STS 858/2022, 28 de Octubre de 2022

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional incoó Sumario núm. 5/17, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 6 de noviembre de 2018, dictó en el Rollo de Sala 6/17 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con la exclusiva finalidad de adquirir una embarcación que transportaría en aguas internacionales del Mediterráneo, desde Argelia a Libia, hachís, el procesado Sergio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20 de julio de 2009 por delito contra la seguridad del tráfico -condena extinguida el 20 de julio de 2010- y en sentencia firme de 22 de octubre de 2010 por delito contra la salud pública cometido el 18 de enero de 2010, a las penas de tres años y un día de prisión y multa, que cumplió el 18 de marzo de 2013, constituyó junto a un individuo ahora no enjuiciado al encontrarse en rebeldía y al que a efectos narrativos denominaremos " Luis Miguel", la Sociedad Enigma Ocio, S.L. el 30 de mayo de 2016 mediante escritura otorgada ante la notario doña María de los Ángeles Trigueros Parra, con un capital social 3.000 €, suscrito y desembolsado al 50% por los socios constituyentes, teniendo como objeto social "la prestación de servicios de ocio, restauración y transporte, actividades relacionadas con la pesca, construcción, reparación y conservación de edificaciones y obras civiles, la promoción y comercialización de estas edificaciones y obras", con sede en Santomera (Murcia), c/ DIRECCION000 n° NUM000, -edificio en el que el piso NUM001 es propiedad de la madre de tres de los hijos de un individuo al que no afecta la presente sentencia dada su rebeldía y que denominaremos efectos narrativos como " Paulino"-, con una duración indefinida y que fue inscrita en el Registro Mercantil de Murcia el 17 de junio de 2016, siendo su número fiscal el CIF B-73925935; sociedad de la que desde su constitución hasta la fecha es administrador el procesado Sergio y a cuyo nombre el 15 de junio de 2016 se compró a Dª Marina la embarcación de recreo DIRECCION001 ( DIRECCION002), matrícula NUM002, casco de madera, construida en el astillero Yates Revilo, S.A. en 1978, con 17, 35 metros de eslora y 4,80 de manga, dotada de dos motores General Motor, 8VH-TI de 639,71 KW de potencia cada uno, inscribiéndose la transmisión el 18 de agosto de 2016 en el Registro Marítimo de la Dirección General de la Marina Mercante al expedirse en Barcelona, lugar de la compraventa, la certificación registral, el permiso de navegación y el rol de navegación.

La embarcación DIRECCION002 se encontraba en Port Ginesta (Barcelona) a dónde, siguiendo las órdenes del procesado Sergio del que reciben mil setecientos euros, se trasladaron un individuo ( Marco Antonio) no enjuiciado y el procesado Alexis, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 30 de julio de 2009, por delito contra la salud pública (hecho del 28 de abril de 2006) a las penas de tres años de prisión y multa, y en sentencia firme el 23 de abril de 2015, también por delito contra la salud pública (hecho de 30 de abril de 2010), a las penas de año de prisión, cuya ejecución fue suspendida por plazo de cuatro años el 2 de noviembre de 2015, y multa con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago, suspendida por cuatro años según resolución de 4 de mayo de 2016, la madrugada del 22 de junio de 2016, día en que Sergio transmite por WhatsApp a " Marco Antonio" la póliza de seguro de la compañía Generali, n° NUM003, contratada el 21 de junio de 2016 con cobertura de un año para la embarcación, recibe también por WhatsApp de " Marco Antonio" las facturas que habrían de abonarse en Port Ginesta y gestiona un varadero en el puerto de San Pedro del Pinatar para diez-quince días, lo que a las 16 horas participa telefónicamente el procesado Bernabe, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 24 de junio de 2010 por delito contra la salud pública (hechos del 18 de noviembre de 2001) a las penas de nueve meses de prisión y tres meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y por delito de falsificación de documento público (hecho de igual fecha 18 de noviembre de 2001) a las penas de once meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, siendo suspendida la ejecución por plazo de cinco años el 10 de marzo de 2011 y ello revocado por comisión de nuevo delito según auto de 1 de octubre de 2018, y por sentencia firme el 19 de agosto de 2010 por delito contra la salud pública (hecho de 16 de noviembre de 2009) a las penas de tres años de prisión y multa, siendo suspendida su ejecución por plazo de cinco años el 19 de agosto de 2010 y ello revocado por auto de 29 de junio de 2018 en razón a la comisión de nuevo delito. Una vez que por no estar preparada la embarcación se retrasara la salida de puerto al día siguiente, a las 22:26'30" del 22 Sergio llama al procesado Eleuterio, conocido como " Millonario" y " Tiburon", mayor de edad y sin antecedentes penales al que, diciéndole entonces que un amigo tiene un yate y quería arreglarlo con poliéster y que asociados iban a destinarlo al alquiler, solicita presupuesto, lo que motiva que, residiendo Eleuterio en Águilas (Murcia), Sergio ordene a las 22:59-38" a " Marco Antonio" llevar la embarcación al cercano Puerto de Mazarrón y no a Bartolomé, cambio que a las 13:12-18" comunica al procesado Bernabe que con Sergio y Alexis y los rebeldes " Luis Miguel" y " Paulino", constituían una auténtica asociación para desarrollar el transporte de hachís, utilizando el DIRECCION002.

El día 23 de junio la embarcación inicia la travesía pero, al presentar problemas en el motor y avería, vuelve a Port Ginesta-Castelldefels, día en el que Sergio acude a Águilas para encontrarse con Eleuterio al que participa que el lunes o martes de la siguiente semana estaría el barco en el varadero de Mazarrón para que este iniciara, ya conociendo el verdadero fin que se le iba a dar y en el que se implicaba, la reparación del DIRECCION002; previsión de llegada a Mazarrón que vuelve a comunicar, esta vez telefónicamente Sergio a Eleuterio, el viernes 24 de junio al tiempo que aquel recibe por WhatsApp de " Marco Antonio" las facturas de las últimas reparaciones y gastos en Port Ginesta.

El domingo 26 de junio el DIRECCION002 se encontraba sobre las 16 horas a diez millas de Denia, con previsión de alcanzar el Puerto de Mazarrón a las 6 horas, ante lo que Sergio manifiesta al piloto que hasta las 8:30 horas no habría nadie y quedan en que a las 9 del lunes 27 Sergio esperaría en la bocana del puerto.

