STS 490/2019, 16 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción num. 17 de Valencia incoó sumario num. 1437/18 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª Rollo 44/2017) que con fecha 2 de octubre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Primero. Se declara probado que el día 30 de julio de 2017 sobre las 16 horas el acusado Aquilino, ejecutoriamente condenado por la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia el día 15 de enero de 2010 por un delito de agresión sexual a la pena de 9 años de prisión, aprovechando que estaba disfrutando un permiso penitenciario, dado que estaba cumpliendo dicha condena en el centro penitenciario de DIRECCION000, se acercó en un bar del BARRIO000 de Valencia a Rosana, a la cual conocía del barrio.

Segundo. Rosana estaba diagnosticada de DIRECCION002 y DIRECCION003 teniendo por ello una minusvalía declarada administrativamente del 78 por ciento y presentando como consecuencia de su patología psíquica una pérdida importante de sus habilidades mentales, dificultad para comprender ciertas normas sociales y hábitos de convivencia y teniendo afectada la capacidad de abstracción y comprensión del significado y la repercusión del mantenimiento de relaciones sexuales, siendo una persona fácilmente influenciable.

Tercero. El acusado, tras conversar con ello en el bar y posteriormente en un parque cercano al mismo, donde estuvieron consumiendo cocaína por invitación que él le hizo, decidió aprovecharse de su limitación DIRECCION001 y del hecho de que se hallaba bajo la influencia del consumo de cocaína para mantener relaciones sexuales con ella, para lo cual engañó a Rosana haciéndola creer que quería conocer a su madre, cuando aquélla le dijo que los hombres le habían hecho mucho daño. Rosana accedió a presentarle a su madre para lo cual condujo al acusado hasta la CALLE000 nº NUM000 de Valencia donde vivía con su madre, y al entrar ambos en el ascensor el acusado le subió la falda, le bajó las bragas y la penetró vaginalmente hasta eyacular a pesar de manifestar Rosana que no quería mantener relaciones.

Cuarto. Tras esto, el acusado se marchó rápidamente de allí y Rosana-subió a su casa, donde se estuvo lavando su órgano genital. Al cabo de un rato le contó, a su madre lo que le había, pasado y decidieron formular la correspondiente denuncia a última hora de la tarde del mismo día 30 de julio, siendo examinada por vía médico- forense a las 22,20 horas de ese día".

La citada sentencia contiene el siguiente Fallo: "Primero. Condenar a Aquilino como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal no consentido por abuso del DIRECCION001 de la víctima, sancionado en el artículo 181, apartados 1, 2 y 4 del Código Penal delito, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a una medida de libertad vigilada en la extensión de siete años y seis meses a cumplir después de la condena impuesta, y a la pena de prohibición de que el acusado resida en el municipio de Valencia y de acudir al mismo durante el plazo de diez años, así como al pago de las costas y que indemnice a Rosana en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados a la misma, más los intereses legales correspondientes.

Segundo. Notificar esta sentencia a Rosana, dada su condición de perjudicada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de conformidad con el artículo 846 ter y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el. plazo prevenido en el artículo 790 de dicha Ley".

Por la representación procesal de D. Aquilino, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, dictándose por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo apelación 160/18) sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018, que contiene el siguiente Pronunciamiento: "No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino contra la Sentencia núm. 574/2018, de fecha 2 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el Procedimiento Ordinario núm. 44/2018 dimanante del Sumario núm. 1437/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diecisiete de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la. última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez finte, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Igualmente notifíquese la sentencia a Rosana, dada su condición de perjudicada".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Aquilino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, por indebida aplicación del artículo 5 del CP.

2. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 2019.

El primer motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia, porque considera que la prueba practicada y tomada en consideración es insuficiente para sustentar el juicio de culpabilidad del acusado. En particular porque entiende que el mismo no se encontraba en condiciones de apreciar la ausencia de consentimiento de la víctima al contacto sexual.

