STS 84/2020, 27 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cambados, instruyó Sumario con el nº 4/10, contra

D. Calixto, D. Bernardino, D. Baldomero, D. Arturo, D. Gines, D. Maximino, D. Aurelio, D. Basilio, D. Benito, D. Argimiro, D. Apolonio, D. Leopoldo, D. Mario y D. Blas ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 29 de Diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Los acusados Calixto, alias " Bicho " mayor de edad provisto de DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización de narcotráf‌ico por sentencia f‌irme de fecha 15/02/2013 de la Audiencia Nacional; Bernardino, mayor de edad provisto de DNI NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de un grupo criminal por sentencia f‌irme del 12/01/2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra; Baldomero mayor de edad provisto de DNI NUM002 y sin antecedentes penales; Arturo, de nacionalidad colombiana, provisto de NIE NUM003, sin antecedentes penales y militar profesional; Aurelio mayor de edad provisto de DNI NUM004 y sin antecedentes penales; Basilio mayor de edad, provisto de DNI NUM005 del que no constan antecedentes penales computables; Benito, mayor de edad, provisto de DNI NUM006, sin antecedentes penales; Argimiro, mayor de edad, provisto de DNI NUM007

, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito de tráf‌ico de drogas cualif‌icado por pertenencia a organización criminal, por sentencia de fecha 18/10/2012 dictada por la Audiencia Nacional; Apolonio, mayor de edad, provisto de DNI NUM008 sin antecedentes penales; Leopoldo mayor de edad, provisto de DNI NUM009 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de un grupo criminal por sentencia f‌irme de fecha 12/01/2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y Blas nacido en Puno (Perú) con tarjeta de residente NUM010 y sin antecedentes penales, junto con otras personas no identif‌icadas, convinieron participar para traer una importante cantidad de cocaína a España por vía marítima, introduciendo la droga por las costas gallegas con la f‌inalidad de su posterior distribución.

Para ello, los acusados Calixto, Bernardino y Baldomero se encargaron de construir y pertrechar dos lanchas rápidas en dos naves de las que disponían, con el f‌in de destinarlas posteriormente a la introducción de la cocaína desde el mar hasta la costa. La primera de dichas naves se encontraba en el lugar de CastreloCambados, propiedad de los esposos Eulogio y Fidela, f‌igurando arrendada a Gabriel a quien el acusado Aurelio, había convencido para f‌igurar como tal arrendatario sin realmente serlo, no constando acreditado que Gabriel fuera conocedor de la actividad posteriormente desarrollada en dicha nave. La segunda de las naves se encontraba en el lugar de Nogueira de Arriba Santo Tomé de Meis propiedad de Herminio y alquilada al acusado Baldomero . Una vez construidas y preparadas las lanchas, las utilizarían para realizar el transporte de una gran cantidad de cocaína que recogerían del buque nodriza situado en un punto del océano atlántico

y que alijarían posteriormente en las costas gallegas. Para posibilitar la travesía de larga duración que debía llevar a cabo la lancha rápida, algún armador de buque pesquero simulando tareas de pesca, debía esperar en un punto concertado en altamar cargado con gran cantidad de gasolina para abastecer a la lancha rápida de combustible durante su travesía.

El acusado Aurelio, plenamente consciente del destino de las lanchas y la envergadura de la operación, colaboró en alguna ocasión con Calixto, Bernardino y Baldomero en la realización de trabajos en ellas con tal f‌inalidad ilícita.

En el mes de abril del 2008, el acusado Calixto, a través del acusado Argimiro y con la intermediación de los también acusados Basilio y Benito, llegó a un acuerdo económico con Luis, dueño del barco pesquero " DIRECCION000 " consistente en que este último aportaría su barco para que saliera a la mar, la f‌inalidad era dar apoyo logístico a una lancha rápida que habría de cargar una importante cantidad de cocaína de lo cual eran plenamente conscientes los acusados Argimiro, Basilio y Benito . Dicho apoyo vendría dado ante la imposibilidad de que la lancha pudiera llegar a la zona de carga donde se encontraría el buque nodriza con el cargamento y su posterior regreso hasta las costas gallegas para realizar el alijo de la droga, por lo que era precisa una embarcación tipo pesquero que transportara gasolina para abastecer a la lancha, ocultando tal actividad como si fuera una salida para pescar por parte del pesquero DIRECCION000 .

El pesquero DIRECCION000 llegó a cargarse de combustible, teniendo prevista su salida para realizar la operación de narcotráf‌ico para la segunda semana del mes de mayo del 2008, habiendo adelantado Calixto una cantidad para gastos a Luis dueño del buque. Los contactos entre Calixto y Luis no se produjeron de manera directa, sino que Calixto siempre hablaba con Argimiro y éste a su vez, con Basilio y Benito que eran los que contactaban f‌inalmente con Luis .

Finalmente, los preparativos quedaron frustrados, toda vez que Luis propietario del DIRECCION000 " se echó atrás antes de la salida del buque a la mar, vaciando los depósitos de gasolina que ya estaban preparados para el repostaje de la lancha en altamar, actitud ésta que le costó graves presiones por parte de Calixto, primero, para que reconsiderara su actitud y posteriormente para que devolviera el dinero anticipado. El acusado Arturo acompañaba a Calixto " Bicho " a citas y reuniones relacionadas con el transporte de cocaína, y así en reuniones celebradas entre Luis y Calixto, éste último actuó acompañado por Arturo quien, plenamente consciente de la f‌inalidad última de tales reuniones y aunque se mantenía al margen de ellas, con su presencia contribuía a presionar a Luis para que participara en la operación de narcotráf‌ico o devolviera el dinero. Asimismo para proteger la salida de la lancha rápida a la mar, el acusado Arturo, llevaba a cabo labores de vigilancia de las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera en Vigo y Marín por encargo de Calixto .

No obstante el anterior contratiempo y una vez rehechos los planes, la noche del día nueve a diez de agosto del 2008 la embarcación rápida en la que habían venido trabajando en los meses anteriores, salió a alta mar para realizar el transporte de cocaína. En las labores de preparación de esta lancha participaron especialmente los acusados, Calixto, Bernardino y Baldomero con la colaboración en alguna ocasión de Aurelio . Para proteger su salida a la mar, el acusado Arturo se encargó de vigilar las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera en Vigo. Casi al mismo tiempo, sobre las 12 horas del día 9 de agosto del 2008, el pesquero " DIRECCION001 " tripulado por Leopoldo, Blas y otro, salía del puerto de O Grove (Pontevedra) cargado con más de 2000 litros de gasolina, con la f‌inalidad de abastecer de combustible en altamar a la embarcación rápida que había de llegar hasta el punto de carga de la droga y volver posteriormente a las costas gallegas, teniendo sus tripulantes pleno conocimiento y conciencia de la f‌inalidad y objeto de la navegación.

En los contactos y contratación del DIRECCION001 tuvo una participación especial por encargo de Calixto

, el acusado Apolonio . El suministro de combustible a la embarcación rápida por parte del " DIRECCION001 " se produjo hacia las 21 horas del día 13 de agosto en la posición geográf‌ica 34-23N o 21-30W haciendo posible de esta forma que la misma pudiera cubrir una distancia tan grande en relación con sus características y sistema de propulsión.

La llegada de la embarcación rápida cargada de cocaína era esperada para el día 14 de agosto del 2008 si bien, debido a un error en las comunicaciones, quienes esperaban en tierra para alijar la droga que transportaba la embarcación no pudieron enterarse de que ésta llegaría realmente el día 15 de agosto del 2008 por lo que, cuando la embarcación llegó, al no tener comunicación con tierra, optó por fondear la cocaína que transportaba en las proximidades de Cabo Silleiro, concretamente en las coordenadas 42.10N 09.06W, varando sus tripulantes la embarcación rápida en la Playa de la Lanzada para, a continuación, prenderle fuego intentando con ello borrar las huellas y vestigios que pudieran permitir el seguimiento policial de sus tripulantes.

Las cantidades totales de cocaína que pudieron ser rescatadas por las unidades policiales intervinientes fueron las siguientes:

1612,69kg con una pureza del 75,96% y un valor en el mercado ilícito de 57.090.040 euros, cantidad ésta que supone 1224,99 kg de cocaína reducida a pureza; 1665,5833kg con una pureza del 77,10% y un valor en el mercado ilícito de 59.847.389 euros, cantidad ésta que supone 1284,16kg de cocaína reducida a pureza; 350kg con una pureza del 73,48% y un valor en el mercado ilícito de 11.985,644 euros, cantidad ésta que supone 257,18kg de cocaína reducida a pureza.

La lancha que los acusados vararon y posteriormente quemaron en la playa de La Lanzada generó unos gastos de rescate para el Estado Español de 11.020 euros. El depósito y custodia de la cisterna y tanques de plástico del DIRECCION000 supuso unos gastos para la administración de 7.328,88 euros.

En el momento de la detención del procesado Calixto así como en los posteriores registros de inmuebles por él utilizados, le fueron incautados los siguientes efectos utilizados en su actividad ilícita de narcotráf‌ico:

- Tres teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de color gris con número de teléfono NUM011, otro de color rojo con número NUM012 y el último de color negro, con número portugués NUM013 .

- Una libreta forrada de cinta aislante de color blanco, con anotaciones manuscritas de nombres y números de teléfonos así como con números clave.

· Un porta tarjetas de teléfono móvil de Vodafone Portugal, con número de identif‌icación NUM014 y con PIN NUM015, un porta tarjetas de teléfono móvil TMN portugués con número asociado NUM016 con el PIN NUM017 PUK NUM018 y con la referencia multibanco NUM019 .

· Un calendario de mareas del año 2008

· Una emisora, una antena y un ordenador portátil con una memoria externa

· Un carro para el transporte de embarcaciones.

· Una lancha planeadora de unos 14,5 m de eslora y 3 de manga, una decena de motores de embarcaciones, equipos de navegación y transmisiones.

El traslado de la lancha planeadora a dependencias of‌iciales para su depósito y conservación supuso para la administración unos gastos de 4582 euros.

En el momento de la detención de Aurelio se le pudo incautar en su poder como efectos empleados para su actividad de narcotráf‌ico, un teléfono móvil de la marca Motorola de color granate y negro.

En el momento de la detención de Arturo se le pudo incautar en su poder como efectos empleados para su actividad de narcotráf‌ico, un teléfono móvil marca LG con número NUM020, un cargador para el teléfono marca LG y un pendrive de la marca Kingston modelo Data Traveler 2GB.

En el registro del domicilio de Marisa, madre de los procesados Arturo Y Francisco, donde residía Arturo sito en la CALLE000 NUM021 de Villagarcía de Arosa se pudo encontrar un visor nocturno utilizado para la comisión del delito.