A las 8:40 horas del 27 de junio Sergio contacta telefónicamente con Eleuterio para decirle que la embarcación quedaría amarrada en el club náutico en espera de ser varada y momentos después, también por teléfono, confirma a " Marco Antonio" que está en el puerto con otra persona a fin de ayudarle a atracar. Estando Sergio y un empleado del puerto esperando la llegada del DIRECCION002, poco después acude el rebelde " Paulino" que permanece vigilando a distancia mientras que Sergio se dirige a la Capitanía del Puerto para a continuación, ir al candil desde dónde, aproximadamente a las 9:30 horas, hizo señales a la embarcación que inicia la maniobra de atraque. Una vez ello Sergio conversaría con " Marco Antonio" y con el procesado Alexis que le había acompañado en la travesía desde Port Ginesta, y acto seguido Sergio sale de las instalaciones portuarias con " Marco Antonio" para encontrarse con el rebelde " Paulino" en un bar próximo y luego dirigirse a un locutorio telefónico.

El martes 28 de junio Sergio participa telefónicamente tanto a Eleuterio, como a Alexis, que el barco ya está varado y que acudan al día siguiente para empezar a repararlo, lo que efectivamente hacen estos dos procesados durante los siguientes días bajo el control ya personal, ya telefónico, del procesado Sergio, siendo ordinariamente llevado al puerto de Mazarrón Alexis por Eleuterio que conduce el vehículo de su propiedad Audi A4, matrícula NUM004, sirviéndose de dicho turismo para llevar las herramientas y materiales que va precisando en el acondicionamiento de la embarcación que, por presionarles Sergio ante una próxima llegada de " Paulino", se hacía trabajando incluso sábados y domingos.

Todavía varada la embarcación, el 18 de julio de 2016 el rebelde " Paulino" contacta telefónicamente con el procesado Jesus Miguel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes el 14 de octubre de 2009, el 4 de marzo de 2010 y el 27 de abril de 2010 por delitos contra la seguridad del tráfico e imprudencia y posteriormente en sentencias firmes el 3 de febrero de 2017 y el 6 de febrero de 2017 por delitos contra la salud pública - hechos de 5 de enero de 2012 y 14 de enero de 2014- a penas de siete meses de prisión suspendida por cuatro años el 22 de septiembre de 2017 y de veintidós meses de prisión, solicitándole que revise la mecánica del DIRECCION002; lo que el rebelde comunica a Sergio quien sobre las 18:35 horas recibe a Jesus Miguel en la embarcación. Tras la revisión y habiéndole propuesto pilotarla, Jesus Miguel, integrándose en el plan común, lo comenta con su novia y otros familiares, en tanto que Sergio comunica al rebelde " Paulino" que el arreglo de mecánica deberá posponerse al momento en que el barco estuviera en el agua y así mismo le reprocha que por no haber remitido todavía el dinero preciso y retrasarse la reparación, son ya elevados los gastos del varadero; circunstancia qué Sergio comunica por teléfono a Bernabe.

A las 15:35 horas del 27 de julio de 2016, tras anunciárselo por teléfono a Alexis con el que queda en verse esta tarde o al día siguiente, Sergio, junto a un empleado del travelim y encontrándose Eleuterio, quien habría llegado en su A4, NUM004, en la proa, procede a la botadura de la embarcación y atraque en puerto, continuándose los días sucesivos las tareas de acondicionamiento y reparación por Eleuterio, Alexis y Sergio, quién mantiene al corriente de ello al rebelde " Paulino", llegando incluso a discutir por el retraso, motivando ello que este buscara a personas en Marruecos dispuestas a alquilar el DIRECCION002 para realizar otros transportes distintos al proyectado con " Luis Miguel", quién había delegado en Sergio para la búsqueda de una persona que pilotara al no poder contar con " Marco Antonio", que se encontraba en otra operación distinta, lo que Sergio transmite por teléfono a Alexis el 7 de agosto de 2016, en tanto que siguen los contactos telefónicos entre Sergio y el rebelde " Paulino" en busca de transportes alternativos o conjuntos al de " Luis Miguel", con el que sigue comunicándose Sergio. El 13 de agosto aquél pregunta por la fecha en que estaría preparada la embarcación ya que iba a entrevistarse con una persona interesada en su utilización.

El mismo día 13 de agosto Sergio se entrevista con el procesado Jesus Miguel para encargarle el pilotaje del DIRECCION002 lo que Jesus Miguel, con todo lujo de detalles sobre la forma en que se realizaría el transporte, comenta por teléfono con un conocido (" Martin"), al que llega a ofrecerle trabajar en la operación y así se lo hace saber a " Paulino". Al día siguiente, 14 de agosto, Sergio conversa por WhatsApp con " Luis Miguel" participándole que ya tenía piloto y que además iría una pareja para aparentar un viaje turístico. El martes 16 de agosto Jesus Miguel ya se encuentra realizando labores de reparación mecánica del DIRECCION002 en presencia de Sergio en el Puerto de Mazarrón, día en que Jesus Miguel vuelve a llamar a su conocido " Martin" animándole a acompañarle en la travesía y recogida del estupefaciente en "aguas internacionales" para llevarlo (unos tres mil kilogramos) hasta "aguas internacionales" de Libia, cobrando cincuenta mil euros. Ese mismo día se entrevistan en "Mercadona" Jesus Miguel, Sergio y " Paulino".

Habiendo propuesto Alexis a su ex-pareja, la procesada Loreto, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 5 de septiembre de 2013 por delito contra la salud pública -hecho del 11 de noviembre de 2011- a la pena de un año y tres meses de prisión, cuya suspensión condicional por plazo de dos años se estableció en la sentencia, y dos meses de arresto sustitutorio por impago de multa, cuya suspensión condicional también por plazo de dos años se acordó en resolución de 11 de octubre de 2013, y en sentencia firme de 30 de septiembre de 2015 por delito de robo -hecho de 5 de julio de 2009- a la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa con una cuota de dos euros, ir en la embarcación para así simular que se trataba de una pareja en viaje turístico, Loreto y Alexis quedan para que ella obtenga el pasaporte.

De los avances en la reparación de la embarcación Sergio tiene al tanto periódicamente a su socio, el rebelde " Luis Miguel", al que por WhatsApp envía el 19 de agosto fotografías del DIRECCION001 estando en cubierta Alexis.