1. Nos encontramos ante una casación que responde al esquema de recursos en vigor a partir de la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015. La citada Ley modificó y unificó el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, tanto de las dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, como de las que lo son por las Audiencias Provinciales o la Sala de la Penal de la Audiencia Nacional. En todos los supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia Provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Penal y Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales vinieron a satisfacer una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia.

   Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias reclamada por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica que históricamente le correspondió. Esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado, necesariamente ampliado ante la falta de segunda instancia para la práctica generalidad de las sentencias que tenían acceso a la misma. Desde la aprobación de la Constitución, la proyección sobre el esquema de enjuiciamiento y recursos del sistema procesal penal vigente, de las exigencias de tutela judicial y protección de derechos fundamentales que la misma proclama, necesariamente orientó la casación al cumplimiento de cometidos complementarios, que desbordaron los contornos de su configuración. El actual esquema de recursos permite dotar a la casación de un alcance más respetuoso con sus orígenes. Esto es, el de un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad por una doble vía: garantizando la unidad en la interpretación del derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal, y declarando el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, sino también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la norma a desarrollar por el Tribunal Supremo, en nuestro caso Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( artículo 123 CE).

   La reforma propiciada por la Ley 41/2015 ha extendido el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. Se ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una modalidad de recurso que enlaza más con el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 CE orientado a revisar el juicio de subsunción con el fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, que con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, aunque también la sirva, en la medida en que la revisión del primer enjuiciamiento que aquél reclama, queda satisfecha con el sistema de doble instancia (en este sentido, entre otras STS 169/2018 de 11 de abril o 270/2018 de 5 de junio).

2. La nueva modalidad de la casación para delitos graves, que es la que ahora nos ocupa, tiene un alcance más amplio que la prevista contra sentencias dictadas en apelación por la Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para delitos cuyo enjuiciamiento correspondió a los Juzgados de lo Penal, que se ve limitada en su planteamiento a la infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, con el alcance fijado por el Pleno de esta Sala II de 9 de junio de 2016, respaldado en su constitucionalidad por el ATC 40/2018 de 13 de abril. Para aquilatar el contenido de aquella, disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora ya preveía que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado fuera revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   Son muchas las Sentencias que refieren la posición en tales casos de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos, que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia; que no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; y que el control de legalidad que corresponde a esta Sala de casación se centra en la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación. Lo que no excluye, como recordó la STS 308/2017 de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( artículos 849 a 852 LECRIM). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

   La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, entre otras.)

   Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, si bien hemos de realizar una aclaración.

3. De acuerdo con lo expuesto, podemos adelantar que la sentencia que ahora se revisa cumple el estándar de suficiencia y razonabilidad en el control que efectuó sobre la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración para conformar el relato de hechos probados y el juicio de culpabilidad que efectuó a partir del mismo.

   El análisis de la prueba se centra en la que se ha erigido como clave, la declaración de la víctima, con el aval que las misma obtuvo de las distintas periciales practicadas. La declaración de aquella se escruta desde el triple enfoque que, en línea con la doctrina de esta Sala de casación, sirvió de pauta valorativa al Tribunal de instancia: persistencia de la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva, y verosimilitud, entendida como coherencia interna del relato y existencia de corroboración externa.

   Así se destaca que la versión de la mujer, en la que no se apreció causa alguna de incredibilidad subjetiva, fue persistente y verosímil en el doble aspecto señalado. Proporcionó un relato dotado de coherencia como reveló la sucesión de los acontecimientos. Fue el acusado el que se acercó a la víctima, a la que conocía de antes, lo que razonablemente sugiere que, con ella, también su vulnerabilidad, que aprovechó e intensificó, precisamente acompañándola a consumir droga. Después de ganarse su confianza, consiguió conducirla hasta un lugar lo suficientemente resguardado frente a injerencias ajenas, cual fue el ascensor de su vivienda, la de ella. Sin olvidar que llegaron hasta allí una vez ésta confió en que lo que realmente pretendía aquel era conocer a su madre. Los enrojecimientos que la misma presentaba en los brazos refuerzan su declaración en cuanto describió la actuación del acusado durante el contacto sexual como brutal. También el comportamiento posterior de la joven, relatando lo ocurrido a su madre y denunciando acto seguido los hechos, cierran el círculo de una secuencia dotada de coherencia interna.