En el momento de la detención del procesado Apolonio se le pudo intervenir en su poder un teléfono marca Nokia de color negro y otro teléfono móvil de la marca Nokia y con el número NUM022 utilizados ambos en su ilícita actividad de narcotráf‌ico, así como 1915 euros procedentes de su actividad de narcotráf‌ico (sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Absolvemos libremente a Francisco de responsabilidad penal por los hechos de los que venía acusado, declarando de of‌icio las 1/13 partes de las costas del proceso.

Absolvemos libremente a Maximino de responsabilidad penal por los hechos de los que venía acusado, declarando de of‌icio las 1/13 partes de las costas del proceso.

Condenamos al acusado Calixto como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de OCHO AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 128.000 EUROS cada de una de ellas y de 1/13 de las costas procesales.

Absolvemos libremente a Calixto por el delito de dirección y pertenencia a una organización criminal del que venía acusado.

Condenamos a cada uno de los acusados Bernardino, Baldomero, Apolonio y Leopoldo, como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la

salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque ya def‌inido, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 100.000 EUROS, así como al pago cada uno de 1/13 de las costas del proceso.

Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.

Condenamos a cada uno de los acusados, Arturo, Aurelio y Blas como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque ya def‌inido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 64.270 euros, así como al pago de 1/13 de las costas procesales para cada uno.

Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.

Condenamos a cada uno de los acusados, Argimiro, Basilio y Benito como autores por cooperación necesaria, de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque, en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y confesión a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 32.500 EUROS, cuyo impago determinará su respectiva responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES DE PRISIÓN por cada MULTA impagada, así como al pago cada uno de 1/13 de las costas del proceso.

Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.

En vía de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente al Estado Español en la suma de 23.110,88 euros con sus intereses legales conforme al art. 570LEC.

Decretamos el decomiso de la sustancia estupefaciente, bienes y efectos de los acusados relacionados en el apartado de hechos probados.

Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa(sic)".

Notif‌icada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el Ministerio Fiscal, D. Apolonio, D. Argimiro, D. Arturo, D. Aurelio, D. Baldomero, D. Basilio y D. Benito, Bernardino, D. Blas y D. Calixto

, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certif‌icaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim., por la inaplicación indebida del artículo 570 bis del Código penal en relación con los citados acusados, en los términos solicitados en las conclusiones def‌initivas del Ministerio Fiscal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Apolonio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo del art, 849-1º por INFRACCIÓN DE LEY, por inaplicación como muy cualif‌icada de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21- 6ª C.P.

2. - Al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los preceptos contenidos en los artículos 9.3 y 120.3 CE en cuanto a la falta de motivación de la graduación de las penas impuestas.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim., por infracción de ley, por inaplicación como muy cualif‌icada de la atenuante analógica de confesión extemporánea del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Argimiro, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto Constitucional. Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con infracción de los arts. 24.2 y 9.3 de la Constitución Española.

2. - Por infracción de Ley. Al amparo del art.º 849.1.º LECrim, alegamos la aplicación indebida de los arts. 16.1,

   368 y 370.3 CP.

3. - Por infracción de Ley. Al amparo del art.º 849.1.º LECrim, alegamos la infracción por errónea interpretación del art.º 62, en relación con los artículos 16.1, 368 y 370.3, todos ellos del Código Penal y con la jurisprudencia que interpreta el primero de ellos, aplicada, entre otras, en las SSTS NÚM. 625/2004, de 14 mayo de 2004; STS NÚM. 154/2006, de 15 febrero, y STS NÚM. 748/2010, de 27 de julio.

   Este motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Arturo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción del artículo 18.3 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, habiéndose intervenido los teléfonos de mi mandante sin concurrir los presupuestos necesarios.

2. - Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, habiéndose permitido la entrada en juicio de material probatorio viciado de nulidad radical como consecuencia de la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

3. - Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no existiendo ni por asomo prueba de cargo suf‌iciente para enervarlo, llegando a concluir de manera arbitraria la participación del ahora recurrente según se describe en los hechos probados.

4. - Por infracción de Ley, pues de los propias actuaciones se deduce la equivocación de la sala al atribuir a mi mandante la posesión de un visor nocturno que se encontraba en el domicilio donde residía con otros familiares y que era frecuentado por Calixto, perteneciendo dicho artilugio a éste; e igualmente y por el mismo motivo, al derivarse de las propias transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas en la causa a otros investigados y coacusados que era precisamente la madre de Arturo, Marisa, por su habitual comportamiento celoso para con su compañero sentimental Calixto, la que interesaba que éste fuera acompañado por su hijo Arturo con la f‌inalidad de tenerlo controlado.

5. - Por infracción del artículo 24.2 de la constitución, que garantiza un proceso con todas las garantías, llegando a vulnerarse el principio acusatorio y el derecho de mi mandante de ser informado de la acusación, toda vez que los mensajes intercambiados entre Calixto y Arturo posteriores a la aparición de la lancha quemada en la CALLE000 de A Lanzada ni siquiera fueron mencionados por la acusación pública en su calif‌icación def‌initiva, amén de que tampoco reúnen valor incriminatorio

   Este motivo también fue desarrollado en el precedente motivo tercero, apartado 3, dando aquí por reproducido cuanto allí se expuso para evitar reiteraciones inútiles.

   6 y 7.- Por infracción de Ley, pues conforme a cuanto quedó expuesto, se ha producido en el caso de Arturo una indebida aplicación de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, no existiendo dolo, ni sobre el tipo básico, ni sobre los elementos fácticos que conforman el subtipo agravado que se le ha aplicado. De la misma forma, también existe indebida aplicación de los artículos 28 y 29 del mismo Código.

8. - Por infracción de Ley, en concreto del artículo 66.1.2 a del Código Penal, al no haberse considerado la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del mismo texto como muy cualif‌icada.

   Este motivo se formula con carácter subsidiario a todos los anteriores, habiendo sido ampliamente desarrollado por las defensas de todos los acusados en el plenario y siendo motivo común en los recursos de todos los condenados, limitándose esta parte a dar aquí por reproducido cuanto se expuso en el acto de la vista sobre el particular.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Aurelio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de indefensión y presunción de inocencia en relación también con el art. 120 de la Constitución.

2. - Al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la LECr art.y 5.4 de la LOPJ, por infracción de lo dispuesto el art. 24.2 de la Constitución española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber sido utilizada prueba prohibida ( art. 11 LOPJ).

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la Constitución Española por no existir una actividad probatoria de cargo suf‌iciente para fundamentar un fallo condenatorio en relación a los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia con respecto a mi patrocinado el Sr. Aurelio .

4. - Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos artículos 368 primer inciso y 370.3 del Código Penal.

5. - Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por respectiva indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Baldomero, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución "(se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráf‌icas y telefónicas, salvo resolución judicial"), por haberse vulnerado el secreto de las comunicaciones telefónicas de mi representado.

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 21.6ª del Código penal y la jurisprudencia aplicable al caso, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 21.2ª del Código penal, por la indebida inaplicación de la atenuante de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos)" y por indebida inaplicación del artículo

   21.7ª en relación con el artículo 21.2ª ambos del Código penal ("cualquier otra circunstancia de análoga signif‌icación que las anteriores").

4. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", basado en los particulares derivados del informe del médico Don Benjamín adjuntado como documento n.º 13 con nuestro escrito de defensa, en cuanto dice: "paciente que acude a consulta el 09 de marzo de 2007 con un cuadro de insomnio, sentimiento de culpabilidad y anorexia. Ref‌iere que consume cocaína.- Se realiza test por consumo dando positivo. Frecuencia cardíaca alta.- El proceso con altas y bajas durante el seguimiento del tratamiento y controles periódicos con test de consumo que se prolongó durante todo el año 2007 y 2008.- Se consigue restablecer al paciente y considerarlo rehabilitado el 14 de enero de 2009".

5. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo por indebida inaplicación del artículo 66.1.2ª del Código penal, al haber rebajado el Tribunal la pena en uno y no en dos grados y por indebida inaplicación del artículo 370.1 del Código penal, al haber impuesto el Tribunal la pena superior en dos grados.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Basilio y D. Benito, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la LECrim y artículo

   5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE y inviolabilidad de las comunicaciones.

2. - Por infracción de Ley, por su conexidad en este motivo se desarrollan dos motivos de recurso, así el primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º y 2º de la LEcrim por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 16 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 370.3 CP, y segundo, también el amparo del artículo 849 de la LEcrim, por indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código penal.

3. - Por infracción de Ley, aplicación indebida de los artículos 368 y 370 del Código Penal.

   Este motivo, que se plantea conjuntamente, y por relación con el INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 16 del Código Penal, merece un apartado individual, de manera SUBSIDIARIA, para el supuesto de que se considere que los Hechos Probados, son constitutivos de infracción en grado de tentativa, y como quiera que, la operación del " DIRECCION000 " no tiene nada que ver con la del DIRECCION001 ", nos encontramos que se ha producido

   la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 368 y 370.2°, Código Penal. Ya que al no existir droga, ya que la incautada en este procedimiento no vincula a mis representados, NO CABE LA CONDENA A LA PENA DE MULTA, ni tampoco la aplicación del artículo 370.2° del Código Penal, al no existir el requisito de la extrema gravedad, es decir, tampoco podría ser condenados mis mandantes a la segunda pena de multa que se le ha impuesto por la Sentencia recurrida, al no existir el requisito de la droga, y no se puede cuantif‌icar su valor, para imponer la pena pecuniaria en los términos establecidos en los citados preceptos del Código Penal, y ahora en el artículo 377 del mismo texto legal. Por lo tanto, estaríamos en un supuesto del tipo BÁSICO del artículo 368 en grado de tentativa ( artículo 16), en relación con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal, con lo que habría que aplicar la pena en función de ese precepto legal, y no la impuesta en sentencia, sin imposición de multa.

4. - Y por último, POR INFRACCIÓN del artículo 849 de la LECrim, por indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Bernardino, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de preceptos constitucionales. Conforme a lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos los siguientes preceptos constitucionales: el 24.1 (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión), en conexión con el 120.3 (en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias) y con el 24.2 que se invoca a continuación; y el 24.2 (a la presunción de inocencia).

   En relación con el 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en conexión con el 120.3 de la CE en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias y con el 24.2.

2. - POR INFRACCIÓN DE LEY, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

   A.- Por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal.

   El art 21 6.° CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustif‌icada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Blas, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por violación del artículo 24 de la Constitución.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Calixto, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentnecia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto el art. 21.4ª del Código Penal.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 21.6ª del Código Penal.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 66.1.2ª del Código Penal.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 66.1.2ª del Código Penal.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, los arts. 368.1 y 370.3 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas de los recursos presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 18 de Febrero de 2019.

La Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a varios acusados como autores y cooperadores necesarios de un delito contra la salud pública. El recurrente Calixto fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, cometido mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 8 años y seis meses de prisión y dos multas de 128.000 euros. Fue absuelto de un delito de pertenencia a organización criminal. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) se queja de la no aplicación de la atenuante de confesión como muy cualif‌icada, ya que reconoció los hechos mucho antes del juicio oral.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto conf‌iese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la conf‌iguración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suf‌iciente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

   En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los f‌ines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

2. Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualif‌icada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un signif‌icado muy especialmente relevante.

   En el caso, como se razona en la sentencia impugnada, FJ 5º, el recurrente no aportó datos relevantes en cuanto a su propia implicación o a la de otros, lo cual, puesto en relación con los datos incriminatorios ya disponibles, reseñados en la fundamentación jurídica de la sentencia, excluye la posibilidad de aplicación de la atenuante como muy cualif‌icada. Efectivamente, el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas, como el resultado de las vigilancias policiales, el contenido de las conversaciones telefónicas, periciales biológicas sobre restos de ADN del recurrente en las naves utilizadas o la carta ocupada en el registro del domicilio del recurrente, que no puede ser valorada como una confesión, sino como una prueba en su contra aportada por la acusación. Es cierto que, al ratif‌icarla en el plenario manifestó su voluntad de reconocer los hechos, pero eso ya ha sido valorado para apreciar la atenuante analógica.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identif‌icable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se ref‌iere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calif‌icaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se ref‌iere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualif‌icada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manif‌iestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualif‌icada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el FJ 5º de la sentencia de instancia se razona, de forma que puede darse aquí por reproducida, acerca de la improcedencia de apreciar la atenuante como muy cualif‌icada, pues, aun reconociendo que la duración total del proceso superó los nueve años, se tiene en cuenta que no han existido periodos extensos de paralización injustif‌icada y se valora la complejidad de la causa, puesta de manif‌iesto por el número de personas acusadas; por la concurrencia de varias investigaciones que dieron lugar a diversas causas cuyo desarrollo hubo de coordinarse; por las dif‌icultades derivadas de la tramitación de los distintos recursos interpuestos por las defensas, que aunque lo hayan sido en ejercicio de su derecho implican la inversión de un tiempo en su tramitación, estudio y resolución; y por la misma complejidad de la tramitación procesal con 33 personas acusadas.

   No se aprecia, pues, que teniendo en cuenta la duración total del proceso y la complejidad de la causa, concurran las condiciones necesarias para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 66.1.2º CP como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos, interesando la reducción de la pena en dos grados. En el motivo cuarto, alega indebida aplicación del artículo

66.1.7º CP, interesando la reducción de la pena en dos grados y en el motivo quinto, con el mismo apoyo procesal denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 370 CP, para interesar la reducción de la pena en dos grados, insistiendo en lo alegado en el anterior motivo.

1. La desestimación de los motivos primero y segundo conduce necesariamente a la desestimación del tercero, ya que la reducción de la pena en dos grados que interesa no puede apoyarse en la apreciación de dos atenuantes muy cualif‌icadas. La apreciación de una de ellas con tal carácter tampoco daría lugar a la reducción en dos grados, aunque es cierto que reducida la pena en uno solo, la otra atenuante daría lugar a la imposición de la pena en la mitad inferior. En cualquier caso, ninguna de las atenuantes debe ser apreciada como muy cualif‌icada, por lo que el motivo tercero se debe desestimar.

2. En cuanto a los motivos cuarto y quinto, la apreciación de dos atenuantes no impone la reducción en dos grados. En el caso, el Tribunal ha expuesto de manera expresa las razones que le asisten para no reducir en dos grados y para imponer la pena en la mitad superior, sobre la consideración de la gravedad de los hechos en lo que se ref‌iere concretamente al recurrente, que fue el contacto con los suministradores y con los intermediarios de los armadores, además de su trabajo en las naves.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Bernardino

Condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación con la presunción de inocencia. Alega que no está bien motivada la conclusión sobre los hechos probados, valora la prueba y termina solicitando una pena inferior como la impuesta a otros acusados.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se conf‌igura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científ‌icos, sea suf‌iciente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calif‌icarse como razonables. El control casacional se orienta a verif‌icar estos extremos, validez y suf‌iciencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustif‌icadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científ‌icos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manif‌iestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. La lectura de la sentencia de instancia permita constatar que en la misma se desarrolla una motivación amplia relativa a la valoración de la prueba que debe considerarse suf‌iciente, y que el Tribunal ha dispuesto de pruebas bastantes para sustentar la declaración de hechos probados.

   En el FJ 2º, apartado A) examina las pruebas que acreditan los hechos y en el apartado B) las pruebas concretas contra cada uno de los acusados. En cuanto al recurrente, comienza el Tribunal por tener en cuenta su propio reconocimiento de los hechos, en coincidencia con lo manifestado por escrito y ratif‌icado en el plenario por Calixto, añadiendo que, sabiendo que era para transportar droga, preparó la lancha. Ignoraba la cantidad y los benef‌icios pues todo lo llevaba y los reclutó Calixto que los iba a compensar muy bien. El Tribunal entiende, de forma razonada, que conociendo las características de la operación, con empleo de dos embarcaciones, admitía la alta probabilidad de que se tratara de una importante cantidad de droga.

   No se aprecia, por lo tanto, un déf‌icit de motivación ni tampoco ausencia de pruebas, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

Las alegaciones del recurrente coinciden sustancialmente con aquellas a las que se ha dado respuesta en el FJ 2º de esta sentencia de casación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Baldomero

Ha sido condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Alega que el auto de 28 de noviembre de 2007 es nulo, pues carecía de razones suf‌icientes para acordar la restricción de su derecho. La nulidad de dicho auto conllevaría la de todas las demás pruebas.

1. La cuestión fue planteada al Tribunal de instancia y aparece resuelta en el FJ 1º.2 con argumentos que pueden darse aquí por reproducidos. La intervención fue solicitada por el Ministerio Fiscal, y en ella se aportaban datos acerca de frecuentes reuniones, sin otra explicación aparente, al carecer de vinculaciones personales o laborales, entre el recurrente, Calixto y Bernardino, que acudían a una nave localizada en el municipio de Meis, en la que no se desarrollaba ninguna actividad laboral conocida y cuya existencia parecía que trataban de mantener oculta para terceros, constando datos que relacionaban a Calixto con el tráf‌ico de drogas, al estar encausado en un procedimiento en el que se les imputaba un transporte de unos 1.000 kilos de cocaína. Por lo tanto, existían indicios serios de la posible preparación para la comisión de un delito de tráf‌ico de drogas.

2. De todos modos, la cuestión planteada en el motivo carece de relevancia en relación al fallo de la sentencia impugnada, pues la anulación de las pruebas derivadas de la intervención telefónica no alcanzaría a la confesión efectuada en el plenario por el recurrente, que ha dado lugar a la atenuante de confesión y a la reducción de la pena en un grado. Confesión que debe reputarse válida, pues en ese momento no solo actuó en ejercicio pleno de sus derechos, sino que, además, era consciente del planteamiento de su defensa respecto de la validez de las intervenciones telefónicas. Y, en esas condiciones, procedió a reconocer su participación en los hechos imputados.

Por lo tanto, en cualquier caso, el Tribunal dispondría de pruebas bastantes para sustentar el relato fáctico que sirve de base a la condena.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

Las alegaciones del recurrente son sustancialmente coincidentes con las contenidas en los motivos de los anteriores recursos que se ref‌ieren al mismo asunto. La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reiterado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.2ª en relación con el artículo 21.7ª, ambos del CP. Alega que se le reconoce su condición de drogodependiente, por lo que debería haber sido apreciada la atenuante.

1. La vía casacional elegida para impugnar la sentencia impone el respeto a los hechos probados. En ellos no se contiene ninguna referencia a una disminución de las facultades del recurrente como consecuencia de una adicción al consumo de drogas. Tampoco en la fundamentación jurídica. Pues en el FJ 5º, último párrafo, solo se viene a decir que, aun en el caso de que se aceptara la drogodependencia, la atenuante del artículo 21.2º CP sería inaplicable, dadas las características de los hechos, respecto de los cuales no puede apreciarse que el recurrente actuara a causa de su grave adicción.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, STS de 23 de abril de 2004, que para la aplicación del art.

21.2 CP no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.

También ha señalado que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

De todos modos, es necesario que la adicción sea grave y que haya causado alguna clase de disminución en las facultades del sujeto que, ante la necesidad de obtener la droga, acude a la acción delictiva. La mera condición de consumidor o adicto al consumo no determina la aplicación de la atenuante.

En el caso, ya se ha puesto de relieve que no consta la existencia de una adicción que pueda considerarse grave; que no se ha acreditado una mínima disminución de las facultades del recurrente; y que no puede considerarse que su participación en hechos como los declarados probados venga condicionada por la adicción al consumo de drogas.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos y designa a esos efectos el informe médico adjuntado como documento nº 13 con el escrito de defensa.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modif‌icar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modif‌icarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las ref‌lejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectif‌icación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El documento designado es un informe médico en el que consta que el recurrente acudió a consulta en marzo de 2007; que ref‌iere que consume cocaína; que el test de consumo dio positivo; que el tratamiento se prolongó durante 2007 y 2008 y que el 14 de enero de 2009 se le considera rehabilitado.

   Del documento no resulta que el recurrente padeciera en la época de los hechos una adicción tan grave que condicionara su actividad. Tampoco que tuviera una relación de causa-efecto con hechos de la complejidad e importancia de los declarados probados. Y tampoco que el recurrente pretendiera con su participación en los hechos suministrarse de la droga que necesitaba para calmar su adicción, estando en esa época en tratamiento de deshabituación.

   En consecuencia, el documento no demuestra un error del Tribunal al no declarar probado que el recurrente era un drogadicto con adicción grave y que actuara a causa de la misma en la ejecución de los hechos.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66.1.2ª CP, al haber reducido la pena en uno y no en dos grados; y del artículo 370 CP al haber incrementado la pena en dos grados sin motivación suf‌iciente.

1. El artículo 66.1.2ª CP permite al Tribunal reducir la pena en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, atendidos el número y la entidad de las mismas.

   En el caso, no resulta de los hechos probados que ninguna de las dos atenuantes apreciadas presente una entidad especialmente reseñable. Y siendo solamente dos, que constituye el mínimo exigible para la reducción de la pena, no se aprecian elementos relevantes que impusieran de forma razonable la reducción en dos grados. No se aprecia, pues, infracción alguna en la decisión del Tribunal.