El día 20 de agosto de 2016 Sergio queda telefónicamente con Alexis a primera hora del día siguiente para ir a recoger al rebelde " Luis Miguel"; domingo 21 de agosto en que utilizando el vehículo A3, matrícula NUM005, propiedad de Bernabe quien a tal efecto se lo había prestado, aquellos dos en compañía de " Luis Miguel" acuden al establecimiento "Venta de Tebar", sito en la autovía Águilas-Lorca salida 25 (Águilas), dónde se encuentran con el procesado Eleuterio al que allí habría citado por teléfono Sergio, manteniendo fuera del local una conversación Sergio y Eleuterio por espacio de treinta minutos, transcurrida la cual, Sergio, Alexis y " Luis Miguel" abandonan el lugar en el Audi A3 en el que habían llegado.

Como fuera que la embarcación no tenía la radiobaliza según había advertido Sergio a Alexis el 22 de junio cuando esté fue con " Marco Antonio" a recoger al DIRECCION001 en Port Ginesta, circunstancia que también había puesto de relieve D. Indalecio, empleado de SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A. al que Eleuterio había encomendado el trámite de inspección técnica necesario para obtener la certificación de navegabilidad en Capitanía Marítima de Mazarrón, previa consulta en dicha dependencia administrativa sobre el procedimiento a seguir para instalar una nueva radiobaliza, Eleuterio, dado que esa era la forma más rápida y así mejor para que la embarcación pudiera ser utilizada, formuló denuncia el 24 de agosto de 2016 en dependencias de la Guardia Civil de Mazarrón, exponiendo, en representación de la compañía Enigma Ocio, S.L. que autores desconocidos habrían sustraído una baliza del barco matrícula NUM002, de la marca MC MURDO, modelo Pains Werrex sos Reserve, n° 66-2400, valorada en 380€, hecho descubierto en el Puerto de Mazarrón ese mismo día, declarando asimismo que se había extraviado el certificado de navegabilidad del barco. Instalada nueva radiobaliza e inspeccionada técnicamente la embarcación por SGS el mismo día 24 de agosto, el 26 siguiente, con el duplicado del anterior expedido el 18 de agosto en Barcelona, se obtuvo el certificado y permiso de navegación en Capitanía Marítima de Mazarrón. Además de estas gestiones realizadas y su labor como calafate en el DIRECCION001, Eleuterio instaló dos depósitos extra de combustible para así aumentar la autonomía de la embarcación, ello a petición de Sergio, realizando también arreglos en la bomba de agua el procesado Bernabe.

En los últimos días de agosto, mientras que se culminaba el acondicionamiento del barco, colaborando en ello Alexis y Loreto, el rebelde " Luis Miguel", encontrándose en España, mantiene constantes contactos telefónicos con personas de Marruecos que debían de enviarle el dinero preciso para emprender el transporte y así, un individuo no identificado se trasladó el 30 de agosto de Nador a Almería para reunirse al día siguiente con " Luis Miguel", encuentro que tuvo lugar sobre las 18'30 horas del 31 de agosto de 2016 en la localidad murciana de Torre-Pacheco a donde " Luis Miguel" y Sergio se trasladan utilizando una vez más el Audi A3 propiedad de Bernabe, recibiendo en tal momento " Luis Miguel" veinticinco mil quinientos euros, destinados a la financiación del plan que estaban todos desarrollando.

Como quiera que por causa no determinada " Paulino" y Sergio decidieron prescindir de Jesus Miguel para pilotar la embarcación, Sergio contacta con el también procesado Torcuato, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de octubre de 1992 por detención ilegal a la pena de doce años de prisión, en sentencia firme el 3 de noviembre de 1998 por delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, en sentencia firme el 11 de mayo de 1998 por robos con intimidación a tres penas de seis años de prisión, y en sentencia firme el 18 de septiembre de 2002 a la pena de cuatro años de prisión por robo con intimidación, a fin de encontrar a alguien para llevar el DIRECCION001, proponiéndole Torcuato a un individuo llamado Abel con el que concierta entrevistarse Sergio en Aguadulce, asistiendo Torcuato y también Bernabe. Al no fructificar tal encuentro y teniendo ya Sergio preparado con un gestor un contrato de arrendamiento de la embarcación para dar cobertura a la travesía que se iba a realizar, comisiona a Bernabe para que, en la provincia de Almería, donde reside Torcuato, quien ya formaba parte del entramado encaminado a llevar a efecto el transporte de hachís vía marítima, se encuentre con quien iba a ser el piloto, el procesado Calixto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2003, firme en esa misma fecha, por delito de realización arbitraria del propio derecho a la pena de multa de cuatro meses con una cuota de un euro y por sentencia de 2 de noviembre de 2009, firme el 8 de octubre de 2010, por delito contra la salud pública -hecho de 1 de enero de 2006- a las penas de once años y tres meses de prisión y setenta y cuatro millones de euros de multa [la pena privativa de libertad, con abono de la prisión preventiva sufrida entre el 3 de abril de 2006 y el 11 de noviembre de 2010, comenzó a ejecutarse el 12 de noviembre de 2010, habiendo obtenido el 31 de marzo de 2015 la condena condicional, que al ser detenido por la presente causa le fue revocada por auto de 28 de septiembre de 2016]. Así en la mañana del 2 de septiembre de 2016 se reúnen Bernabe, Torcuato y Calixto quien acepta el encargo de pilotar la embarcación, facilitando a Bernabe los datos de identidad necesarios para configurar el contrato de alquiler; mismo día en el que Loreto acompañada de Alexis tramita la obtención del pasaporte.

El día 3 de septiembre Eleuterio, utilizando el Audi A4 de su propiedad, recoge a Alexis y a Loreto para que estos, llevando los enseres que precisaran, se instalasen en el DIRECCION001, cuyos tanques de combustible se encargaba Eleuterio de llenar. Ese mismo día 3, Torcuato, Calixto y un individuo no identificado se trasladan desde la provincia de Almería y utilizando para ello el vehículo Toyota Yaris, matrícula NUM006, propiedad de María Antonieta, compañera de Torcuato, hasta el centro comercial Nueva Condomina de Murcia, lugar al que acude Sergio con el contrato de arrendamiento que firma el procesado Calixto sabiendo que se trataba de dar cobertura a la antética finalidad de la travesía, el transporte de hachís. También el día 3 Sergio recibía vía WhatsApp del rebelde " Luis Miguel" las coordenadas de la operación de transvase del hachís desde el barco nodriza.

