida examina la prueba practicada y la valoración realizada por el Tribunal de primera instancia, y constata que aquel dispuso de pruebas bastantes para colegir que el acusado formaba parte de la organización que comandaba Cesar. Las intervenciones del acusado no se limitaron a reparar el barco y acondicionarlo para el transporte de drogas, sino que estuvo al día de los acontecimientos relacionados con la salida del yate. Se reunió con el resto de los acusados, estuvo presente durante la contratación del piloto de la nave y en otros momentos clave. Todas las conversaciones que registra la sentencia recurrida con Cesar hacen referencia a la preparación del barco para la salida y a la gestión de los documentos necesarios para ello, salvo la que advierte al jefe de que " Jose Antonio" descubrió en su vehículo un localizador por GPS.

Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso se plantea por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECRIM, al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. Se queja el recurrente, al igual que otros acusados, de que no se acordó suspender el juicio oral para aportar la grabación que uno de los testigos afirmó que se había hecho del abordaje del buque en alta mar. También en este caso hemos de remitirnos a lo señalado a resolver el motivo que en idéntico sentido plantearon los recursos ya resueltos.

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 66 a 68 en relación con los artículos 368 y 369 bis todos ellos del CP, y falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena.

Considera el recurrente que no aparece justificada la imposición de una pena tan elevada como son los nueve años de prisión a los que ha sido condenado el recurrente. Aunque sus quejas respecto al déficit de motivación se proyectan sobre la sentencia de primera instancia, la cuestión fue planteada también en apelación. Como señaló la sentencia recurrida, la imposición de la pena en la extensión en que lo fue, teniendo en cuenta que concurre en el mismo la agravante de reincidencia, y cual fue su rol dentro de la organización, perfectamente descrito en el relato de hechos probados, no solo quedó encuadrada dentro del marco legal, sino que justificó sobradamente la diferencia con los otros condenados.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Evaristo.

El primer motivo del recurso denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales de los artículos 24.1 y 120.3 CE.

Arguye el recurrente que la sentencia de apelación omitió cualquier análisis crítico de la prueba practicada, para limitarse a reproducir la sentencia de instancia y transcribir determinados pasajes de conversaciones telefónicas, sin contestar a las concretas cuestiones planteadas en el recurso de apelación, y en particular a la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que el recurrente viene condenado.

La función del Tribunal de apelación es la de examinar la legalidad y la suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de la valoración que de ella haya realizado el Tribunal de primera instancia. Por eso sus argumentaciones no pueden referirse a aspectos diferentes a los que toma en consideración la Sala de lo Penal para fijar sus conclusiones. El Tribunal de apelación no puede valorar por sí mismo la prueba que no ha presenciado, sino que debe analizar la valoración que ha hecho otro.

Y eso es lo que realizó en este caso la sentencia de apelación. Revisó la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración para construir la secuencia fáctica que sustenta el relato de hechos probados, y la idoneidad de la misma para coformar los elementos del tipo penal aplicado, incluidos los de carácter subjetivo proyectados sobre el cabal conocimiento por parte del acusado Sr. Evaristo del destino ideado para el barco cuya reparación se le encargó, y que acondicionó a tal fin, incorporándole, a instancias de Cesar, dos tanques extra de combustible que aumentaban su autonomía, o utilizando excusas mendaces para conseguir de forma más rápida la instalación de una nueva radiobaliza o del certificado de navegabilidad. Analizó su implicación personal en los hechos, no solo a través de su trabajo personal, sino incluso con los encuentros que mantuvo con otros acusados, la utilización de su vehículo particular, y las conversaciones telefónicas mantenidas. Del tenor de estas mismas, que van más allá de las propias de su cometido profesional y que ponen de relieve la asumida clandestinidad de algunos de los encuentros o contactos, dedujo expresamente la Sala de apelación el conocimiento por su parte de que la embarcación iba a ser destinada al transporte se sustancias estupefacientes, núcleo del elemento subjetivo al que el motivo alude. Cierto es que el pronunciamiento de la Sala de apelación ratificó la inferencia de la de instancia, lo que es lógico en atención a la función revisora que le incumbe. En definitiva, no apreciamos déficit de motivación.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo denuncia también infracción de precepto constitucional. En este caso de la presunción de inocencia.