2. El artículo 370 CP prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo

   368 (de 3 años a seis años de prisión) cuando las conductas fueran de extrema gravedad, lo cual se aprecia

   cuando la cantidad de droga objeto del delito exceda notablemente de la considerada de notoria importancia o cuando se haya utilizado buque. Ambos elementos han sido apreciados en el caso.

   El Tribunal acuerda imponer la pena superior en dos grados en atención a la gravedad de los hechos y a la participación de cada uno de los acusados, como resulta de la fundamentación jurídica, FJ 6º.

   Por lo tanto, ha existido fundamentación expresa y, además, la conclusión del Tribunal no es desproporcionada con la gravedad de los hechos y con la participación del recurrente. Por lo que el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Apolonio

Ha sido condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

El motivo se desestima por las razones expuestas en el FJ 2º de esta sentencia de casación.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, se queja de la falta de motivación de la sentencia en relación con la individualización de las penas. Argumenta que en la sentencian no se expone en qué consiste la relevante aportación que se le atribuye.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se ref‌iere a la determinación de los grados a la que se ref‌iere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calif‌icación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justif‌icación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justif‌iquen la exasperación punitiva.

2. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, FJ 6º, se razona que en el recurrente concurren las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión y, dada su relevante aportación se les impone la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368 y se reduce en un grado por la concurrencia de las citadas atenuantes.

   En los hechos probados, luego de declarar probado que convino con los demás en participar para traer a España una importante cantidad de cocaína por vía marítima. Con posterioridad, el recurrente aparece interviniendo, con "una participación especial", por encargo de Calixto, en el acuerdo, contactos y contratación del DIRECCION001, que patroneado por Leopoldo tenía como misión abastecer de combustible en alta mar a la lancha rápida que transportaría y desembarcaría el cargamento de cocaína, lo que efectivamente hizo, permitiéndole así cubrir una gran distancia desde el lugar del transbordo de la mercancía hasta la costa.

   Es claro que esta aportación, es decir, obtener un barco que abasteciera de combustible en alta mar a la embarcación que iba a efectuar el transporte, aunque diferente de la de otros intervinientes en los hechos, era decisiva para que el alijo de la droga pudiera tener lugar, pues de otro modo la embarcación rápida utilizada para esa operación estaría imposibilitada para hacerla, determinando el fracaso de la operación.

   Por lo tanto, la aportación era especialmente relevante y, en atención a la misma, la pena no es desproporcionada.

   El motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión como muy cualif‌icada.

1. La cuestión es esencialmente coincidente con la planteada en el primer motivo de su recurso por el recurrente Calixto, analizada y desestimada en el FJ 1º de esta sentencia de casación, cuyo contenido puede darse aquí por reproducido.

2. Respecto del recurrente, también la sentencia tiene en cuenta que la confesión se produce en el plenario, cuando el Tribunal disponía de muchas otras pruebas que acreditaban la participación de todos los acusados en los hechos. No se trata, pues, de una confesión que suponga la aportación de elementos decisivos para la Justicia, por lo que la atenuación no debe superar los límites de la atenuante simple.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Arturo

Ha sido condenado a la pena de 6 años y un día de prisión y dos multas de 64.270 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con la atenuante de dilaciones indebidas. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues se intervinieron sus teléfonos sin que concurrieran los requisitos necesarios.

1. La cuestión ha sido planteada en la instancia y resuelta en la sentencia impugnada en el FJ 1º.2, con datos y razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos. El recurrente alega la nulidad de los autos de 25 de enero y 21 de febrero que acuerdan la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por él. El primer teléfono, dice, se intervino basándose solamente en que se acercó junto con Calixto a buscar una furgoneta grande a la nave de Meis, sin que de esa intervención resultara ningún dato de interés. El segundo teléfono se intervino alegando que solicitó y utilizó una furgoneta que se guardaba en una nave de Meis.

2. Sin embargo, como se razona en la sentencia, la intervención no se basó solamente en esos datos aislados de cualquier otro, sino en el contexto determinado por el resultado de las anteriores intervenciones telefónicas, de las que resultaban indicios de que Calixto estaba habilitando una lancha rápida en una nave situada en Meis, y que disponían de otra en Castrelo. De las vigilancias y seguimientos policiales se obtenía que el recurrente acompañaba a Calixto a las citas que consideraban relacionadas con la preparación de la operación, y visitaba junto con él la nave de Meis, lo que coincidía con el contenido de conversaciones intervenidas en las que en relación con el recurrente se utilizaba un lenguaje poco claro, lo que permitía deducir que se estaban ref‌iriendo a actividades ilícitas en las que participaba el recurrente ayudando o apoyando a Calixto .

En def‌initiva, la intervención no se basa solamente en lo relacionado con la utilización de la furgoneta y su relación con la nave de Meis, sino que, junto con esos datos se valoran otros relacionados con la investigación que se estaba llevando a cabo, de los que resultaban indicios de la participación del recurrente en la preparación de la operación de alijo de la droga.

En consecuencia, la intervención telefónica de las líneas del recurrente estaba suf‌icientemente justif‌icada, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución al haberse permitido la entrada en juicio de material probatorio viciado de nulidad como consecuencia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El motivo es consecuencia del anterior, como reconoce el propio recurrente, de forma que, desestimado aquel, este debe ser igualmente desestimado.

En el tercer motivo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Reconoce la existencia de los elementos probatorios mencionados en la sentencia, pero procede a su valoración de forma diferente alcanzando conclusiones distintas.

En el cuarto motivo insiste en que el Tribunal ha incurrido en error al atribuir al recurrente la posesión de un visor nocturno y al no admitir que era la madre del recurrente la que insistía en que acompañara a Calixto, con el que ella mantenía una relación sentimental.

1. Ya hemos dicho que el control casacional cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia se orienta a verif‌icar la racionalidad del proceso valorativo, pero no consiste en comparar la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal con la que propone el recurrente o con cualquier otra posible, para elegir la que resulte más ajustada al criterio del Tribunal de casación. Este no ha presenciado la totalidad de la prueba y, aunque puede apreciar la inconsistencia, el manif‌iesto error o la irracionalidad en la valoración, no puede proceder a una valoración completa del cuadro probatorio.

   El Tribunal declara probado, en primer lugar, que el recurrente acompañaba a Calixto a reuniones y citas relacionadas con la preparación de la operación de transporte de la droga, concretamente a sus reuniones con Luis, contribuyendo a presionarle para que participara en la operación, como había acordado en un principio, con su embarcación " DIRECCION000 ", o bien para que devolviera el dinero que se le había entregado. Y, en segundo lugar, que, para proteger la salida de la lancha rápida a la mar, llevaba a cabo vigilancias de las embarcaciones de Vigilancia Aduanera en Vigo y Marín, por encargo de Calixto, lo que también realizó en la noche del nueve al diez de agosto de 2008 cuando la embarcación rápida salió a alta mar para efectuar el transporte de cocaína.

2. En el examen del cuadro probatorio respecto del recurrente el Tribunal valora las declaraciones testif‌icales de los funcionarios policiales sobre las vigilancias, corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que resulta la presencia del recurrente en una reunión con el propietario del DIRECCION000 a la que asistió Calixto, que no tenía otra explicación que la organización del transporte de la droga, único asunto que tenían entre manos; y de su desplazamiento hasta la nave sita en Meis, a pesar de la intención de ocultación de la misma que se desprendía de sus actuaciones. El Tribunal rechaza la explicación del recurrente que af‌irma que acompañaba a Calixto por los celos de su madre, compañera sentimental de aquel. El rechazo es razonable, pues de las conversaciones no se desprende que ella solicitara la presencia del recurrente, sino que preguntaba en ocasiones si, como había ocurrido otras veces, acompañaría a Calixto

   . En esas conversaciones se ref‌ieren a más de una ocasión.

   Además, las conversaciones telefónicas con Calixto, y la ocupación en su domicilio de un visor nocturno, acreditan la realización de vigilancias sobre las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera para proteger la salida a la mar de la planeadora utilizada en el transporte. Estas vigilancias fueron reconocidas por el recurrente, aunque af‌irmó que se orientaban al control de las embarcaciones de inspección pesquera, ya que Calixto se dedicaba al furtivismo, explicación rechazada por el Tribunal al no encontrar prueba alguna de tal actividad durante el tiempo en que fue seguido y vigilado por los agentes.

   También valora el Tribunal las comunicaciones entre Calixto y el recurrente con posterioridad a la aparición de la lancha quemada en La Lanzada, de las que resulta el interés por conocer qué se sabe y qué se dice sobre el hecho. Y las relativas a la utilización de la furgoneta, cuya existencia ocultaban y guardaban en la nave oculta de Meis, que, según reconocieron Calixto, Bernardino y Baldomero utilizaban para transportar piezas de las lanchas y para el transporte de la cocaína ya en tierra, de forma que es signif‌icativo el acceso que le permiten al recurrente, aunque fuera para transportar muebles, no solo a la furgoneta sino también a la nave.

   Todos estos elementos han de valorarse interrelacionados entre sí, como se hace en la sentencia, y no de forma aislada como, con la f‌inalidad de atribuirles un signif‌icado distinto del consignado por el Tribunal, pretende el recurrente.

   Ha de concluirse, por lo expuesto, que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que ambos motivos se desestiman.

En el quinto motivo denuncia la vulneración del principio acusatorio y a ser informado de la acusación, ya que los mensajes intercambiados entre Calixto y el recurrente posteriores a la aparición de la lancha quemada en la playa de La Lanzada no fueron mencionados por la acusación pública en su calif‌icación def‌initiva.

1. El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

2. Las conversaciones telefónicas intervenidas fueron propuestas como pruebas en el momento oportuno y el recurrente nada alega acerca de ese extremo concreto. Sin embargo, en nada afecta al principio acusatorio, ni tampoco concretamente en relación con el derecho a conocer la acusación, el que en la calif‌icación def‌initiva no se mencionen las pruebas que se tienen en cuenta para sostener la acusación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En los motivos sexto y séptimo, que se exponen en el recurso de forma conjunta, se queja de la indebida aplicación de los artículos 368 y 370 CP, que considera inaplicables como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos. Igualmente se queja de la desproporción de la pena en relación con otros acusados.

1. El primer aspecto de los dos motivos no puede ser atendido, dado que los anteriores motivos del recurso han sido desestimados.

2. En cuanto a la desproporción de la pena, el recurrente se limita a enunciar su desacuerdo, ref‌iriéndose a otros acusados, cuya identidad no precisa. En la sentencia se tiene en cuenta su aportación de segundo orden, lo que determina que la pena prevista en el artículo 368 se eleve en un solo grado y que, apreciando una atenuante, se imponga en el mínimo legal. No se aprecia, por lo tanto, la desproporción alegada.

Ambos motivos se desestiman.