Una vez formalizado el contrato con la firma por parte del piloto, Sergio se lo comunica telefónicamente a Eleuterio que se encontraba ultimando los preparativos de la embarcación junto a Alexis y Loreto, a fin de que tuvieran todo dispuesto para que el "capitán" lo visitara; contrato que además Sergio vía WhatsApp envía a " Luis Miguel".

Sobre las 15Ž25 horas Bernabe se reúne en la zona de bares frente al recinto portuario de Mazarrón, donde se encontraba atracado el DIRECCION001, con Torcuato, Calixto y un individuo no identificado, introduciéndose los cuatro en el restaurante "La Barraca", local al que acceden, trasladándose en el Audi de Eleuterio, este, Alexis y Loreto, todos citados allí por Sergio. Después de comer Bernabe, Torcuato y Calixto y el no identificado se dirigen al Toyota Yaris, del que Calixto saca un macuto para, en compañía de Bernabe, encaminase hacia el lugar de atraque del Triada, abandonando la zona, en el Toyota, Torcuato y el no identificado; ello al tiempo que Eleuterio, Alexis y Loreto se introducen en el Audi A4. Esa tarde, Bernabe se encarga de comprar bombillas necesarias para el barco.

Como quiera que surgieron problemas eléctricos en la embarcación, en la mañana del 4 de septiembre de 2016 acude al puerto de Mazarrón el procesado Eleuterio, así como Sergio quien pide al también procesado Bernabe que adquiera unos enchufes para solucionar la avería; problemas que se repiten la mañana del día 5 y que con ayuda de un electricista lograría solucionar Eleuterio, quien por teléfono tenía al corriente a Sergio y a Bernabe. Es a medio día del 5 de septiembre cuando el DIRECCION002 zarpa del puerto de Mazarrón, lo que gráficamente participa Eleuterio desde tierra a Sergio, enviándole por WhatsApp fotografías que este reenvía a " Luis Miguel", ello tras haber dado Sergio instrucciones a Alexis para comunicarse por la noche por teléfono satélite.

Aun cuando al inicio de la navegación surgen problemas mecánicos y alertado Sergio por Alexis, aquel llegó a avisar a Eleuterio para que volviera a Roquetas para arreglarlos, la tripulación logra solucionarlo y no se hace necesario entrar nuevamente al puerto.

La embarcación, sobre las 1Ž15 horas de la madrugada del 6 de septiembre reduce velocidad y queda al pairo cuando se encuentra en las coordenadas 36° 298244-0-897085 frente a las costas argelinas. Sobre las 2Ž26 horas Sergio, llamando desde su teléfono n° NUM007 al satélite n° 8821650191258, ordena a Alexis regresar a Roquetas dado que el barco nodriza desde el que se iba a transvasar el hachís no llegaría sino a la mañana, lo que hacía peligroso la maniobra. Es Sergio el que junto a Bernabe gestiona en el puerto de Roquetas de Mar (Almería) el amarre de la embarcación, acudiendo también a la solicitud de Sergio, Eleuterio; regreso a costa española que Sergio comunica puntualmente por teléfono a Torcuato y vía WhatsApp a " Luis Miguel", al que remite fotografías del barco en el puerto, donde Bernabe llega a adquirir ciertos elementos para solucionar un nuevo problema de funcionamiento del DIRECCION002. Es sobre las 21Ž20 horas cuando zarpa de Roquetas de Mar, recordando Sergio a Alexis la señal que debería enviarle cuando llegaran al lugar convenido y cuando hubiera sido trasladado de la nodriza al DIRECCION002 el hachís.

Estando la embarcación al pairo, sobre las 9Ž40 horas del día 7 de septiembre, en las coordenadas 36°. 352532- 0.871497, en aguas internacionales frente a costas argelinas, mediando corta distancia de la posición que había mantenido la madrugada del día anterior, el funcionario de la E.D.O.A. instructor de la investigación decide que se proceda al abordaje, lo que para su ejecución participa el Centro de Coordinación Naval y alertado el buque oceánico Río Miño del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, se detecta al DIRECCION002 sobre las 12 horas en la posición 22N y 000°59W y se inicia la maniobra de aproximación, procediéndose al abordaje sobre las 13.30 horas en la posición 36° 39 norte y 000.31 oeste, también aguas internacionales. Los funcionarios que acceden al DIRECCION002 observan en el piso bajo la cubierta, apiladas y en cantidad que impedían cerrar las puertas, la existencia de fardos de los que habitualmente contienen hachís, por lo que proceden a la detención del piloto Calixto, así como de Alexis y Loreto, contabilizando de manera superficial ciento cincuenta y dos fardos distribuidos en el tambucho de proa, camarote de estribor y baño de babor.

Conducida la embarcación, ayudando al pilotaje Alexis al presentar problemas de gobernabilidad, al puerto de Cartagena (Murcia) donde, escoltada por el Río Miño, arriba a las 4Ž00 horas del día 8 de septiembre de 2016, queda abarloada al buque policial en la terminal de cruceros. Es a las 12Ž00 horas del mismo día 8 de septiembre de 2016 cuando, a presencia de los tres detenidos y en virtud de auto del día anterior, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Melilla, funcionarios de la Guardia Civil y Policía Nacional asistiendo al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 5 de los de Cartagena, se procede al registro de la embarcación interviniendo un teléfono satélite marca Thuraya, tres GGS portátiles, marca Garmin dos de ellos, uno modelo Tex 30 y otro 72H, y careciendo de marca el tercero, un teléfono Nokia negro y azul, otro iPhone con tarjeta SIM NUM008, una caja conteniendo radar portátil VHF, GMDSS Marine de color amarillo con batería y cargador, tarjeta de teléfono satélite marca Iridum con SIM NUM009, una carpeta amarilla con la documentación de la embarcación (certificado de navegabilidad, seguro y otros documentos) y se extraen de la parte baja delantera un total de sesenta y ocho fardos de tela tipo arpillera y de la parte baja trasera un total de ochenta y dos fardos de iguales características -aperturando uno de ellos se observa que contiene varios bloques con tabletas de una sustancia compacta marrón-. Los ciento cincuenta fardos intervenidos son pesados, arrojando 4.040 kilogramos. Analizada una muestra de 186,13 gramos del total neto -3.650.444,0 gramos- resultó ser hachís al 14,5%, cuyo valor asciende a veintitrés millones setenta mil ochocientos seis euros, con ocho céntimos. Entre los efectos personales de Calixto se ocupó el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de septiembre de 2016 entre Enigma Ocio, S.L., representada por Sergio, y Calixto. La embarcación fue puesta a disposición del Depósito Judicial de Murcia.