Alega que la Sala de apelación se ha apartado de las reglas de la lógica y del criterio humano a través de un proceso valorativo irracional e ilógico. Que la prueba practicada es insuficiente para alcanzar una sentencia condenatoria, y para acreditar que el recurrente conocía que participaba en un hecho delictivo. Sostiene que los actos que realizó fueron los propios de su profesión, que deben considerarse actos neutrales, y que desconocía el fin delictivo que se daría a la embarcación. Considera que la única prueba de la que se infiere el conocimiento por parte del acusado de la comisión de un delito procede de la interceptación telefónica, y que la inferencia obtenida a partir de la misma lesiona la garantía de presunción de inocencia que le ampara.

Ya hemos señalado al resolver el recurso anterior el control que respecto a la presunción de inocencia corresponde al recurso de casación, cuando el mismo se ha visto precedido por otro de apelación, como en este caso.

El recurso, en su tesis de descargo, trata de dar una respuesta individualizada a cada uno de los hitos fácticos que condesa la intervención que en los hechos probados se atribuye al Sr. Evaristo, que parten de excluir cualquier conocimiento por su parte del uso que se iba a dar a la embarcación DIRECCION001 que el mismo reparó.

El ahora recurrente puso el barco en condiciones de navegar, aumentando la capacidad del depósito de combustible y solucionando el buen número de problemas que fueron apareciendo hasta que el mismo inició su travesía. Ese es su oficio y no habría nada de extraño en que un técnico arregle un barco. Pero es que además de reparar el barco, la sentencia recurrida valoró una serie de datos que avalan que toda esta actuación lo fue a sabiendas de que el mismo iba a ser utilizado en una travesía para el transporte de hachís y con ese fin. Así se desprende no solo de su relación con los otros acusados, con los que compartió comidas, a los que trasladó en su propio vehículo junto con las herramientas que pensaba utilizar, incluso, como es el caso de Beatriz y Dionisio, cuando estos se disponían a realizar la travesía en la que se cargaría la sustancia. Pero sobre todo existen aspectos que adquieren especial relevancia. El alcance de la reparación y acondicionamiento de la nave que incluyó, como ya hemos dicho, la instalación de los depósitos de combustible extra que aumentaban exponencialmente la autonomía de la embarcación; su especial celo en gestionar la instalación de las radiobalizas, llegando a presentar una denuncia mendaz, o la obtención del nuevo certificado de navegabilidad, con un empeño que va más allá del que simplemente ejecuta un encargo profesional. O el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo con el acusado Cesar. Inicialmente garantizando el entorno de reserva que éste demandaba, y que sugería una clandestinidad impropia en un supuesto de contratación legal; las relativas a la suficiencia del combustible cargado para alcanzar el punto de destino; las mantenidas una vez que sus labor profesional como calafate había concluido, esto es, cuando se le avisa del regreso de la nave a puerto una vez que la operación, por razones de seguridad, es abortada; o las que tienen lugar los días 7 y 8 de septiembre cuando todavía ignoran que se ha producido el abordaje. Todas ellas denotan una implicación que va más allá de la mera intervención profesional, y respaldan la racionalidad de la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia, que el de apelación confirmó.

Como argumento exculpatorio aduce el recurso que Evaristo es calafate, y por tanto todas esas tareas de reparación y acondicionamiento son parte de su profesión, con la que se gana la vida. Ninguna de las acciones que se le atribuyen excede de los límites de su papel profesional, lo que les merece la consideración de actos neutrales, entendidos, en palabras de la STS 942/2013, de 11 de diciembre, citada en la STS 756/2018, de 13 de marzo de 2019, que el recurso transcribe, como conductas " causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas".

Sin embargo, en este caso la participación del Sr. Evaristo no puede considerarse un acto neutral. La jurisprudencia, al igual que la doctrina, no admiten como actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito.

Como actos neutrales debemos entender los realizados en el marco de actuaciones legales y legítimas, por más que en ocasiones puedan derivarse al campo delictivo. Respecto al criterio diferenciador con los que no admiten esta consideración, la Sala se ha inclinado por uno de carácter mixto. De esta manera, además de que el acto sirva o coadyuve objetivamente a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin, el conocimiento por parte del sujeto de su verdadera naturaleza y finalidad excluye la neutralidad ( STS 760/2018, de 28 de mayo; 84/2020 de 27 de febrero; o 693/2019 de 29 de abril de 2020). Y así ocurre en el caso que nos ocupa, una vez constatado el conocimiento por parte del recurrente del destino de la embarcación que preparó.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso utiliza el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo del artículo 368, párrafo primero, inciso final, 369.1. 5º y 370.3, todos ellos del Código Penal, al calificar como autor del delito al recurrente, toda vez que falta el elemento subjetivo del delito.

