STS 151/2006, 20 de Febrero de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida, además de otros dos pronunciamientos absolutorios, condenó a D. Ismael, D. Jorge y D. Guillermo por un delito contra la salud pública, imponiendo al primero y al último las penas de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 6 913 423 euros, equivalente al valor del hachís aprehendido, y al segundo, 4 años y 6 meses de prisión y la misma multa por ser reincidente.

Fue capturado al abordaje en alta mar el yate de bandera francesa ZAVO en el que se intervinieron 61 fardos con 1873,828 kilogramos de hachís en total.

Ismael y Jorge, junto con otro que no ha podido ser enjuiciado, al parecer el patrón del yate, eran marineros en ese barco que había zarpado de Puerto Banús y había cargado el hachís referido y algunos fardos más que se lanzaron al mar cuando sus tripulantes se apercibieron de la maniobra de abordaje.

Guillermo, letrado de profesión, intervino en la compra del referido yate con pleno conocimiento del destino que se le iba a dar, el cual iba a ser cambiado de nombre y de bandera, pues se iniciaron los trámites para denominarlo New Lion y domiciliarlo en Gibraltar.

Ahora recurren en casación dichos tres condenados por diferentes motivos que hay que rechazar en su totalidad.

Recurso de D. Ismael.

Comenzamos examinando el motivo 4º del recurso formulado por D. Ismael, único en el que se alega quebrantamiento de forma.

Aparece acogido al nº 1º del art. 851 LECr , alegando que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y, además, que hay manifiesta contradicción entre tales hechos, sin decir nada más, es decir, sin concretarse dónde radicaba la pretendida falta de claridad ni entre qué frases o expresiones se encuentra la aducida contradicción.

En el motivo 3º, al amparo del art. 849.2º LECr , se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, sin designar documento alguno (ni siquiera prueba concreta de otra clase) que pudiera acreditar tal error, que tampoco se precisa, limitándose a afirmaciones genéricas que nada tienen que ver con el contenido del nº 2º del art. 849 de nuestra ley procesal .

Pasamos a examinar lo que el escrito de recurso denomina primero y segundo motivos en el que se denuncian dos infracciones que hemos de tratar por separado.

Aquí vamos a examinar la primera de tales dos denuncias.

Por la vía del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Contestamos aquí a las alegaciones que se hacen en el preámbulo que precede a la exposición de estos dos motivos.

Como prueba de cargo fundamental aparece la propia declaración de Ismael quien en el juicio oral reconoció encontrarse presente en el barco al tiempo de su abordaje (folios 362 y 362 vto.), en el cual se hallaron los 61 fardos de hachís que fueron intervenidos y analizados, sin que sobre la realidad de la existencia del hachís y de su cantidad y composición se haya cuestionado nada.

Ante estos hechos indiscutidos cabe preguntarse qué hacía en alta mar esta persona dentro de una pequeña embarcación con tal cantidad de fardos de hachís, si no era porque, junto con sus acompañantes, estaba encargado de realizar y haber realizado tareas que son necesarias para la carga, la estiba y la vigilancia de esa mercancía con ánimo de descargarla y entregarla en el punto de destino. La experiencia nos dice que nadie ajeno a estas operaciones se encuentra alejado de la costa en un yate, con una tan abultada carga de droga, sin tener participación en los trabajos relacionados con ese transporte.

Hemos de considerar razonable que el Tribunal de instancia no creyera lo que contaron para exculparse Ismael y Jorge ni lo que había dicho antes en el juzgado el acusado declarado en rebeldía, quienes manifestaron haber sido asaltados por un grupo de marroquíes que los maltrataron y amenazaron, particularmente a Jorge que resultó con lesiones de consideración.

En la primera parte de estos motivos 1º y 2º del recurso de D. Ismael se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia no con relación a la existencia de la infracción penal, pues nadie discute la realidad del hallazgo del hachís en esa pequeña embarcación en alta mar, ni su peso y composición, sino sólo con referencia a la participación de este señor en el delito por el cual le condenó la Audiencia Nacional.

Hay una prueba directa sobre la presencia de la mercancía ilícita en ese yate en el que estaban tres personas, los dos aquí condenados y recurrentes y otro más.

Estos datos, junto con otros, como el tamaño reducido de la embarcación y el gran volumen del hachís, 61 fardos con un peso total de casi dos toneladas, lo que no permitía su ocultación a los ojos de quienes a bordo se encontraban, constituyen una pluralidad de hechos básicos, de los que, por vía de la prueba de indicios, cabe inferir la participación en el delito del art. 368 CP de Ismael y también de Jorge. Ciertamente entre tales hechos básicos, plenamente acreditados, y la mencionada participación delictiva hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como exige ahora para las llamadas presunciones judiciales el art. 386.1 LEC actual (Ley 1 de 2000 ), que ha venido a sustituir a los arts. 1249 y 1253 CC . Tales presunciones judiciales son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal venimos llamando prueba indirecta o de indicios o de presunciones.