A las 11Ž45 horas del 8 de septiembre de 2016, también con autorización del Juzgado de Instrucción n° 3 de Melilla, se procedió por la Letrado de la Administración de Justicia de Guardia n° 2 de Murcia, en presencia de Sergio, al registro de su vivienda sita en DIRECCION003 n° NUM010 de la Pedanía de Las Matanzas de la localidad murciana de Santomera, haciendo entrega voluntaria de un total de seis mil veinticinco euros (doce billetes de 500 €, ocho de 50€, dos de 10€ y uno de 5€), una pistola Blow, mim 9, calibre 9 milímetros y doce cartuchos de igual calibre, un revolver marca EKOL, modelo VIPER 4.5", del calibre 9 mm R.Knal, con número de identificación borrado (revolver detonador manipulado para disparar munición metálica de percusión central, con proyectil único), fabricado por la empresa Veltran Ltd, así como cuarenta y nueve cartuchos del calibre 38 especial, marca Fiocchi, aptos para su disparo con doble recarga en perfecto estado de funcionamiento, para el que el detenido carece de licencia y de guía de pertenencia; un teléfono marca Thuroya con tarjeta SIM, otro negro con tarjeta Lebara, uno Samsung Galaxy S5, n° comercial NUM007 y seis teléfonos Nokia, dos negros y cuatro rojos. Además se intervinieron un recibo de mil quinientos euros a nombre de Marco Antonio, un documento del club de mar de Almería de una embarcación fuera-borda NUM011, una certificación de la empresa Enigma Ocio, S.L. dos justificantes de Banco Santander, de mil quinientos setenta y tres y novecientos noventa y cinco euros, un contrato de arrendamiento y un recibo de pago de mil ochocientos euros a Promociones Heden, S.L. por Enigma Ocio, S.L., documentos de pago a cuenta de Blueplanet en relación a la compra de la embarcación Triada Segunda, un recibo de mil quinientos euros, seis pendrives y un disco duro Toshiba. Así mismo se intervino una tableta de hachís y dos trozos de la misma sustancia (9.5197 gramos al 16,9%).

Sobre las 7Ž45 horas del 4 de octubre de 2016 y cuando salía de su domicilio en CAMINO000 n° NUM010, Villa de Azarbe, Santomera (Murcia), fue detenido Bernabe, ocupándosele un teléfono móvil Nokia IMEI NUM012 y n° comercial NUM013 y una factura a su nombre de ciento cincuenta euros, del día 2 de septiembre de 2016, por el "reparación bomba horizontal, reparación mecánica, cambiando cierres, juntas, montaje y desmontaje y comprobación". Al momento de la detención se intervino el vehículo de su propiedad, Audi A3, matrícula NUM005, que fue llevado al polígono industrial de Librilla sito en la Autovía A-7, km 639,5, propiedad de la entidad Deposito Judicial de Murcia, S.L., a disposición del juzgado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE debemos CONDENAR Y CONDENAMOS procesado Sergio, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y multa de cincuenta millones de euros por el primer delito, y a la DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el segundo delito, así como al pago de dos onceavas partes de las costas procesales causadas; a los procesados Alexis; Calixto y Bernabe, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia, a cada uno a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros, así como al pago, cada uno de una onceava parte de las costas procesales; a los procesado Loreto y Eleuterio como autores penalmente responsables del mismo delito contra la salud pública, concurriendo en Loreto la agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativa en Eleuterio, a cada uno a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio de pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros así como al pago cada uno, de una onceava parte de las costas procesales causadas; al procesado Torcuato, como autor penalmente responsable con concepto de autor de un delito contra la salud pública y sin circunstancias modificativas, a las penas SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de veinticuatro millones de euros así como al pago de una onceava parte de las costas procesales, y al procesado Jesus Miguel, como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis millones de euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día, así como al pago de una onceava parte de las costas procesales causadas.

Para el cumplimento de las penas les será de abono todo el tiempo sufrido en prisión provisional si no se les hubiese ya computado en otra causa.

Se acuerda el decomiso, dándoseles el destino legal establecido, de los vehículos Audi A3, NUM005, propiedad de Bernabe y Audi A4, NUM004, perteneciente a Eleuterio, del teléfono Nokia con n° de IMEI NUM012 y n° comercial NUM013 de Bernabe; seis mil cuatrocientos veinticinco (6.425) euros, una pistola B/sw, calibre 9 milímetros, doce cartuchos de dicho calibre, un revolver EKOL y cuarenta y nueve cartuchos del calibre 38 especial, un teléfono Thuroya, otro con tarjeta SIM de Lebara, otro Samsung Galaxy S5 (n° NUM007) y seis teléfonos Nokia intervenidos a Sergio y de un teléfono Thuroya, tres GPS portátiles, teléfono Nokia y teléfono IPhone, radio portátil con cargador y batería y una tarjeta de teléfono satélite Iridium con n° SIM NUM014, ocupados en la embarcación DIRECCION001, que así mismo se decomisa.

Procédase a la destrucción de las muestras que se conserven de la sustancia estupefaciente intervenida.

No ha lugar a la disolución de la entidad Enigma Ocio, S.L.

Firme esta sentencia, se comunicará a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia a los efectos que procedan en relación a la ejecutoria 21/15 (P.A. 15/12)

Notifíquese esta Sentencia a las partes acusadas y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alexis, de D. Torcuato, de D. Bernabe, de D. Eleuterio, de D. Sergio, de D. Calixto y de Dª Loreto, dictándose sentencia por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, con fecha 5 de abril de 2019 y cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar en su integridad los recursos de apelación formulados por los Procuradores de los Tribunales Dª. Carolina Beatriz Yustos Capilla, en representación de Alexis, D. Xavier de Goñi Echeverria, en la de Loreto, Dª Carolina- Luisa González Bayón, en la de Don Calixto, D. Sergio Cabezas Llamas, en la de Sergio, Dª. Mª Jesús Carnero López, en la de Torcuato, D Rafael- Ángel Palma Crespo, en la de Bernabe, D. Alfonso de Murga y Florido, en la de Eleuterio, contra la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Tercera de lo Penal de esta Audiencia Nacional, con sus actuaciones, a los efectos que procedan en su causa Rollo nº 6/2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes, indicándoles que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el Art. 847 LECrim., en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución, para su preparación conforme al Art. 856 LECrim, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador".