No está de más recordar de nuevo que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. El recurrente insiste de nuevo en la cuestión que ya planteara en los motivos anteriores, atacando la inferencia respecto al conocimiento por su parte de la finalidad que perseguía la utilización del barco que el mismo acondicionó, y que orienta la descripción fáctica de su intervención a partir de tal conocimiento y el concierto surgido en torno al mismo. Habremos de estar a lo ya dicho, razón por la cual el motivo no puede prosperar, en lo que se refiere a la tipicidad cubierta por el artículo 368 CP.

El siguiente motivo, también por cauce del artículo 849.1 LECRIM cuestiona la aplicación del artículo 369 bis y 570 bis ambos del CP, y entendemos que, en este caso, el recurrente tiene razón.

Ya hemos analizado el alcance del delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis del CP, que proyectado sobre delitos contra la salud pública reconduce a la aplicación del artículo 369 bis.

El relato de hechos probados describe nítidamente una organización criminal, surgida de vínculos anteriores, a través de la que se orquestaron distintas operaciones de traslado de estupefacientes. Un entramado compuesto por varias personas, algunas enjuiciadas ahora (es el caso de los acusados cuyos recursos ya hemos analizado) y otras a los que la presente sentencia no afecta. En el marco de esta operativa se adquirió el DIRECCION001 con la finalidad de ser destinado al trasporte de droga, al que ahora nos ocupa y a otros más. No en vano el relato de hechos probados recrea contactos encaminados a otras operaciones.

Para lo que no encontramos asidero suficiente en el factum que nos vincula, es para afirmar que el acusado Evaristo formara parte de tal entramado, o lo que es lo mismo, que el concierto que el asumió con los acusados que si formaban parte del mismo, abarcara ni siquiera la posibilidad de que su colaboración se extendiera más allá del puntual acondicionamiento de la nave para la operación que quedó desarticulada con el abordaje realizado el 7 de septiembre cuando la embarcación se encontraba en aguas internacionales frente a las costas argelinas. Se le reclutó para reparar y preparar el DIRECCION001 una vez la nave había sido adquirida para la operación proyectada. La inferencia de que quedó incorporarlo a la organización con la mínima estabilidad que esta exige, resulta demasiado abierta si atendemos a los términos del relato fáctico. El mismo, cuando relata el inicial contacto con Evaristo, que provoca un cambio de planes respecto al puerto donde la embarcación habría de ser reparada, afirmó "residiendo Evaristo en Águilas (Murcia), Cesar ordene a las 22:59Ž38" a " Eduardo" llevar la embarcación al 12 comunica al procesado cercano Puerto de Mazarrón y no a Pedro del Pinatar, cambio que a las 13:12Ž18" comunica al procesado Emiliano que con Cesar y Dionisio y los rebeldes " Lucas" y " Jose Antonio", constituían una auténtica asociación para desarrollar el transporte de hachís, utilizando el DIRECCION001". De esta manera queda perfilada personalmente la organización, en la que en ningún momento se llega a decir que se incorporaran más personas, lo que no es obstáculo para específicos conciertos, como en este caso con quien debía acondicionar la nave.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación. En palabras que tomamos de la STS 629/2011, de 23 de junio, "la pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización".

En atención a lo expuesto, el motivo va a ser estimado, lo que necesariamente determinará una nueva concreción penológica a partir de la aplicación del artículo 368 y 370. 3, que resurge al haber quedado desplazado el 369 bis, al tratarse de una operación de extrema gravedad por la utilización de la embarcación y la cantidad de hachís transportado. Por ello, el ultimo motivo de recurso que denunciaba ( per saltum ya que no se incorporó al previo recurso de apelación) falta de motivación en la determinación de la pena, ha quedado vacío de contenido.

El recurso se estima parcialmente.

Recurso de Dª Beatriz.

El primer motivo de recurso, aunque formalizado por infracción de ley del artículo 849.1 LECRM por la indebida aplicación de los artículos 22.8, 66 y 68, 368.1, 369.1, 370.3 y 369 bis párrafo primero en relación con el artículo 570 bis todos ellos CP; y de los artículos 14 del Código Penal y 545 de la LECRIM, realmente se desarrolla como un motivo de presunción de inocencia, en cuanto alega desconocimiento de la operación de tráfico de hachís que se estaba desarrollando. Coincide en su planteamiento con el segundo de los motivos, que esta vez por el cauce adecuado denuncia infracción del artículo 24.2 CE. Responderemos los dos conjuntamente.