Como vemos, no es necesario acudir a la prueba documental consistente en el acta de intervención del yate que traía el hachís, el "Zavo" de bandera francesa, ni tampoco a las declaraciones de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que acudieron como testigos al acto del juicio oral, quienes habían coordinado desde tierra el abordaje del mencionado yate, y sólo pudieron decir lo que habían oído manifestar a otros compañeros que habían actuado personalmente en la maniobra de abordaje y lo que aparecía en la mencionada acta, pruebas ambas designadas como de cargo, en la sentencia recurrida. Tiene razón el recurrente cuando al respecto alega que, para que esas pruebas hubieran podido someterse a la contradicción necesaria en el acto del juicio oral, a través de los interrogatorios de las partes, tendrían que haber consistido en las declaraciones testificales de quienes vieron lo ocurrido que podrían haber acudido al plenario si hubieran sido propuestos al efecto. Ya sabemos cómo los testigos de referencia sólo pueden utilizarse como prueba de cargo cuando no puede acudirse a los testigos directos ( art. 710 LECr y STS 1559/1998, 852/2000 y 1035 de 2001 , entre otras muchas de esta sala y del Tribunal Constitucional).

Sí vale, sin embargo, como prueba de cargo, la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción en el trámite de las diligencias previas por D. Jorge, si bien sólo en el concreto extremo relativo a la presencia, a bordo del yate junto con los 61 fardos de hachís (casi dos toneladas, repetimos), de él mismo, de su hermano Jorge y de Ismael, hechos, por otro lado, reconocidos también por estos dos ahora recurrentes. Dicho D. Ismael se encontraba en rebeldía, no pudo por tanto ser citado y por ello existió imposibilidad de reproducción de sus manifestaciones en el acto del juicio oral, habiéndose cumplido con el requisito de su lectura en el plenario (folios 391 y 400 del rollo de la audiencia), todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 730 LECr. Por último, decimos aquí que no cabe aplicar el principio "in dubio pro reo", pues ninguna duda tuvo el tribunal de instancia acerca de la realidad del delito ni tampoco sobre la participación en el mismo de D. Ismael.

Pasamos ahora a referirnos a la segunda parte de estos motivos 1º y 2º conjuntamente alegados en el recurso de D. Ismael.

Se pretende que hubo una errónea aplicación de las normas penales que regulan la autoría y la participación en los arts. 27 a 29 CP .

Se dice que fue mal aplicado al caso, respecto del aquí recurrente, el apartado inicial del art. 28 CP que define la autoría, y que tendría que haberse aplicado el 29 que define la complicidad como forma de participación en el delito cometido por otro u otros.

Es conocida la doctrina de esta sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en casos, como el presente, de transporte marítimo que aproxima el hachís desde el país productor al país consumidor. El hallarse a bordo de un yate para vigilar o alijar los 61 fardos de hachís, o para el funcionamiento o manejo de la pequeña embarcación que lo transporta, es acto de favorecimiento del tráfico de drogas, es decir, una modalidad de autoría, según los términos del delito del art. 368, no un caso de complicidad del art. 29 CP .

Nada tiene que ver la actuación de Ismael a bordo de una embarcación en alta mar con esos casos de cooperación mínima en que, muy excepcionalmente, repetimos, se viene aplicando el art. 29 CP en estos hechos delictivos, como el indicar el lugar donde la sustancia se vende, o acompañar a dicho lugar, o guardar alguna pequeña cantidad de modo ocasional, o por poco tiempo, etc.

Véanse la sentencias de esta sala de 9.7.1987, 15.1.1991, 30.5.1991, 14.4.1992 y como más recientes las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002 y 11/2005 .

Hay que desestimar las dos partes de estos motivos 1º y 2º.

Recurso de D. Jorge.

Ahora pasamos a tratar del motivo único del recurso formulado por D. Jorge, en el cual, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ , se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Para desestimar este recurso basta con remitirnos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho 4º, añadiendo sólo aquí un breve razonamiento para contestar a lo que constituye una alegación específica de la defensa de D. Jorge.