Contra la sentencia dictada por esta Sala se interpuso incidente de nulidad por la representación de D. Torcuato, dictándose auto en el Recurso de Casación 10322/2019, cuyo Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son del siguiente tenor literal:

_ANTECEDENTES DE HECHO_

"PRIMERO.- El 22 de julio de 2020 se dictó Sentencia por esta Sala cuyo fallo es el siguiente: "Condenamos a Dª Loreto, a D. Calixto, a D. Torcuato y a D. Eleuterio, como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, de los artículos 368 y 370.3 CP, concurriendo en los dos primeros la agravante de Loreto a la pena de 5 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y dos multas de 24 millones de euros cada una de ellas; a D. Calixto a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y dos multas de 24 millones de euros cada una de ellas; y a D. Eleuterio y D. Torcuato, a cada uno de ellos a la pena de 5 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y dos multas de 24 millones de euros cada una de ellas. Se ratifica en lo que no se oponga a lo señalado, la sentencia dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (Rollo RAR NUM. 1/19) de fecha 5 de abril de 2019, que confirmó la de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 6 de noviembre de 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa".

SEGUNDO.- Contra esta resolución se formuló incidente de nulidad de actuaciones por el procurador D. Pedro Serradilla Serrano en representación de D. Torcuato, con la presentación de escrito de fecha 31 de agosto 2020, dándose traslado, a continuación, de dicho escrito a las demás partes personadas en la causa. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 7 de octubre de 2020 interesa que "aunque se haya producido una infracción procesal, el recurrente no ha sufrido una indefensión material y por lo tanto consideramos que la sentencia de esa Excma. Sala que devino firme ha de ser mantenida".

_PARTE DISPOSITVA_

"Estimar el incidente de nulidad interpuesto por el procurador D. Pedro Serradilla en nombre y representación de D. Torcuato contra la sentencia de esta Sala, STS 420/2020, de 22 de julio, dictada en el Rec. 10.322/2019, anulando la misma en relación a tal acusado, y retrotrayendo las actuaciones hasta el momento del dictado de la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (Sentencia 5/2019, de 5 de abril), que resolvió el recurso de apelación contra la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la misma Audiencia (sentencia 37/2018, de 6 de noviembre) a fin de que aquella sea notificada a la representación designada por el acusado. La STS 420/2020, de 22 de julio, mantendrá su efectividad respecto al resto de partes, así como todo lo actuado que no se vea afectado por esta resolución.

Se declaran de oficio las costas de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase a la Audiencia de procedencia testimonio de lo acordado".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Torcuato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim y 5.4º LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º CE y el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 24.2 CE, al entender que no existen pruebas de cargo objetivas que desvirtúen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en lo relativo a la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 82 LECrim y 5.4º LOPJ, ambos en relación con los artículos 24.1º.2º y 120.3 CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 369 bis y 570 bis del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesa por las razones expuestas en el escrito de 26 de mayo de 2021, la INADMISIÓN de todos los motivos formulados, a excepción del Tercero que expresamente se apoya, por entender que concurren las causas mencionadas y, subsidiariamente y para el caso de que fueran admitidos a trámite, los impugnamos e interesamos su desestimación; tras las alegaciones del recurrente, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

Visto el estado de las actuaciones, la Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo y se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de octubre de 2022.

La representación procesal de D. Torcuato, recurre en casación, la sentencia número 5/2019, de 5 de abril dictada por la Audiencia Nacional, Sala de Apelación Penal (Rollo RAR núm. 1/19), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 37/2018, de 6 de noviembre de 2018, dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera de la Sala de lo Penal en la causa Rollo de Sala núm. 6/2017, que le condena como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, de los artículos 368 y 370.3 CP y 369 bis, formulando un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim y 5.4º LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º CE y el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 24.2 CE, al entender que no existen pruebas de cargo objetivas que desvirtúen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en lo relativo a la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

1. Alega que no se muestra ni un solo indicio razonado que permita imputar al recurrente el delito objeto de condena; especialmente por cuanto nada acredita que conociera la actividad delictiva para la que se contrataba el piloto para la embarcación, que él se encargó de contactar; ni tampoco resulta conocimiento alguno del contenido de las conversaciones interceptadas.

2. La sentencia objeto de la casación es la dictada por la Sala de Apelación Penal de la Audiencia Nacional en apelación de la dictada por la Audiencia Nacional que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se han enjuiciado los hechos, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

   Como hemos manifestado reiteradamente, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

   En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

3. Postulado desde los cuales, el motivo debe ser desestimado, pues la sentencia de apelación es suficientemente expresiva sobre la suficiencia de la prueba de cargo lícitamente obtenida.

   Expresa la sentencia de apelación:

   En lo referente al también apelante Torcuato, éste -de igual modo- manifiesta en su recurso que se ha producido un vacío probatorio relevante con el resultado que la condena impuesta ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, pues no podría considerarse tal la que el acusado no ha tenido posibilidad de rebatir y la utilización de esta prueba por el juzgador como elemento de convicción vulnera la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, pues simplemente, señala, nos encontraríamos con tres llamadas de teléfono entre su patrocinado y Sergio de las que no se deduciría el conocimiento de acto ilícito alguno, ni su participación en él, y mucho menos el simple conocimiento del resto de los condenados, por lo que en el caso de la menor duda habría procedido su absolución.