En el octavo motivo se queja de la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

La cuestión ha sido examinada y resuelta en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido se da por reproducido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Aurelio

Ha sido condenado a la pena de 6 años y un día de prisión y dos multas de 64.270 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con la atenuante de dilaciones indebidas. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión y a la presunción de inocencia, y alega que el relato de hechos probados, en lo que a él se ref‌ieren, es inconcreto y ambiguo. Alega que los hechos objeto de condena deben constar en su integridad en el apartado de hechos probados, sin que sea posible complementarlos con la fundamentación jurídica. Señala que solamente se dice que colaboró en alguna ocasión con otros encausados en la realización de trabajos en las lanchas, pero no se precisa la conducta específ‌ica.

1. Es cierto, y así lo ha señalado esta Sala, que los hechos objeto de condena deben constar en el apartado de hechos probados. Decíamos en la STS nº 23/2020, de 23 de enero, con cita de la STS 859/2013, de 21 de octubre, que " Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde f‌inales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales af‌irmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica ".

2. En el caso, el Tribunal declara probado, en relación con el recurrente, que convino con los otros acusados participar para traer a España una importante cantidad de cocaína por vía marítima. De forma más concreta, y desarrollando esa primera af‌irmación genérica, declara probado también que convenció a Gabriel para que f‌igurara como arrendatario, sin serlo realmente, de una nave propiedad de terceros, sita en Castrelo-Cambados donde los acusados Calixto, Bernardino y Baldomero, pertrechaban dos lanchas rápidas para destinarlas a la introducción de la cocaína. Asimismo, se declara probado que el recurrente, consciente del destino de las lanchas y de la envergadura de la operación colaboró en alguna ocasión con aquellos en la realización de trabajos en ellas, aspecto en el que se insiste posteriormente.

Por lo tanto, aunque no se precise en qué consistió exactamente la colaboración del recurrente, se declara probado que, sabiendo para qué iban a ser utilizadas las lanchas, colaboró en su preparación y, además, convenció a un tercero para que apareciera como arrendatario de una de las naves donde se guardaban y preparaban esas lanchas.

Por lo tanto, ha de entenderse que, limitado a los hechos que se acaban de mencionar, el relato fáctico es suf‌icientemente concreto respecto del recurrente.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber sido utilizada prueba prohibida, consistente en la declaración en calidad de testigos de Gabriel y Olegario, omitiéndose de modo malicioso "el conferimiento de la condición de imputados a dichas personas" (sic), dándole así, estratégicamente, un mayor valor probatorio. En segundo lugar, se queja del valor asignado a las declaraciones de Calixto y Baldomero, dado que no respondieron a las preguntas de la defensa del recurrente.

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1. La condición de imputado o testigo de una persona que preste declaración en el plenario no depende del interés de la defensa de otros acusados. Es una consecuencia de la posición que ocupen los declarantes en el proceso. Si contra ellos no se mantiene ninguna acusación ni se les ha imputado un hecho en alguna causa, no es posible que ocupen la posición de imputados y que declaren en tal concepto. De todos modos, la defensa puede poner de manif‌iesto las razones que entiende que concurren para considerar poco f‌iable la declaración de unos determinados testigos, aunque la valoración f‌inal corresponda al Tribunal.

2. En cuanto a la inexistencia de contradicción en relación con las declaraciones de los coimputados mencionados, que no respondieron a las preguntas de la defensa del recurrente, ha de señalarse que ello no determina el carácter de prueba prohibida, sino que impone su valoración ponderada en relación con otras pruebas y con las posibilidades reales de ejercicio del derecho de defensa. En la STEH caso Al-Kawhaja y Tahery contra Reino unido, el Tribunal matizó su doctrina sobre el principio de contradicción, admitiendo la ponderación del déf‌icit de contradicción con la existencia de otras pruebas, desde la perspectiva generalmente utilizada del carácter justo del proceso examinado en su conjunto. Lo cual no signif‌ica, naturalmente, que no pueda ser rechazada una prueba por déf‌icit de contradicción, sino más bien que puede ser utilizada si la forma en que se desarrolló el proceso permite considerar que aquella prueba pudo ser cuestionada, y si el resto de las pruebas autorizan a af‌irmar que la culpabilidad del acusado no viene acreditada solamente o de forma principal por aquella.

Por otro lado, es claro que, aun cuando el silencio o la negativa de un coimputado a responder a las preguntas de la defensa de otro imputado al que incrimina, pueda ser tenido en cuenta a los efectos de establecer la f‌iabilidad de su testimonio, ese comportamiento determina un déf‌icit de contradicción que debe ser tenido en cuenta.

Es importante en esos casos valorar la existencia de otras pruebas que acrediten la participación del recurrente, de modo que tal acreditación no dependa exclusivamente de la declaración del coimputado.

En el caso, la declaración de los coimputados que atribuyen al recurrente la colaboración en la preparación de la lancha oculta en la nave de Castrelo, viene corroborada por las escuchas telefónicas, de las que resultan que, utilizando un lenguaje poco claro, quedaban entre ellos para ir a la nave, haciendo incluso mención en una ocasión de que llevaría las herramientas.

En cualquier caso, la participación del recurrente no solo resulta de esas declaraciones en el plenario, sino también, y de modo suf‌iciente, por las conversaciones telefónicas citadas en la sentencia y por las pruebas testif‌icales. La declaración del testigo Gabriel se valora teniendo en cuenta la contradicción entre lo manifestado en instrucción y su rectif‌icación en el plenario, sin que para ello diera una explicación creíble, pues aceptando la verdad de lo dicho entonces, atribuyó los hechos a un tal Maximino, del que no pudo o no supo proporcionar ningún otro dato. En aquella declaración no solo manifestó que el recurrente lo convenció, prometiéndole dinero que luego no percibió, para que f‌igurara como arrendatario de la nave de Castrelo, sino que, además, cuando apareció quemada la lancha en la playa de La Lanzada, lo fue a ver advirtiéndole que si venía la policía a preguntar dijera que en la nave no había nada. Finalmente, el Tribunal tiene en cuenta que el testigo Olegario, propietario de la nave alquilada a Gabriel, manifestó conocer a Calixto y al recurrente, y vino a reconocer a éste como la persona que ayudó al primero a meter en la nave un carro de una embarcación de recreo.

Todos esos elementos permiten al Tribunal considerar probado que participó en la preparación de la lancha que iba a ser utilizada en el alijo de cocaína, aunque el Tribunal venga a reconocer que tal colaboración solo ha sido constatada en algunas ocasiones de los meses de abril y mayo de 2008, si bien era consciente de la ilicitud de la f‌inalidad y, dados los medios empleados, de la envergadura de la operación. Y, además, refuerzan la f‌iabilidad de las declaraciones de los coimputados aunque no respondieran a la defensa del recurrente.

Por lo tanto, no puede entenderse que se haya utilizado prueba prohibida ni que se haya vulnerado el principio de contradicción o el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que las manifestaciones incriminatorias de los coimputados no son f‌iables; que, además, lo que le imputan son generalidades (ayudo a montar un par de veces) o contestaciones con monosílabos a las preguntas de la acusación; los funcionarios af‌irman que nunca vieron al recurrente por las naves; no existe dato de que en la fecha del inicio del arrendamiento de la nave, año 2000, se dedicara a actividades ilícitas; el mero empleo de determinadas expresiones no demuestra la participación en el delito.

1. Ya hemos dicho más arriba que no se aprecia la vulneración de derechos que determine la ilicitud de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal. Estas son, de un lado, las testif‌icales de Gabriel y de Olegario,

   con el contenido expuesto en la sentencia; y la coincidencia con las conversaciones intervenidas, en cuanto a la presencia en ocasiones del recurrente en la nave de Castrelo. Además, como elemento coincidente en su signif‌icado probatorio, las declaraciones de los coimputados sobre la colaboración del recurrente en la preparación de la lancha rápida.

2. En la fundamentación jurídica, el Tribunal complementa el relato fáctico añadiendo al hecho de la colaboración en la preparación de las lanchas, el que ésta solo ha sido constatada en algunas ocasiones de los meses de abril y mayo de 2008, aunque siendo consciente de la ilicitud de la f‌inalidad y, dados los medios empleados, de la envergadura de la operación. Para acreditar estos aspectos, el Tribunal tiene en cuenta, respecto del primero, las declaraciones de los testigos. De un lado, Gabriel, que declaró que le convenció para que f‌igurase como arrendatario de la nave; y de otro la de Olegario, que observó cómo ayudaba a Calixto a introducir en la nave un carro de embarcación de recreo. Además. las conversaciones telefónicas.

   Respecto del segundo aspecto, es relevante que, tras la aparición de la lancha quemada en la playa de La Lanzada, advirtiera a Gabriel que si preguntaba la policía dijera que en la nave no había nada.

   Por lo tanto, para acreditar los hechos que se declaran probados, el Tribunal ha dispuesto de prueba suf‌iciente.

   El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 370 CP. Sostiene que no está probado el dolo. Que realizar trabajos en las lanchas es un acto neutral, sin que nada demuestre el conocimiento de la utilización posterior de las lanchas en el transporte de la droga.

1. Ya hemos expresado en reiterada jurisprudencia de esta Sala que como actos neutrales debemos entender los realizados en el marco de actuaciones legales y legítimas, por más que en ocasiones puedan derivarse al campo delictivo. Respecto al criterio diferenciador con los que no admiten esta consideración, la Sala se ha inclinado por un criterio mixto, exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y f‌inalidad del acto, además de que este sirva, o coadyuve, objetivamente a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal f‌in. ( STS nº 760/2018, de 28 de mayo). En ocasiones, el sentido delictivo de la aportación causal ya se aprecia en el aspecto objetivo, cuando dadas las circunstancias, la aportación solo podrá tener esa f‌inalidad ilícita. En otras será la combinación con el tipo subjetivo lo que determine la imposibilidad de calif‌icar la aportación como un acto neutral, dado el conocimiento de la forma en la que la aportación va a ser empleada por el autor.

2. De lo dicho en el anterior fundamento jurídico ya resulta que el Tribunal ha considerado acreditado el dolo. Pues de la declaración de los testigos resulta con claridad que el recurrente sabía cómo se iba a utilizar la lancha rápida. Por otro lado, dadas las circunstancias que rodean los hechos, la preparación de una embarcación de esas características en la zona donde se lleva a cabo, junto con la manera en la que se oculta su posesión, es signif‌icativa de la alta probabilidad de que se utilice para un alijo de drogas. Lo cual, añadido a los otros datos derivados de las declaraciones testif‌icales y de las conversaciones telefónicas, conduce a considerar probado con la certeza necesaria que el recurrente era consciente de la f‌inalidad con la que iban a ser utilizadas.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 29 CP, pues considera que su aportación, considerada por el propio Tribunal de instancia como de segundo orden, solo puede ser calif‌icada como complicidad, ya que se trata de una colaboración de escasa relevancia.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dif‌icultad de apreciar la complicidad en el delito de tráf‌ico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor ", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17- 11; y 207/2012, de 12-3).