Dice el aquí recurrente que presentaba heridas de consideración, y así se reconoce expresamente en el último apartado del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que se concreten en qué consistieron esas heridas. Es posible que estas lesiones impidieran a Jorge participar personalmente en esa operación de tirar bultos al mar cuando los que estaban a bordo del yate se apercibieron de que iban a ser abordados; aunque, como bien dice el Ministerio Fiscal también es posible que esas lesiones se produjeran precisamente en estos trabajos de descarga apresurada. En todo caso, tales lesiones no pueden servir para exculpar a D. Jorge. La argumentación que hemos utilizado para justificar la condena de D. Ismael (fundamento de derecho 4º al que nos hemos remitido) es igualmente aplicable respecto de D. Jorge, aunque éste se encontrara lesionado cuando el abordaje se produjo.

Hay que desestimar este motivo único del recurso de D. Jorge.

Recurso de D. Guillermo.

Este señor, letrado de profesión, como ya se ha dicho, viene condenado porque intervino en la adquisición del yate "Zavo" con conocimiento de que iba a destinarse a transportar sustancia estupefaciente.

Consta de cuatro motivos.

Comenzamos con el examen del motivo 4º por referirse a cuestiones de orden procesal.

1. Se alega aquí la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de derecho a los recursos legalmente establecidos, concretamente con relación al llamado derecho a la doble instancia contra cualquier fallo condenatorio de orden penal, que ha de tener carácter efectivo. Problema que ha originado ya varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de la ONU, órgano político de orden internacional encargado de velar por el cumplimiento de tal pacto, en las que, concretamente en la primera de todas, la de 20.7.2000, se dictaminó que el Estado Parte (España) había violado el mencionado art. 14.5 en el caso examinado en esa resolución (caso Cesáreo Gómez Vázquez), requiriendo a España para que tomara las disposiciones necesarias a fin de que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas, y para que contestara al citado comité en el plazo de 90 días informando de las medidas adoptadas para aplicar el dictamen referido.

   Con lo expuesto queremos poner de relieve que el mencionado Comité de Derechos Humanos de la ONU no tiene carácter jurisdiccional, de modo que sus resoluciones o dictámenes carecen de aptitud para crear una doctrina o precedente que pudiera vincular a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de modo que el efecto jurídico que puede producir queda reducido a lo expuesto: esa declaración de existencia de vulneración del mencionado art. 14.5 del pacto referido y ese requerimiento para que el Estado Español, a través de sus órganos, le conteste y diga qué medidas concretas adopta en el caso correspondiente y en la legislación española para que no volviera a repetirse la citada vulneración.

   Por lo demás, y prescindiendo de lo que tenga esta sala que resolver en cada caso en que se produjera un dictamen semejante al que acabamos de citar, es claro que aquí sólo nos queda repetir lo que ya hemos dicho con reiteración ( autos de 14.12.2001 y 16.2.2004 , entre otras resoluciones) y también el Tribunal Constitucional: que el recurso de casación reúne los requisitos exigidos en el citado art. 14.5, al tratarse de un recurso en el que cabe revisar, por supuesto, la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida, pero también la apreciación de la prueba en los términos en que se permite cuando se alega infracción de preceptos constitucionales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ), singularmente la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , aparte de lo dispuesto en el art. 849.2º de la mencionada ley procesal .

   Sólo nos queda decir aquí que ya se han empezado a poner en marcha las modificaciones legales necesarias para que las sentencias penales dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales puedan ser objeto de recurso de apelación (y no de casación) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, mediante la modificación realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo el vigente art. 73.3 c) en el texto de la LOPJ . Su aplicación efectiva se encuentra pendiente del desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal.

   En conclusión, en relación con este art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966 , no cabe decir que haya existido en el presente proceso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ni del relativo a un proceso con todas las garantías.

2. En relación con lo que acabamos de exponer se reclama por el recurrente en este motivo la aplicación y efectividad en el caso presente de lo dispuesto en el citado art. 73.3 c) de la LOPJ tal y como quedó redactado por esa LO 19/2003 que atribuye al conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Sala de lo Penal, entre otras materias, "el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales...".

   Reclama el recurrente que este recurso de apelación, así establecido, sea aplicado al caso presente, con lo cual este recurso de casación habría de quedar sin efecto para ser sustituido por tal apelación.

   Como bien dice el escrito del recurso que estamos examinando (pág. 26), la disposición final segunda de tal LO 19/2003 establece que "en el plazo de un año el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los proyectos de Ley procedentes para adecuar las leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas por esta Ley".

   Y en cumplimiento de esta disposición final, por lo que afecta al mencionado recurso de apelación, recientemente el Consejo de Ministros ha enviado al Congreso de los Diputados un proyecto de ley que contempla la regulación procesal del tan repetido recurso de apelación.