Ya hemos señalado que en los supuestos en los que ha habido un previo recurso de apelación, el alcance de la comprobación que corresponde a esta Sala de casación cuando se denuncia infracción de la presunción de inocencia se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En este caso la Sala de apelación se decantó por reconocer validez a las pruebas en las que se basaron los distintos pronunciamientos de condena, extremo que hemos confirmado al resolver anteriores motivos. Y respecto a la implicación en los hechos de la ahora recurrente, y en particular en el extremo que la misma combate, esto es, su conocimiento de la operación de transporte de hachís proyectada, la Sala de apelación tomó en consideración no solo la evidencia del cargamento alojado en la embarcación que la misma ocupaba, sino también aspectos que retrotraen a un momento anterior. En concreto a su aceptación una vez le propone su participación quien era su ex pareja. Y sus conclusiones no pueden tacharse de arbitrarias, pues la tesis de que la acusada era una empleada se compadece mal con las reuniones previas a la salida del barco a las que asistió, las visitas al mismo, al secreto que había que mantener (algo absurdo para una cocinera que alega que no sabía nada de la droga) y la imagen de pareja de vacaciones que se quería dar con su presencia en el barco. Todo ello conduce a la desestimación del motivo en lo que a la vulneración de la presunción de inocencia y su participación punible como autora de un delito contra la salud pública de extraordinaria gravedad se refiere.

Ahora bien, tampoco en este caso su pertenencia a la organización criminal en cuyo seno se planificó la operación que habría de culminar con el traslado de cerca de cuatro toneladas de hachís, encuentra anclaje suficiente en el relato fáctico que nos vincula. Por el contrario, su recluta sugiere una intervención puntual para esta operación, que excluye, por las razones que expusimos al resolver el recurso anterior, la aplicación el artículo 369 bis CP, lo que necesariamente obliga a una reevaluación de las circunstancias concurrentes para la determinación de la nueva penalidad. Lo haremos en la segunda sentencia que siga a ésta.

El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, denunciando que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho al secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Considera que ha de estimarse la nulidad de la diligencia de abordaje y de todas las pruebas obtenidas a raíz de la misma, porque no se solicitó mandamiento de entrada y registro para abordar el buque y que una vez dentro los agentes realizaron un auténtico registro sin autorización alguna. Indica que no se hallaban en situación de flagrante delito, ni hubo riesgo de destrucción de pruebas. Que había dependencias del barco asimilables al domicilio, al tratarse de estancias destinadas a desarrollar la vida en la intimidad, que fueron asimismo registradas.

Por último, también considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones porque las iniciales intervenciones telefónicas no estuvieron basadas en motivos objetivamente justificados.

Tales alegaciones coinciden plenamente con las incluidas en los tres primeros recursos analizados, por lo que a lo allí dicho nos remitimos, con el consiguiente rechazo del motivo.

Recurso de D. Gervasio.

El recurso se articula a través de cuatro motivos. No seguiremos en su resolución el orden en que han sido formalizados, sino el que, dado su contenido, conforma la secuencia más lógica. Así, el primero que debe obtener respuesta es el que denuncia infracción del artículo 24 CE en la vertiente del derecho a un proceso público con todas las garantías. El desarrollo argumental del recurso se limita a hacer propias las alegaciones efectuadas por las defensas de los otros acusados sobre la nulidad de las escuchas telefónicas y su falta de motivación. La respuesta a tan sintético planteamiento queda colmada con la efectuada al resolver los recursos precedentes que incidían sobre la misma cuestión. A lo allí dicho nos remitimos, incluida la desestimación del motivo.

Daremos respuesta ahora al motivo planteado en primer lugar, que invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Sostiene el recurso que la prueba de cargo que implicó al Sr. Gervasio en los hechos se limitó a tres conversaciones telefónicas que mantuvo con el acusado Cesar. Aduce que son conocidos y que le llamó para pedirle si sabía de algún capitán de yate, recomendando el recurrente al acusado Hugo. Esa, dice, fue toda su intervención en los hechos, ignorando lo relativo a un transporte de droga u otro ilícito.