   Y así, se af‌irma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráf‌ico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráf‌ica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia,

   como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

2. La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos.

   En el caso, el Tribunal, en el relato de hechos sitúa la operación de alijo de cocaína en el día 15 de agosto de 2008 y la participación del recurrente en colaborar en la preparación de las lanchas y en convencer a Gabriel para que apareciese como arrendatario de la nave. Y, en la fundamentación jurídica, además de que no se precisa la relevancia que pudiera haber tenido la titularidad del arrendamiento, reduce la participación del recurrente a algunas ocasiones de los meses de abril y mayo de 2008. A lo que debe añadirse que no se ha concretado en qué consistió su aportación a la preparación. Todo ello permite considerar que su colaboración no superó a escasa relevancia o el segundo orden que caracteriza a la complicidad en estos casos.

   Por lo tanto, el motivo se estima, y se condenará al recurrente como cómplice del delito.

En el motivo sexto se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

La cuestión ya ha sido examinada y resuelta en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido se da ahora por reproducido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por Blas

Ha sido condenado a la pena de 6 años y un día de prisión y dos multas de 64.270 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con la atenuante de dilaciones indebidas. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el único motivo del recurso denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Señala que ha negado saber que el DIRECCION001 de cuya tripulación formaba parte, tenía como misión abastecer de combustible a la lancha rápida que transportaría la cocaína desde un buque nodriza hasta tierra, y cita como apoyo la declaración del patrón Leopoldo, que manifestó no haberle informado. Af‌irma que creía que el barco iba a pescar atún; que no estuvo presente en la carga de gasolina, creyendo que los bidones que había en la popa del barco, que ya estaban en el mismo lugar desde Santander, estaban llenos de agua salada como lastre; que no presenció el abastecimiento de combustible a la lancha rápida en alta mar; que para la pesca del atún no es necesaria carnada sino que se utilizan cebos artif‌iciales.

1. En la sentencia se declara probado que el recurrente era uno de los tripulantes del DIRECCION001, junto con el patrón Leopoldo y otro más que no ha sido enjuiciado. Y que, ese barco, cargado con más de 2.000 litros de gasolina, tenía por f‌inalidad abastecer de combustible a la lancha rápida que había de llegar hasta el punto de carga de la droga y volver después a las costas gallegas, teniendo el recurrente pleno conocimiento y conciencia de la f‌inalidad y objeto de la navegación. También se declara probado que efectivamente se trasbordó la gasolina a la lancha rápida el día 13 de agosto sobre las 21 horas.

   En la fundamentación jurídica se af‌irma que al recurrente le constaba, por el empleo del buque y por la f‌inalidad de surtir de gasolina a una planeadora, la envergadura de la operación.

2. En análisis de la prueba, acude el Tribunal a la prueba indiciaria, y menciona varios indicios. En primer lugar, que el pesquero iba cargado con 10 o 12 bidones de unos 200 litros cada uno, que se habían colocado en la cubierta de popa del barco, y que el recurrente embarcó y necesariamente tuvo que ser consciente de tales bidones en la cubierta, partiendo del puerto sobre las 12 horas del día 9 de agosto; en segundo lugar, que la única misión del pesquero fue el abastecimiento de combustible, lo cual tuvo lugar el día 12, sobre las 21 horas, sin realizar en ningún momento labores de pesca ni ninguna otra; en tercer lugar, que a la vuelta del barco a puerto se pudo comprobar que no había realizado ninguna labor de pesca, ya sin bidones y sin pesca; en cuarto lugar, el Tribunal valora las inconsistencias de las declaraciones del recurrente en relación con las del patrón, que no avalan su versión; en quinto lugar, la declaración del patrón, también condenado Leopoldo, que af‌irmó haberle informado en el momento de trasbordar el combustible a la lancha; en sexto lugar, que la maniobra de repostaje se efectuó con las dos embarcaciones paradas largando una manguera por popa.

   Con todos estos datos, razona el Tribunal que el recurrente tenía que saber que el cometido del barco era suministrar gasolina a una lancha rápida para una operación de narcotráf‌ico, de envergadura dados los medios empleados, y que se opone a la lógica organizar una operación así sin contar con el acuerdo de los dos tripulantes del pesquero.

   Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que el Tribunal la ha valorado con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Basilio y Benito

Han sido condenados ambos como autores por cooperación necesaria de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y mediante el uso de buque, en grado de tentativa y con las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión, a la pena de dos años y tres meses de prisión y dos multas de 32.500 euros. Contra interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por falta de motivación de los autos de 24 de abril y de 12 de mayo de 2008. Argumentan que la intervención del teléfono NUM023 se llevó a cabo sin autorización judicial, ya que en el auto de 24 de abril no se lo menciona en su parte dispositiva; que la Audiencia así lo apreció, a pesar de lo cual utiliza los datos extraídos de esa intervención del teléfono utilizado f‌inalmente por Argimiro . En este aspecto, dice que la conclusión de que Calixto hablaba con el anterior y éste con los recurrentes, se ha obtenido de una forma ilegal. Sostiene que esta ilegalidad no puede convalidarse con las declaraciones en el plenario, ya que nunca han reconocido que tenían constancia de la f‌inalidad de la utilización del DIRECCION000 .

1. La cuestión aquí planteada ya lo fue en la instancia y a ella se ref‌iere la sentencia impugnada de forma amplia, con argumentos que esta Sala asume y que no es necesario reproducir ahora. En cuanto a la intervención del teléfono NUM023, el Tribunal de instancia apreció que, por error, se había procedido a la intervención sin autorización judicial, por lo que acuerda que "los datos extraídos de su intervención, observación y grabación no constituyen prueba válida y no pueden ser utilizados". Sin embargo, el Tribunal precisa que esa imposibilidad no conlleva la de utilizar las informaciones obtenidas de la intervención del teléfono NUM024, utilizado por el recurrente Basilio, ya que a éste se llegó, no a través de la intervención de aquella línea, sino de la realizada sobre la correspondiente al número NUM025, utilizado por el coacusado Calixto . Respecto del Auto de 12 de mayo, señala el Tribunal que el of‌icio policial previo se refería al recurrente Basilio como una de las personas que se reunieron el día 7 para tratar los problemas surgidos con el armador del DIRECCION000, de donde resultaba su posible implicación en la organización del alijo de cocaína, y, aunque en un principio se atribuyera este número al armador, posteriormente se identif‌icó a su usuario como el citado recurrente.

2. En lo que se ref‌iere al control judicial en la ejecución de la medida, se quejan los recurrentes de que las trascripciones que aportaba la policía no eran comprobadas y que en ocasiones las intervenciones no aportaban nada de interés, a pesar de lo cual se acordaban las prórrogas solicitadas.

El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, según reiterada jurisprudencia. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución, lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para recibir información real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho " si no se f‌ijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7) ", ( STC nº 205/2002, de 11 noviembre).

En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "... si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suf‌iciente con señalar que los Autos de autorización y prórroga f‌ijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas ".

Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías.

Según resulta de la sentencia impugnada, sin embargo, y así consta en la causa, se informaba periódicamente al Juez instructor del resultado de las intervenciones y se aportaron las cintas originales, que estuvieron a

disposición de las partes, de forma que han podido cuestionar la corrección de las trascripciones o solicitar la audición de los pasajes de las conversaciones que entendieran que era conveniente a su derecho. Tampoco se aprecia, pues, vulneración del derecho en relación con el necesario control judicial.

Finalmente, tal como se recoge en este apartado de la sentencia impugnada y en el relativo a la valoración de la prueba, la eventual imposibilidad de valorar las intervenciones, tanto en el aspecto de la investigación como en el probatorio, no determinaría una alteración del fallo, pues los recurrentes reconocieron en el plenario la existencia de reuniones y conversaciones con el armador del DIRECCION000 con la f‌inalidad de dar combustible en alta mar a la planeadora que transportaría la droga, confesión que llevó al Ministerio Fiscal a apreciar la atenuante analógica que f‌inalmente aplicó el Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 16 en relación con los artículos 368 y 370, así como del artículo 29, todos del CP. Argumentan que se les ha condenado como autores de un delito en grado de tentativa cuando de los hechos probados resulta que su conducta solo integraría actos preparatorios impunes que no culminan en ningún resultado punible, ya que el barco no salió a alta mar. Ni se inició el transporte, ni hubo droga que disponer ni entregar. Tampoco consta, dicen, la existencia de embarcación preparada para salir a alta mar cargada de droga, sin que tenga que ver con ellos la droga ocupada varios meses después. Af‌irman que se limitaron a presentar al armador a Luis Alberto, desconociendo la f‌inalidad delictiva.

1. En el planteamiento y en el desarrollo del motivo, los recurrentes mezclan cuestiones relativas a la presunción de inocencia con otras ajustadas a la invocación del artículo 849.1º de la LECrim, que, como es bien sabido, exige el respeto a los hechos probados.

   En lo que se ref‌iere a la presunción de inocencia, aunque no sea específ‌icamente alegada su vulneración, en la sentencia se examinan en detalle las pruebas valoradas respecto de cada uno de los acusados para llegar a la certeza necesaria respecto del relato fáctico establecido por el Tribunal. Así, respecto de Basilio se valoran expresamente sus manifestaciones y de Argimiro y de Benito, corroboradas o coincidentes con el contenido de las escuchas telefónicas. Basilio reconoció que, habiéndole preguntado Argimiro y en principio por hacer un favor, le dijo que podía saber de un barco que se veía en malas condiciones y fue a hablar con el armador del DIRECCION000 . Y aclara que, al principio no sabía para qué tenía que ofrecerlo, pero luego, a lo largo de las reuniones, sí supo para lo que era. Y que se reunió en persona con Calixto para tratar el tema. Con posterioridad a que el armador cambiara de opinión, también se reunió con él para pedirle que devolviera el dinero que le habían entregado.