   Ciertamente, como bien dice el informe del Ministerio Fiscal, no hay posibilidad hoy por hoy de aplicar el citado art. 73.3 c). Es necesario que entren en vigor las normas procesales y orgánicas que concreten la forma de tramitarse tales apelaciones. Mientras tanto ha de continuar la tramitación de los recursos de casación contra las resoluciones dictadas en juicio oral y única instancia a tramitar conforme a lo dispuesto en los arts. 847 y ss. LECr , procedimiento que es precisamente el que aquí estamos siguiendo.

   No decimos que sea nulo ese art. 73.3 c) LOP --salimos así al paso de lo alegado aquí en el escrito de recurso--, sino que hemos de esperar para su aplicación a que entre en vigor la legislación complementaria que se necesita para que pueda comenzar a usarse este recurso de apelación.

   Hay que rechazar este motivo 4º.

Pasamos ahora a examinar el motivo 1º de este recurso, asimismo acogido al art. 5.4 LOPJ , con cita, como preceptos infringidos, de los arts. 561 LECr , 11.1 LOPJ y 18.2 CE .

Tal art. 5.4 LOPJ permite que los recursos de casación puedan fundarse en infracción de precepto constitucional; norma genérica aplicable a todos los recursos de casación, que tuvo en concreción para el proceso penal en el art. 852 LECr introducido por Ley 1/2000, de 7 de enero .

En base a estas normas no cabe recurso de casación penal por infracción de una norma de la LECr, como lo es el aquí citado art. 561 , ni tampoco con referencia a otra de la LOPJ como el art. 11.1 aludido.

No obstante decimos lo siguiente:

1. El art. 561 LECr es una norma procesal referida a las entradas y registros en los buques mercantes extranjeros, que carece de efectos en el presente caso al que debe aplicarse la disposición más específica del art. 17 de la Convención de Naciones Unidas de represión para el tráfico de estupefacientes, de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España , que forma parte de nuestro ordenamiento interno conforme al art. 96.1 CE , que es la norma aplicada en el presente caso por la sentencia recurrida (págs. 10 y 11).

   Este art. 17, que se refiere al tráfico de drogas cuando se realiza por mar, en su apartado 3 trata del caso en que, como ocurrió en el aquí examinado, haya sospechas de que una nave que enarbola el pabellón de otro Estado parte en esta convención está siendo utilizada para este tráfico ilícito. En esas situaciones podrán notificarse tales sospechas al Estado del pabellón a los efectos que en tal norma se prevén.

   Estimamos que es correcto el razonamiento que en este punto nos ofrece la sentencia recurrida en el apartado B) de su fundamento de derecho 1º, en el que se habla de la comunicación hecha a las autoridades francesas, que era el país que amparaba la navegación por aguas internacionales del yate "Zavo" a la razón matriculado en Francia, y no en Gran Bretaña, (Gibraltar), pues el cambio de matrícula, cuyo trámite ya se había iniciado, aún no se había producido, como bien se explica en el relato de hechos probados (págs. 5 y 6). Si aún esta embarcación no tenía la pretendida matrícula de Gibraltar no era con Gran Bretaña con quien tenía que comunicarse España a los efectos del mencionado art. 17 de la Convención de 1988. Tal y como dice la resolución aquí impugnada (págs. 10 y 11), "la interpretación interesada por la defensa (la de D. Guillermo) sería absurda, puesto que en definitiva iría a ampararse en una ambigüedad directamente provocada por los propios acusados, en cuanto que procuraron el cambio de bandera del barco precisamente para intentar camuflarlo cuando se dedicara al narcotráfico".

2. El otro artículo aquí citado como infringido, el 11.1 LOPJ carece también de aplicación al caso, dado que no existió prueba alguna obtenida, ni directa ni indirectamente, mediante la infracción de derechos o libertades fundamentales.

3. Tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas.

   Véanse las sentencias de esta sala 1108/1999, 1534/1999 y 1776/2000 .

   Además, en estas actuaciones hubo autorización judicial, dada por el Juzgado de Instrucción de Almería que se encontraba de guardia en aquella ocasión, como dice la sentencia recurrida en el apartado C) de su fundamento de derecho 1º (págs. 10 y 11).

   Así pues, en conclusión, no existió vulneración de ninguno de los tres preceptos aquí denunciados como infringidos.

   Desestimamos también este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso de D. Guillermo, por el cauce del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 CP. A este señor se le condenó como cooperador necesario del art. 28 b) por haber participado en la adquisición del barco, con pleno conocimiento de su posterior destino, a través de varias gestiones concretas, como el anticipo de una cantidad de 100.000 pts. a cuenta del precio y la entrega de una carta de presentación en favor del acusado rebelde D. Jorge --apartado B) del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, págs. 17 a 21--.