   Pues bien, como resulta de la Sentencia impugnada, ha quedado acreditado en las actuaciones que Sergio, al prescindir de Jesus Miguel, se valió del acusado Torcuato para conseguir un nuevo piloto para la embarcación, conociendo éste la actividad ilícita que se realizaría, de forma que el día 1 de septiembre Sergio acude a Aguadulce para entrevistarse con un posible piloto que habría encontrado el condenado de cuyo recurso se trata, produciéndose una conversación telefónica en la que éste le dice "hoy comemos juntos, sobre las dos o así", a lo que el apelante en cuestión dice "vale, pues se lo diré al chaval" y pregunta a Sergio "¿conoces Aguadulce?", manifestando Sergio "no te preocupes, llevo GPS" y le dice que "llama a tercero para reunión". Poco después y en nueva llamada Torcuato le indica "Muerde las Pizzas", diciéndole Sergio "ahora voy para allá, es al lado del paseo marítimo", de forma que, en definitiva, se incorpora al nuevo piloto en la operación de transporte del hachís, buscado, como se ha dicho, por Torcuato. En este ámbito, Torcuato llama a Sergio quien le dice que "va ya ese hombre para ahí, porque se han retrasado en coger a ese hombre, salió hace una hora", para posteriormente preguntarle, ¿estás con el hombre ya?, y Torcuato contesta "llevo un rato con él", diciéndole aquel que "ya está lo del contrato listo". Algo después de las 12 horas, Bernabe comunica telefónicamente a Sergio que está "aquí con este hombre, tiene que arreglar unos papeles y todo eso y mañana a las once vamos para arriba", Sergio le dice "sí, me ha dicho que si venía hoy, que hay que firmar el contrato" y al manifestar Torcuato que "tiene que solucionar unas cosas esta tarde y se le va a llevar lo mejor esta noche", Sergio dice "espera, que voy a llamar al gestor, espérate ahora te llamo, es que si no podemos firmar me tengo que traer a otro, no me vale, espera que voy a llamar al gestor, espérate", para posteriormente, ante la situación creada, en una nueva conversación, decirle: " Torcuato, ahora a las malas te traes toda la documentación para arriba porque esa fotocopia y foto no vale, hay que hacerlo legal, ¿sabes lo que te digo?, ya puede esta tarde tenerlo todo preparado, si tengo la documentación de él, lo preparo todo y por la mañana él viene y firma y ya está todo arreglado". Torcuato pregunta, "¿qué hacemos?, ¿que Bernabe se vaya con la documentación?" y Jesus Miguel le dice "sería lo suyo, por lo menos el pasaporte o algo para poder rellenarlo todo", Torcuato manifiesta "si no el DNI y el pasaporte y también... hace falta, necesita el permiso del barco", dice Sergio "el permiso, claro, todo eso, claro, y ya se arregla todo, en capitanía y todo, ¿vale?, Torcuato dice "hablo con él ahora", Sergio "y por la mañana pues se viene y firma", preguntando Torcuato la hora y también le pregunta a Sergio "¿te valdrá con las fotocopias o qué?" contestando este "no sé, yo espero que con fotocopias pueda valer", Torcuato dice que "fotocopias porque ellos van a hacer fotocopias del pasaporte, del carnet del barco y tal".

   Como se ha señalado anteriormente, la mañana del 3 de septiembre, según se constata por los contactos telefónicos, Torcuato, junto con otros condenados acuden al centro comercial "Nueva Condomina" de Murcia a fin de realizar la firma del contrato de arrendamiento. Bernabe llama a Sergio diciéndole "qué va para allá ya", y horas después es Torcuato el que llama a Sergio diciéndole "ya salen para allá" y Sergio le responde que "cuando pase Lorca, lo llame", lo que Torcuato hace diciéndole Sergio qué "se verán en "Nueva Condomina de Murcia". Sobre las 10 y media, Torcuato comunica a Sergio que "está aquí" y Sergio le dice que "está llegando, que se verán en la "Nueva Condomina". Al poco tiempo Sergio llama al gestor comunicándole que "está en Nueva Condomina con ese señor" siendo contestado "está en la oficina" diciéndole Sergio "se verán en un ratico", y posteriormente llama a Torcuato y este le dice que "han quedado en Primark", y Sergio "que salgan a la puerta". Sobre las once y media horas Sergio llama a Bernabe diciéndole que "los papeles los lleva en el coche".

   Como también se ha dejado constancia, policialmente se constató como, sobre las 15:23 horas del 3 de septiembre, Bernabe sale de la zona de atraque del puerto hacia la zona de restauración frente al recinto portuario, contactando con Torcuato y otros, yendo al restaurante "La Barraca", dónde se sientan en una mesa a la que poco después concurren Alexis, Loreto y Eleuterio.

   Además, lo que acredita también el grado de participación en el plan por parte del acusado Torcuato, a éste le llama Sergio a las 12:28Ž11" diciéndole que "y es para que lo sepas, van dónde está Chillon", recomendándole que "no vaya mucho por ahí". Torcuato pregunta ¿entonces no van a comer todavía? ¿no salieron para allí?... ya está, ya está si pasas por aquí me llamas" y Sergio le dice "sí, se van de crucero hoy, para que lo sepas, para que lo sepas".

   Del mismo modo, cuando se produce la falta de contacto con la tripulación del barco en el mar, Sergio llama a Torcuato diciéndole "esperando a este a ver si me llama, quedaron en llamarme anoche cuando tocaran tierra y no me han llamado, Torcuato le responde "pues habrá que esperar ¿no?", Sergio dice "sí, no sé, a lo mejor se le ha roto el teléfono o algo", Torcuato pregunta "¿tú no tenías el teléfono de él? y Sergio manifiesta "no, yo tenía el del satélite ...y no me lo, no me lo coge... ¿tienes tú el de Chillon?", Torcuato le dice que "sí, pero cómo que no lo usa, tengo, pero no es que lo use, voy a llamarlo si quieres" y Sergio le dice "si puedes mándale un mensaje por Messenger, a ver si te contestara". Tiempo después Sergio pregunta a Torcuato si ¿has podido hablar con él? y éste le dice "no, ¿el retraso es muy importante?, ¿a qué hora pensabas que te iban a llamar?, Sergio le dice " ahora a las nueve o a las diez" y Torcuato pregunta "¿ y a qué hora tienen qué? tienen que llegar a las diez de la noche ¿no?", Sergio le dice "claro, me tendrían que haber llamado", Torcuato: " no sé, pues no puede haber nada....", Sergio: " muy raro, dímelo a mí que estoy todo preocupado", Torcuato dice " porque no, a no ser que haya una avería o algo, no sé", Sergio: "no sé, me habrían llamado por el satélite", Torcuato: " no me lo explico... ya te dará señales de vida..., señales de vida, no hay nada, estaba todo en regla, todo es legal, así que no hay problema", Sergio dice "pero es que resulta que no me llaman", Torcuato: "sí, lo comprendo, lo sé, te llamarán en el día, este, lo otro si no está en algún sitio que tiene wifi y eso no lo usa", Sergio: "no, pero el satélite tiene cobertura en todos lados y llevan uno" Torcuato: " sí, pero eso es raro, dime, cualquier novedad, yo también te llamo si eso" Sergio pregunta: "¿ a ver si hubieran entrado en Almería... no sé, a lo mejor se han venido a Almería por una avería o algo, o están allí", Torcuato: "no, pero te lo hubiera dicho, no sé, ayer no estaba".