   En cuanto a Eulogio, al igual que el anterior, el Tribunal tiene cuenta sus propias manifestaciones, las de Basilio y las de Argimiro, también corroboradas por las escuchas telefónicas. Reconoció, aunque af‌irmó que solo era un recadero, que se enteró de que lo que iba a hacer el barco era surtir de gasolina a otro barco en alta mar, supuso que para el transporte de cocaína. Y que únicamente participó en una reunión en Santa Cristina de Cobres con Basilio y el armador Arcos del Mazo. Además, de las escuchas telefónicas el Tribunal deduce una activa intervención durante el pertrecho del DIRECCION000, comunicándose con el armador y transmitiendo a Basilio el resultado. Se mencionan varias conversaciones del día 6 de mayo en relación con el llenado de los tanques de gasoil y de gasolina, poniendo de manif‌iesto problemas y hablando de la presencia de los de medio ambiente. Y también una conversación del día 7 en la que el armador cambia de opinión y les dice que se olviden de todo. Posición que da lugar a otras conversaciones posteriores, primero exigiéndole que cumpla y luego reclamándole el dinero que ya se le había entregado.

   Por lo tanto, el Tribunal ha dispuesto de suf‌iciente prueba de cargo para declarar probados los hechos que afectan a los recurrentes.

   Por otro lado, aunque haya transcurrido un tiempo entre las negociaciones con el armador del DIRECCION000 y la operación de agosto de 2008, puede considerarse lógico que la preparación de las lanchas rápidas y del barco que ha de abastecerlas de combustible en alta mar se lleve a cabo con antelación suf‌iciente, dada la importancia de la operación.

3. Hemos de comenzar recordando que, en la instancia, los recurrentes admitieron la posibilidad de considerar que los hechos integraban un supuesto de conspiración, que podría a ser sancionado con la misma pena que la tentativa. Lo cual conduciría a la irrelevancia de la cuestión planteada.

   En cuanto a la improcedencia de apreciar el delito intentado, argumentan los recurrentes que se trata de actos preparatorios "ya que no culminaron en ningún resultado punible" (sic). Es claro que, en los delitos de resultado, la tentativa implica que no se ha alcanzado el resultado típico, por lo que el criterio propuesto por el recurrente para distinguir los actos preparatorios de la tentativa no es válido.

   La diferencia entre una y otros se encuentra en el inicio de la ejecución del hecho ( STS nº 457/2019, de 8 de octubre). Así, el artículo 16 CP considera que hay tentativa cuando el sujeto da principio a le ejecución por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En algunas sentencias anteriores, por ejemplo en la STS nº 92/2019, de 20 de febrero, esta Sala ha recordado que " en la sentencia de esta Sala 234/2012, de 16 de marzo, se comienza advirtiendo que no es tarea fácil deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede af‌irmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justif‌icada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se ref‌iere a actos "...directamente encaminados a la ejecución". A partir de aquí, la af‌irmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dif‌icultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica: en lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate... ". Señalando a continuación que " En la misma sentencia 234/2012 se remarca que el estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten af‌irmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. De tal forma que la jurisprudencia ha acabado optando por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede af‌irmarse que el autor ha dado principio a la ejecución ".

   Y, más adelante, precisando que " La jurisprudencia ha señalado como requisitos para af‌irmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal..." ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre

   , y 227/2001, 29 de noviembre )".

4. En el caso se declara probado que, habiendo decidido los autores realizar el transporte de cocaína por vía marítima para introducirla por las costas gallegas, acordaron que, para posibilitar la travesía de larga duración desde el lugar de carga de la droga en la planeadora hasta la costa, necesitaban un buque que esperara en alta mar para abastecerla de combustible. Así, en el mes de abril, Calixto, a través de Argimiro y con la intermediación de los recurrentes, llegó a un acuerdo económico con Luis, armador del DIRECCION000, para utilizar el mismo con esa f‌inalidad, de lo cual eran conscientes los citados Argimiro, Basilio y Eulogio . Se declara probado también que el pesquero DIRECCION000 llegó a cargarse de combustible, teniendo prevista su salida para la segunda semana del mes de mayo, habiendo recibido el armador una cantidad de dinero para los gastos. La operación se frustró porque el armador se echó atrás antes de que el barco saliera al mar, vaciando los depósitos de gasolina que ya estaban preparados para el repostaje de la lancha en alta mar.

   De estos hechos probados se desprende que la conducta de los recurrentes no dio lugar solamente al acuerdo, sino que el barco que pensaban utilizar llegó a estar totalmente preparado para hacerse a la mar en la segunda semana de mayo, frustrándose la operación solo por la negativa f‌inal del armador, el día 7 por la mañana, a continuar con la operación. Se superan así los meros actos preparatorios, que en el caso darían lugar en todo caso a la conspiración, para iniciar la ejecución de la colaboración con actos exteriores indudablemente dirigidos a hacerla efectiva. Todo ello permite al Tribunal razonar, al f‌inal del FJ 4º de la sentencia impugnada, que "La prueba practicada acredita que existió un concierto para realizar el f‌lete desde Sudamérica de la sustancia estupefaciente que luego llegó a realizarse con la colaboración de otro buque " DIRECCION001 " y que ese concierto estaba perfeccionado cuando los acusados buscaron y trataron con el armador del DIRECCION000 . La apreciación de formas preparatorias es incompatible con el inicio de la actividad delictiva. La perfección del concierto se puede af‌irmar por el apremio que Eulogio transmitía al armador del DIRECCION000 en el sentido de que llevaban días de retraso y de que el DIRECCION000 llegó a pertrecharse para la travesía, cargándose con gasoil y con gasolina, ésta destinada al suministro de la planeadora, además de realizarse trámites ante Capitanía marítima para el despacho del buque, habiendo hecho llegar Calixto al armador del DIRECCION000 una suma de dinero para gastos".

   Por lo tanto, la actividad desarrollada por los recurrentes superó los actos preparatorios para integrarse en el delito intentado.

5. En relación a la alegación relativa a la calif‌icación de la aportación como constitutiva de complicidad y no como cooperación necesaria, se da por reproducido lo dicho en el FJ 24.1 de esta sentencia.

   En cuanto a su aplicación al caso, ya pusimos de relieve en el FJ 12 de esta sentencia, y se reitera ahora respecto de los recurrentes, que, en una operación de tráf‌ico de una importante cantidad de cocaína por vía marítima, que va a ser transportada hasta tierra por una planeadora, no puede negarse la especial relevancia que presenta la aportación consistente en obtener o preparar un buque que se traslade a alta mar para allí abastecer a aquella embarcación del combustible que resulta absolutamente imprescindible para llegar a su destino.

6. Finalmente, alega el recurrente que, en todo caso, la operación en la que se le atribuye intervención nada tiene que ver con la ejecutada en agosto con otra embarcación, por lo que al no existir droga no puede imponerse pena de multa.

   Sin embargo, en la sentencia se considera acreditado que la operación es la misma, aunque tuvo que ser aplazada por la negativa del armador del DIRECCION000 a colaborar, posponiéndose hasta que dispusieron de otra embarcación que hiciera esa labor. Y, como hemos reiterado, el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, impone el respeto a los hechos que se han declarado probados.

   Por todo lo expuesto, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima en su integridad.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se quejan de la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada.

La cuestión planteada ya ha sido examinada y desestimada en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido se da ahora por reproducido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, con carácter subsidiario, al amparo, del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 373 CP en cuanto a la conspiración y la proposición para delinquir. Argumenta que debe imponerse la pena inferior en dos grados.

1. En el FJ 29 se ha examinado la cuestión relativa a la calif‌icación delos hechos como delito intentado, lo cual excluye la posibilidad de considerarlo constitutivo de conspiración para delinquir del artículo 373 CP.

2. En cualquier caso, el artículo 373 CP no obliga a imponer la pena inferior en dos grados, como resulta de su tenor literal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Argimiro

Ha sido condenado como cooperador necesario de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y mediante el uso de buque, en grado de tentativa, con las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión, a la pena de dos años y tres meses de prisión y dos multas de 32.500 euros. contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la valoración de la prueba es ilógica y que de las pruebas solo resulta que se limitó a poner en contacto a Calixto con Basilio, que era conocido del armador del barco y que la operación frustrada nada tiene que ver con la realidad unos meses más tarde con el pesquero DIRECCION001 .

1. En la sentencia se declara probado que el recurrente, con la ayuda de los coacusados Basilio y Benito, actuó como mediador entre Calixto y Luis, dueño del pesquero DIRECCION000, para que éste aportara el barco para salir a la mar y dar apoyo logístico a una lancha rápida que habría de cargar una importante cantidad de cocaína, siendo consciente de dicha f‌inalidad. Como ya hemos señalado con anterioridad, el pesquero llegó a cargarse de combustible, para él mismo y para la lancha rápida, teniendo prevista su salida para la segunda semana de mayo, no haciéndolo porque su armador cambió de idea y decidió no participar en la operación.

2. En la sentencia impugnada se razona ampliamente acerca de la prueba valorada. Según se dice, el recurrente reconoció los hechos y la participación que le atribuye Calixto en la carta que ha sido intervenida, admitiendo que comunicó a éste que sabía de un barco que podía surtir de gasolina a la lancha, que no conocía al armador Luis, que era conocido de Basilio y que puso en contacto con éste a Calixto . Admitió que se reunió con el armador y con Calixto, admitiendo también reuniones para tratar de arreglar el desistimiento o cambio de opinión del armador. El Tribunal entiende asimismo que las comunicaciones intervenidas, con conversaciones utilizando un lenguaje poco claro, corroboran su participación en esas negociaciones.

El recurrente valora las pruebas disponibles y llega a la conclusión de que solo demuestran la puesta en contacto. Sin embargo, de las conversaciones intervenidas resulta que la relación fue más amplia que una mera presentación, y que no solo buscó y ofreció el barco a Calixto, sino que, cuando la operación se frustró, intervino en algunas reuniones con el armador y con Basilio con la f‌inalidad de que aquel cumpliese lo acordado. Constan comunicaciones por SMS de los días 18, 21 hasta el 24 de abril, y 1, 4 y 5 de mayo con Calixto, habiendo admitido que todas ellas se relacionan con la operación de preparación del DIRECCION000 . Cesó en sus relaciones con Calixto cuando se estropeó lo del citado barco.

El Tribunal, pues, ha valorado de forma razonable las pruebas disponibles y ya concluido que demuestran que la participación del recurretne no se limitó a una mera puesta en contacto, sino que estuvo presente interviniendo en las relaciones entre Calixto y el armador del DIRECCION000 relativas a la organización y pertrecho del barco y al arreglo de los problemas surgidos ante el cambio de opinión del armador.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, a amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 16.1, 368 y 370 CP. Entiende que la conducta por la que se le condena solo son actos preparatorios impunes.

1. La cuestión ha sido examinada respecto de los recurrentes Basilio y Eulogio en el FJ 29, cuyo contenido se da ahora por reproducido en lo que resulta aplicable al recurrente, considerando que la actuación que se declara probada supone ya un inicio de la ejecución que supera los actos preparatorios.