Tal y como aparece regulada la materia en los arts. 28 y 29 CP , la distinción entre la figura del cooperador necesario (28, b) y la del cómplice (29) radica en la necesidad o no necesidad del acto con el cual el partícipe colabora respecto de la ejecución del delito. El partícipe en calidad de cooperador necesario es considerado como los autores materiales a los efectos de la determinación de la pena. Estos partícipes no son autores, pero en este precepto del CP, del mismo modo que los inductores, a tales efectos de fijación de la sanción se equiparan a los autores.

Según el art. 29, los demás partícipes en un delito del que son autores materiales otra u otras personas, esto es, los que no son ni inductores ni cooperadores necesarios han de responder en calidad de cómplices, esto es, se les aplicarán las sanciones previstas en la ley para los autores rebajadas en un grado (art. 63).

En resumen, los cómplices son los cooperadores no necesarios, es decir, los que auxilian a la comisión del delito o falta con un acto sin el cual el delito se habría en todo caso efectuado, porque ese auxilio prestado por el cómplice se podría haber obtenido de otra persona con facilidad. Ha tenido éxito en estas últimas décadas al respecto la llamada teoría de los bienes escasos. De otro lado siempre ha de interpretarse esa necesidad o no necesidad con el criterio de lo concreto, es decir, teniendo en cuenta la forma específica en que ocurrieron los hechos en el caso de que se trate.

Así las cosas, entendemos que es clara la participación en calidad de cooperador necesario de D. Guillermo. El barco en cuya compra él intervino, con plena conciencia del destino que se le iba a dar (así lo dicen los hechos probados de la sentencia recurrida), con una intervención que consideramos importante (párrafo 3º de los hechos probados), fue un elemento sin el cual, evidentemente, no podría haberse transportado el hachís, teniendo en cuenta ese criterio que acabamos de referir: la forma concreta en que ocurrieron los hechos que aquí estamos examinando. Precisamente el transporte de casi dos toneladas de hachís por vía marítima se hizo en el barco en cuya adquisición había tenido una participación relevante el letrado D. Guillermo.

Entendemos que fue bien condenado como cooperador necesario este último señor.

Rechazamos también este motivo 2º.

Nos queda por examinar el motivo 3º de este mismo recurso, acogido al art. 5.4 LOPJ , en el que se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

Sorprende a esta sala que eso se alegue en casación cuando la sentencia recurrida no se ha pronunciado al respecto. Entendemos que esto ha ocurrido así porque nada se propuso al respecto en la instancia. Si se hubiera alegado algo y el tema no se hubiera resuelto, estaríamos ante un caso de incongruencia negativa u omisiva, vicio procesal previsto expresamente como quebrantamiento de forma en el art. 851.3º. Ninguna mención hace la resolución aquí impugnada sobre esta cuestión. Ni siquiera en los antecedentes de hecho cuyo número tercero sólo hace referencia a las peticiones de absolución que formularon los cinco acusados. Parece que nadie pidió la apreciación de ninguna circunstancia atenuante, tampoco ésta por dilaciones indebidas que viene aplicando esta sala como analógica ( art. 21.6º CP ) a partir del pleno no jurisdiccional celebrado el 21 de mayo de 1999, como bien recoge el escrito de recurso.

Si esta cuestión no se introdujo en el debate de la instancia, en principio, salvo caso de notoriedad manifiesta, que no es lo aquí ocurrido dada la gran complejidad de los hechos ahora examinados, y, salvo que la dilación se hubiera producido con posterioridad a la celebración del juicio oral, algo que tampoco consta; repetimos, si nada se alegó ante la audiencia sobre este punto, es prácticamente imposible que nosotros podamos aquí y ahora decir que existieron dilaciones indebidas. Tendría que haberse dicho en su momento en qué fase de la tramitación se produjo el pretendido retraso, para que se pudiera haber debatido contradictoriamente sobre este extremo en la instancia, con el posterior pronunciamiento en la correspondiente sentencia. Y sólo así, tras tal debate y resolución, esta sala podría encontrarse en condiciones de resolver de modo adecuado sobre este punto. Recordamos aquí la naturaleza devolutiva de este recurso de casación, que requiere, en principio, una resolución previa sobre extremos ya debatidos y resueltos en la instancia Tal no existió aquí. Y esto justifica la denegación ahora de la petición de apreciación de esta circunstancia atenuante analógica fundada en tales dilaciones indebidas, pretendidas extemporáneamente.

Desestimamos asimismo este motivo 3º del recurso de D. Guillermo.

III.