   El refuerzo exterior proviene principalmente de la pericial que informó al Tribunal sentenciador de que la víctima estaba diagnosticada de DIRECCION002 y DIRECCION003 (incluso tenía una minusvalía declarada administrativamente del 78 por ciento). Que como consecuencia de todo ellos presentaba una pérdida importante de sus habilidades mentales, dificultad para comprender ciertas normas sociales y hábitos de convivencia, y que tenía afectada la capacidad de abstracción y comprensión del significado y la repercusión del mantenimiento de relaciones sexuales. Una persona fácilmente influenciable, cuya vulnerabilidad se agravó como consecuencia de la ingestión de la cocaína a la que el acusado la invitó. Lo que respalda abiertamente la hipótesis que el Tribunal sentenciador alcanzó, al considerar que el acusado consiguió que la víctima se involucrara en la relación sexual que mantuvieron, aprovechando la posición prevalente que el estado de aquella le confirió, y de la que se aprovechó.

   Todo ello fue confrontado con la declaración del acusado que resultó descartada como creíble. Apreciación a la que no resultó extraño que, tras haber negado inicialmente que hubiera mantenido un contacto sexual completo con acceso vaginal, y sostenido que en realidad fue la víctima la que metió la mano dentro de su bragueta y le tocó el pene, eyaculando en la mano de ella, admitió la penetración una vez supo que habían detectado restos de su ADN en la vagina de la víctima.

   Lo hasta aquí expuesto nos permite confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Y en concreto se basa en el informe Médico forense, incorporado a los folios 2 y 3 del Tomo II de las actuaciones, que a su criterio dictamina que no existió afectación mental suficiente de la víctima para producir una alteración importante del conocimiento de la realidad y de la conducta para hechos elementales. De lo que el recurrente deduce que pudo prestar su consentimiento a las relaciones sexuales mantenidas con el acusado.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECRIM la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

   En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Las SSTS 463/2014 de 28 de mayo, 476/2014 de 4 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre analizan la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirman que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los mismos la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre, y las que en ella se mencionan). Y resaltan que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

2. En este el caso, tanto la Sala sentenciadora como el Tribunal de apelación, cada uno desde su respectiva perspectiva, interpretaron la pericial mencionada en consonancia con los términos en que aparece redactada en las actuaciones. Ya nos hemos referido a ello. Señaló el Tribunal de instancia "presentaba una DIRECCION002 y DIRECCION003, teniendo por ello una minusvalía declarada administrativamente del 78 por ciento y presentando como consecuencia de su patología psíquica una pérdida importante de sus habilidades mentales, dificultad para comprender ciertas normas sociales y hábitos de convivencia y teniendo afectada la capacidad de abstracción y comprensión del significado y la repercusión del mantenimiento de relaciones sexuales, siendo una persona fácilmente influenciable". Así lo describió el informe concernido, que tras emitir un diagnóstico sobre la víctima compatible con DIRECCION002 y DIRECCION003 por abuso de cocaína, concluyó que "no existe una afectación mental suficiente para producir una alteración importante del conocimiento, de la realidad y de la conducta para hechos elementales" la informada "tiene afectada la capacidad de abstracción y de comprensión del significado y la repercusión del mantenimiento de relaciones sexuales. Presenta intensa credulidad, sugestibilidad e influenciabilidad". En definitiva, no se apartó el Tribunal de las conclusiones de los especialistas, que valoró en consonancia con la declaración de la afectada y la del propio acusado, sin que el error que se denuncia fluya con la evidencia que el éxito del motivo exigiría, más bien lo contrario.

   El planteamiento del motivo y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.