   Todos estos datos, hechos y conversaciones, permiten concluir de forma razonada, como se hace en la resolución recurrida, el pleno conocimiento y participación de los hechos del recurrente, por lo que el motivo no puede ser acogido.

4. En definitiva, al margen de desnaturalizar el recurso de casación, al reproducir prácticamente sus alegaciones de apelación, cual de si de tercera instancia se tratase, resulta de lo traspuesto la suficiencia de la fuerza incriminatoria de las conversaciones registradas entre el recurrente y otros acusados, impropias de relación comercial alguna, con especial incidencia en los momentos claves de la operación de importación de hachís, unido a su participación activa en la búsqueda del piloto adecuado, complementado además, a los seguimientos realizados por la Guardia Civil, que le vieron reunido con otros partícipes; sin que por otra parte, hubiera necesidad alguna de mantener al recurrente informado del devenir de los acontecimientos, si, como afirma, su intervención se agota al buscar un piloto para llevar la nave.

   Es decir, la inferencia de su participación en los hechos declarado probados, a la vista de la preocupación de los organizadores de la trama delictivo en mantenerle informado, buscando consejo y mandándole gestiones en los momentos decisivos de la operación, en conjunción con el anterior acervo probatorio, es la conclusión de un proceso inductivo conducido con criterios lógicos, que avocan en cerrada conclusión a su culpabilidad.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 82 LECrim y 5.4º LOPJ, ambos en relación con los artículos 24.1º.2º y 120.3 CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias.

1. En este motivo se limita a denunciar la falta de motivación de los hechos materiales y probados que, efectivamente, hubiera tenido que ejecutar el recurrente, para condenarlo como autor material de un delito contra la salud pública.

2. Tras el contenido y resultado del motivo anterior, resta sin recorrido el actual.

Pues mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio, se comparta o no; y del porqué del mismo.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, pues en autos, la finalidad de la motivación se muestra cumplimentada, explicando suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada, dando a conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada; quedando así de manifiesto no sólo que no se ha actuado con arbitrariedad, que exige la referida tutela (vid. SSTC 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio; 20/97 de 10 de febrero, 256/2000 de 30 de octubre, etc.); sino que además, resulta objetivamente racional, desde los cánones de exigencia de la presunción de inocencia, como resulta del motivo anterior.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 369 bis y 570 bis del Código Penal

1. Alega que de la propia exposición de Hechos Probados, el recurrente queda totalmente fuera de la supuesta organización, no citándose al mismo dentro del grupo criminal que concertó el transporte de hachís.

2. El motivo que también es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse.

2.1. Es jurisprudencia reiterada que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga, en virtud del acuerdo, queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico.

La doctrina de esta Sala, a partir de la redacción del artículo 368 del Código Penal que incluye dentro del mismo supuesto típico todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad desarrollada en relación a las drogas tóxicas y estupefacientes, ha definido un concepto extensivo de autor que incluye, como regla general, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas que no sea meramente tangencial o secundaria. La del recurrente fue esencial y afectó al núcleo de la operativa. Pues no solo suministró en contacto con quien pilotaría la nave que habría de materializar el transporte, sino que estuvo pendiente del desarrollo y éxito de la actuación.

Además, es de aplicación la modalidad agravada de extrema gravedad del artículo 370.3 CP por un doble factor. La sustancia incautada rebasó el límite de los 2.500 Kgs que, según criterio unánime de esta Sala a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híperagravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio; 348/2010 de 31 de marzo; 579/2014 de 16 de julio, la 495/2015 de 29 de junio). También se empleó una embarcación. La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo; 690/13, de 24 de septiembre; 259/2014, de 2 de abril; 990/2016, de 12 de enero de 2017; o39972018, de 12 de septiembre).

2.2. Pero efectivamente, en cuanto a la pertenencia del recurrente a la organización criminal en cuyo seno se planificó la operación que habría de culminar con el traslado de casi cuatro toneladas de hachís, no encuentra anclaje suficiente, ni en la prueba practicada ni en el relato fáctico en el que se proyectó el resultado de su valoración.

Ciertamente, el relato de hechos probados describe nítidamente una organización criminal en entramado compuesto por varias personas, surgida de vínculos anteriores, a través de la que se orquestaron distintas operaciones de traslado de estupefacientes. En el marco de esta operativa se adquirió el DIRECCION001 con la finalidad de ser destinado al trasporte de droga. Así, el relato de hechos probados recrea contactos encaminados a otras operaciones.

Pero sin embargo, no contamos con elementos que sugieran la vinculación del recurrente, con un proyecto criminal distinto de la puntual operación para la que se recabó su relevante aportación.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación. En palabras que tomamos de la STS 629/2011, de 23 de junio, "la pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status ( STS 1258/2009 de 4 de diciembre) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización.

En atención a lo expuesto, el motivo va a ser estimado, lo que necesariamente determinará una nueva concreción penológica a partir de la aplicación del artículo 368 y 370.3, que resurge al haber quedado desplazado el 369 bis, al tratarse de una operación de extrema gravedad por la utilización de la embarcación y la cantidad de hachís transportado.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso se impondrán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Torcuato, contra la sentencia número 5/2019 de 5 de abril dictada por la Sala de Apelación Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala RAR 1/2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 37/2018, de 6 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera de la Sala de lo Penal en la causa Rollo de Sala núm. 6/2017; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 235/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 28 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, número 235/2021, interpuesto por D. Torcuato, representado por el Procurador D. Pedro Serradilla Serrano bajo la dirección letrada de D. Iván García Navarro contra la sentencia número 5/2019 de 5 de abril dictada por la Audiencia Nacional, Sala de Apelaciones en el Rollo de Sala RAR num. 1/2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 37/2018 de fecha 6 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera de la Sala de lo Penal en la causa Rollo de Sala núm. 6/2017, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.