En este caso, y dentro del ámbito de revisión que ahora nos incumbe, el juicio de inferencia que en cuanto a la prueba que incrimina al ahora recurrente condensó la sentencia recurrida, ha de ser confirmado en cuanto exento de cualquier atisbo de irracionalidad o arbitrariedad.

La prueba tomada en consideración para sustentar las conclusiones alcanzadas sobre la intervención que en los hechos que se atribuyó al acusado Gervasio, estuvo sustentada principalmente en las intervenciones telefónicas, si bien se completó con la testifical sobre los seguimientos policiales que detectaron su presencia en los momentos que el relato fáctico concreta. Las conversaciones detectadas revelan no solo el papel de intermediario, sino su involucración en la operación. Proporcionó el contacto con el piloto, le acompañó y se interesó en la preparación de la documentación que daría cobertura a su presencia en la nave. Acudió a reuniones con otros acusados, y fue informado del devenir de los acontecimientos, cuando el 6 de septiembre se abortó la operación ante el riesgo que implicaba realizar el trasvase de droga durante las horas del día; o cuando el día 7, ignorando que se había producido el abordaje, afloran las sospechas al no poder contactar con los tripulantes de la nave. Es decir, una involucración que va más allá de la de facilitar un contacto, y que sustenta la inferencia respecto al alcance de su conocimiento sobre la operación que se acometía, y, en consecuencia, de su participación en el entramado que perseguía culminar el traslado de hachís.

Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante, suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.

El motivo se desestima.

Sentado lo anterior, procede abordar ahora el último de los motivos formalizados, el cuarto, que con apoyo en el artículo 849.1 LECRIM cuestiona el juicio de subsunción que la sentencia de apelación avaló.

Poca discusión admite que la operativa que culmina con el transporte de alrededor de 4 toneladas de hachís integra un delito de tráfico de drogas, de sustancias que no causan grave daño a la salud, en la modalidad de extrema gravedad.

El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga, en virtud del acuerdo, queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico.

La doctrina de esta Sala, a partir de la redacción del artículo 368 del Código Penal que incluye dentro del mismo supuesto típico todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad desarrollada en relación a las drogas tóxicas y estupefacientes, ha definido un concepto extensivo de autor que incluye, como regla general, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas que no sea meramente tangencial o secundaria. La del recurrente fue esencial y afectó al núcleo de la operativa. Pues no solo suministró en contacto con quien pilotaría la nave que habría de materializar el transporte, sino que estuvo pendiente del desarrollo y éxito de la actuación.

Además, es de aplicación la modalidad agravada de extrema gravedad del artículo 370.3 CP por un doble factor. La sustancia incautada rebasó el límite de los 2.500 Kgs que, según criterio unánime de esta Sala a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio; 348/2010 de 31 de marzo; 579/2014 de 16 de julio, la 495/2015 de 29 de junio). También se empleó una embarcación. La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo; 690/13, de 24 de septiembre; 259/2014, de 2 de abril; 990/2016, de 12 de enero de 2017; o 39972018, de 12 de septiembre).

Ahora bien, tampoco en este caso la pertenencia del recurrente a la organización criminal en cuyo seno se planificó la operación que habría de culminar con el traslado de casi cuatro toneladas de hachís encuentra anclaje suficiente, ni en la prueba practicada ni en el relato fáctico en el que se proyectó el resultado de su valoración. No contamos con elementos que sugieran su vinculación con un proyecto criminal distinto de la puntual operación para la que se recabó su relevante aportación. Por las razones que expusimos al resolver el recurso anterior, no le es de aplicación el artículo 369 bis CP, lo que necesariamente obliga a una reevaluación de las circunstancias concurrentes para la determinación de la nueva penalidad, lo efectuaremos en la segunda sentencia que siga a ésta. A razón de ello, el motivo que queda por resolver, el tercero de los formalizados, que denunciaba ( per saltum, ya que no lo incorporó tal queja al previo recurso de apelación) falta de motivación en la determinación de la pena, ha quedado vacío de contenido.

El recurso se estima parcialmente.

Recurso de D. Hugo.

El primer motivo de recurso se plantea por infracción del precepto constitucional que garantiza el derecho al juez ordinario predeterminado legalmente.

Reclama el recurrente la nulidad de todo lo actuado en la causa, al entender que el Juzgado de Instrucción 3 de Melilla carecía de competencia para instruir la misma. Actuó, se dice, pese a ser conocedor de que se enfrentaba a operaciones desarrolladas en el marco de una hipotética banda organizada. Autorizó intervenciones telefónicas que se extendían a distintas localidades y comunidades, librando oficios de investigación según le iban solicitando las fuerzas de seguridad del Estado. Ya desde el inicio de la investigación, entiende el recurrente, no se sigue que la competencia sea del juez referido, por cuanto ninguna de las investigaciones se centraron en partido judicial, sino en otros distintos e incluso en distintas provincias, por lo que aquel debió ya inhibirse, sin esperar el transcurso de siete meses antes de hacerlo.

1. Resulta llamativo que el recurso solicite que la falta de competencia sea apreciada por el Tribunal de oficio, lo que, sin duda, responde a la extemporaneidad de su queja, ya que la cuestión fue planteada por primera vez en la apelación. Hasta ese momento, durante las distintas fases del procedimiento, ninguna alusión se efectuó a la cuestión. Con independencia de que, como apunta la sentencia recurrida, tal extremo sería bastante para rechazar de plano la alegación ex artículo 11 LOPJ, pues no es leal, hablando en términos procesales, "guardar silencio sobre tal cuestión para alejarla sólo cuando se encuentra con una sentencia condenatoria" aniquilando cualquier posibilidad de subsanación, tampoco se puede tachar de incorrecta la forma en que se asignó la competencia al Juzgado de Instrucción que inició la investigación.

   La determinación de la competencia de la Audiencia Nacional está sometida a la concurrencia de una serie de requisitos, no siempre pacíficamente interpretados, pero en todo caso de carácter restringido. Por ello no es extraño que el Juez de instrucción tome conciencia de que la competencia es de un Juzgado Central de instrucción tras haber avanzado de manera sustancial en la investigación. El mero hecho de que la investigación proyecte sus efectos en el territorio de varios partidos judiciales no determina necesariamente la competencia de la Audiencia Nacional, ni aun cuando se sospecha la existencia de una organización criminal, cuyos perfiles son de difícil constatación en un estado embrionario de la investigación.

   Por otro lado, como apuntó la sentencia recurrida "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 23 LECrim, según el cual el Ministerio Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en función del ejercicio de las acciones que les corresponde, no puede entenderse que ni el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla referido ni la Policía hayan actuado en forma alguna evitando las actuaciones del Juzgado que, a la postre, se declaró competente, sino que, por el contrario, procedieron con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria, al ser factible su actuación hasta que se corroborase la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción, conforme a los criterios de la LOPJ".

2. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sintetiza, con cita de otras anteriores, la STC 191/2012 de 12 de diciembre, las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencia a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido.

   Se ha apreciado, sin embargo, la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba " contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro"( STC 131/2004, de 19 de julio, FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado).

   En la citada STC 35/2000, de 14 de febrero, se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental.

   Y ha entendido el Tribunal de garantías que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria, no rebasan el plano de la legalidad ordinaria, careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo; 8/1998, de 13 de enero; 93/1998, de 4 de mayo; y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras). Las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario (SSTC136/1997, de 21 de julio, F. 3; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2; y 35/2000, 14 de febrero, F. 2).

   El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre.

   Tal doctrina ha tenido fiel seguimiento ya de antiguo en la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1980/2001, de 25 de enero; 277/2003, de 26 de febrero; STS 55/2007, de 23 de enero; 757/2009, de 1 de julio; o más recientemente las STS 71/2017, de 8 fe febrero; y 86/2018, de 19 de febrero.)

3. Ya hemos expuesto que, en este caso, no contamos con razones para sostener que el Juzgado de Instrucción de Melilla asumiera su competencia de manera arbitraria o caprichosa, o que fuera elegido por los investigadores con la finalidad de eludir a otros órganos. Sentada esa premisa, la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 619/2006, de 5 de junio, citada también por la recurrida, se ha inclinado por mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos en los que no se observó vulneración alguna de norma procesal, sino una interpretación avalada por argumentos para sostener ambas posiciones. Lo requieren así los principios de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales. Y en concreto la STS 275/2004, de 5 de marzo, en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito competencia exclusiva Audiencia Nacional, señaló que, salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998, fundamento de derecho 2º), las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados, añadiendo que "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

   Por tanto, los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ, únicamente se producirán en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos. No ocurrió así en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Melilla que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello. De ahí que en todo caso serían aplicables los artículos 22.2 LECRIM y 243.1 LOPJ, en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en atención a las circunstancias en que se realizó la diligencia de abordaje del DIRECCION001, reproduciendo los mismos argumentos que los otros recursos que han planteado tal vulneración. Nos remitimos a lo ya señalado el respecto.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso acude a la vía que habilita el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción por indebida aplicación del artículo 369 bis en relación con el 570 bis, ambos CP.

Entiende el recurrente que su intervención en los hechos no justifica la aplicación de la modalidad agravada por pertenencia a organización.

Tiene razón el recurrente. El relato de hechos que nos vincula describe por su parte una intervención imprescindible de cara al transporte de hachís que se pretendía acometer. Sin embargo, no contamos con elemento alguno que permita deducir, como también ocurriera en relación a otros recurrentes, que su recluta lo fuera con visos de mantener una cierta estabilidad en el proyecto criminal sustentado por los organizadores. Se le localiza en el último momento, cuando han fallado dos intentos de encontrar un piloto de sustitución, y ninguna razón solvente avala la inferencia de que su incorporación al concierto lo fuera con proyección de perdurabilidad, más allá de su puntual actuación pilotando la nave.

El motivo va a ser estimado.

No ocurre lo mismo con el siguiente de los motivos, que también se sirve del cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 369 bis en relación con el 570 bis, ambos del CP. Considera inexistente la prueba de cargo por lo que entiende que debe prevalecer su derecho a ser presumido inocente, que hace valer sobre su desconocimiento acerca del transporte que debía acometer.

El Tribunal de apelación reexaminó la prueba para verificar si existió algún tipo de arbitrariedad en la valoración que hizo el Tribunal de enjuiciamiento, y consignó las razones que descartaron cualquier discrepancia al respecto. Así, tomó en consideración que el día 2 de septiembre el recurrente aceptó el encargo de pilotar la nave, y el día 3 se reunió con algunos otros acusados en el centro comercial de Murcia, "La Nueva Condomina", donde firmó el contrato por el que arrendaba la embarcación por un precio de 2000 euros al día, haciendo figurar como uso del barco "exclusivamente crucero de recreo o placer". Después fue al encuentro de los demás acusados a comer en un restaurante cerca del puerto donde estaba el barco. El contrato era una tapadera, no solo por sus propios términos y por las limitaciones de navegación que incorporaba, sino porque además quienes viajaban en la embarcación aparentando ser turistas se encontraban igualmente involucrados en el proyecto criminal. Finalmente, el desenlace no pudo ser más esclarecedor: cuando se aborda el barco, se han cargado cerca de 4000 kilos de hachís, muchos de ellos almacenados en el camarote del que se dice constituye un espacio reservado para la vida privada. La inferencia del Tribunal de apelación respecto al conocimiento por parte del recurrente de la ilicitud del transporte al que había sido llamado a intervenir, se erige como la única conclusión razonable, por lo que el motivo planteado no puede prosperar.

El último motivo de recurso, también formulado con apoyo formal en el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación de los artículos 66 y 68 CP.

Solicita la apreciación de una atenuante de confesión tardía, que la sentencia recurrida rechazó. El parco desarrollo argumental del motivo obvia cualquier explicación respecto a cual fuera el comportamiento que justificaría la atenuante reclamada, que, desde luego, ningún sustento encuentra en el factum que nos vincula, ni resulta compatible con la estrategia procesal desarrollada en el recurso, sustentada en la negativa a admitir ningún tipo de responsabilidad.

El motivo no puede tener recorrido.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM los recurrentes cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas deberán soportar las costas causadas a su instancia, declarándose de oficio las correspondiente a los recursos que van a ser parcialmente estimados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por Dª Beatriz, D. Gervasio, D. Hugo y D. Emiliano, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019 dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (Rollo RAR NUM. 1/19), dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

DESESTIMAR los recursos interpuestos por D. Cesar, D. Dionisio y D. Emiliano contra la expresada sentencia, imponiendo a dichos recurrentes las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

RECURSO CASACION (P) núm.: 10322/2019 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 22 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el sumario num. 5/17 incoado por el Juzgado Central de Instrucción num. 3 de la Audiencia Nacional y seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en cuyo procedimiento en fecha 6 de noviembre de 2018 se dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (Rollo RAR NUM. 1/19) de fecha 5 de abril de 2019, y que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.