2. En cualquier caso, la conspiración para delinquir tiene prevista la misma pena que la tentativa.

Se queja también el recurrente de la relación, que reputa inexistente, entre esta operación y la llevada a cabo meses después con el pesquero DIRECCION001 . Señala que se le condena por delito intentado, cuando la droga de esta última operación llegó a las costas gallegas estando a disposición de quienes la habían adquirido desde la consumación del acuerdo con los vendedores. Sin embargo, lo que determina la tentativa es el fracaso de su aportación, lo que impide relacionarla con el delito consumado en el momento de establecer su responsabilidad penal.

En cuanto a que la operación de agosto es continuación de la de mayo, a los efectos de determinar la pena imponible, es una conclusión lógica, en la medida en que no se vuelve a tener conocimiento de operaciones ejecutadas por los acusados, consistentes en transporte de droga desde Sudamérica por vía marítima, con las características descritas en la sentencia, hasta el alijo de mayo.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación errónea de los artículos 16.1, 368 y 370.3 CP, pues entiende que la pena debió reducirse en dos grados al no haberse realizado todos los actos precisos para la producción del resultado.

1. El artículo 16 CP no recoge los conceptos de tentativa acabada e inacabada. Tampoco los menciona el artículo 62 CP, al establecer la penalidad que corresponde al delito intentado. Este precepto, después de disponer que la pena de la tentativa de delito será la inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley al delito consumado, solo obliga al Tribunal a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Decíamos en la STS nº 22/2020, de 28 de enero, que " La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ".

2. En el caso, se declara probado que el transporte de la droga desde Sudamérica estaba ya acordado, e incluso que el barco DIRECCION000 estaba pertrechado y tenía prevista ya la salida a la mar, lo que supone, dentro de la lógica, que también saldría el barco que traía la droga desde su origen, para encontrarse en alta mar con la embarcación que traería la droga hasta la costa. La entrega de la droga a la lancha rápida y la colaboración relevante de quienes aportaban el barco para surtir de combustible a esta última embarcación, no se produjo, pero solo porque a última hora, pocos días antes de hacerse a la mar, el armador del DIRECCION000 decidió

   no participar en la operación, frustrando así su f‌inalización y obligando a suspender la entrega. En atención a estas consideraciones, la reducción de la pena en un solo grado se ajusta a la valoración del peligro para la lesión del bien jurídico inherente al intento y al alto grado de ejecución alcanzado en lo que se ref‌iere a la aportación del recurrente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 570 bis CP, en relación con todos los acusados, en los términos solicitados en las conclusiones def‌initivas. Entiende el MInisterio Fiscal que de los hechos probados y de las consideraciones contenidas en la fundamentación jurídica se desprende la existencia de una organización criminal dedicada al tráf‌ico de drogas y el papel dirigente del acusado Calixto,

1. Con carácter preliminar, es preciso determinar la normativa aplicable a los hechos. Estos tienen lugar en el año 2008, con anterioridad a la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, que introdujo el artículo 570 bis, según el cual "se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indef‌inido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el f‌in de cometer delitos". Esta def‌inición de la organización criminal es aplicable incluso aunque se aplique la normativa anterior, según la cual se agravaban las penas de los artículos 368 y siguientes CP cuando los hechos se cometieran por quien perteneciera a una organización, artículo 368.1.2º, vigente hasta aquella reforma; o se imponían penas superiores cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hubieran realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva. Por lo tanto, resulta prioritario establecer si en el caso es posible apreciar la existencia de una organización criminal, de conformidad con la def‌inición legal.

   Por otro lado, es preciso recordar que, al formalizarse la queja por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, esa determinación solo puede hacerse en relación con los hechos que se han declarado probados. En la fundamentación jurídica solo pueden hallarse meros complementos del relato fáctico, pero, más aun tratándose de una posible reforma peyorativa, no puede considerarse probado aquello que el Tribunal no haya declarado así de forma clara y terminante. De las argumentaciones, más o menos afortunadas de los Tribunales de instancia, no pueden extraerse hechos perjudiciales para el acusado, si no se han declarado probados en la forma antes dicha.

2. En relación al concepto de organización criminal, decíamos en la STS nº 676/2014, de 18 de julio, citada por la STS nº 682/2019, de 28 de enero de 2020, que " se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justif‌ica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

   Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suf‌iciente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales ".

   En esa misma sentencia, más adelante, se decía lo siguiente: " Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específ‌ico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las f‌iguras de grupo ni de organización.

   Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la f‌inalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, conf‌irma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales def‌inen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

   A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráf‌ico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráf‌ico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráf‌ico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipif‌icación del grupo u organización el tráf‌ico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

   Ello se deduce de la propia naturaleza y f‌inalidad de la tipif‌icación de las f‌iguras de organización criminal, que no pueden excluir el tráf‌ico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas f‌iguras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calif‌icación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica ".

3. En el caso, es cierto, como argumenta el Ministerio Fiscal, que no es imaginable una operación de tráf‌ico de cocaína desde Sudamérica hasta las costas gallegas por vía marítima sin un cierto soporte organizativo. Pero ello no implica que se cumplan los requisitos legales de la f‌igura delictiva de la organización criminal. Como hemos tenido ocasión de advertir, es posible encontrar una cierta organización y reparto de papeles en cualquier supuesto de codelincuencia que presente una mínima complejidad. Pero la organización criminal exige una mayor coordinación, complejidad, consistencia y rigidez en el reparto de tareas y en la estructura organizativa.

   En la sentencia se declara probado, en primer lugar, que todos los acusados convinieron participar para traer una importante cantidad de cocaína a España por vía marítima, introduciendo la droga por las costas gallegas con la f‌inalidad de su posterior distribución. No se precisa en el relato fáctico, tal como ha sido transcrito, si se trataba de una sola operación o de varias. Esta última posibilidad no puede presumirse en contra de los acusados, por lo que habrá que entender que el párrafo se ref‌iere a una operación, salvo posteriores aclaraciones.

   En segundo lugar, se declara probado que Calixto, Bernardino y Baldomero, se encargaron de construir y pertrechar dos lanchas rápidas, disponiendo de dos naves para ello. Las utilizarían para realizar el transporte de una gran cantidad de cocaína. De esta redacción del hecho probado no se extrae que se tratara de más de una operación, sino lo contrario si se atiende a la literalidad. Tampoco el hecho de que dispusieran de más de una lancha es indicativo de la contemplación de más de una operación.

   En tercer lugar, que Calixto, en la forma que se describe, llegó a un acuerdo económico con el armador del pesquero DIRECCION000 para que saliera al mar a abastecer de combustible a la lancha rápida que traería la droga hasta la costa. No se declara probado que el armador o los que intervinieron como mediadores o intermediarios se encontrasen bajo la dependencia orgánica de Calixto o de otro de los acusados. Tampoco se declara probado que todos, incluidos Bernardino y Baldomero, dependieran de Calixto y siguieran sus órdenes o indicaciones. Cuando se frustró la cooperación del armador del DIRECCION000, tampoco se declara probado que, como miembros de un grupo, otras personas buscaran otro barco que hiciera esa labor. Apolonio tiene una participación especial en el acuerdo con el nuevo armador por encargo de Luis Alberto . Pero eso no signif‌ica que actuara bajo su dependencia, sino que le encargó un trabajo concreto que efectivamente ejecutó.

   En def‌initiva, no solo no puede darse por probado que la preparación del delito tuviera como f‌inalidad la comisión de otros futuros, sino que, tal como se razona en la sentencia, no se aprecia una estructura consistente, de suf‌iciente rigidez y permanencia como tal, que permita af‌irmar que el reparto de tareas supera las exigencias mínimas propias de la codelincuencia, de forma que pueda apreciarse una f‌igura de la gravedad de la organización criminal.

   De todos modos, conviene señalar que respecto de Calixto, considerándolo jefe o dirigente, la aplicación de los artículos 368 y 369 bis en la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 5/2010, más favorable que la vigente al tiempo de los hechos, conduciría a una pena comprendida entre 12 años y un día a 18 años de prisión, que, reducida en un grado por la concurrencia de dos atenuantes, conduciría a una pena situada entre 6 y 12 años, es decir, en el que se encuentra la pena impuesta. Lo mismo cabría decir respecto de Bernardino y de Baldomero, cuya en quedaría comprendida entre 4 años y 6 meses y 9 años menos un día, es decir, en un marco en que se situaría la impuesta en la sentencia impugnada. La participación de los demás acusados es más bien puntual, de donde, más que pertenecer a una organización, podría considerarse que colaboran con la misma en la labor concreta que se les encarga, sin que exista con Calixto, ni con ninguno de los otros acusados, ningún vínculo jerárquico dentro de una estructura organizativa.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le conf‌iere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio

      , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, de fecha 29 de Diciembre de 2.017, en causa seguida por delito contra la salud pública y pertenencia a organización criminal.

   2. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, de fecha 29 de Diciembre de 2.017, en causa seguida por delito contra la salud pública y pertenencia a organización criminal.

   3. Declarar de of‌icio las costas correspondientes a los anteriores recursos.

   4. Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Calixto,

      D. Bernardino, D. Baldomero, D. Arturo, D. Basilio, D. Benito, D. Argimiro, D. Apolonio y D. Blas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, de fecha 29 de Diciembre de 2.017, en causa seguida por delito contra la salud pública y pertenencia a organización criminal.

   5. Imponer a los mencionados recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

      Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

      Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

      Así se acuerda y f‌irma.

      Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García

      Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

      RECURSO CASACION núm.: 2328/2018

      Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

      Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

      TRIBUNAL SUPREMO

      Sala de lo Penal

      Segunda Sentencia

      Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

      D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

      D. Andrés Palomo Del Arco

      Dª. Ana María Ferrer García

      Dª. Susana Polo García

      D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

      En Madrid, a 27 de febrero de 2020.

      Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1125/2017 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y otros, contra D. Calixto, alias " Bicho ", nacido en Cambados (Pontevedra) el día NUM026 de 1957, con D.N.I. n° NUM000 y sin antecedentes penales; D. Bernardino, nacido en Cambados (Pontevedra), el día NUM027 de 1978, con D.N.I. n° NUM001 y con antecedentes penales cancelados, no computables a efectos de reincidencia; D. Baldomero, nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra), el día NUM028 de 1978, con D.N.I. n° NUM002 y sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION002 n° NUM029 Illa de Arousa; D. Arturo, nacido el día NUM030 de 1981, de nacionalidad colombiana, con D.N.I. NUM031 sin antecedentes penales y militar profesional, con domicilio en CALLE000 n° NUM032 - Vilagarcia de Arousa; D. Gines, nacido en Toro Valle ( Colombia) el día NUM033 de 1989, con D.N.I. NUM034 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en CALLE000 n° NUM032 - de Vilagarcia de Arousa; D. Maximino, nacido en Vilanova de Arousa el día NUM035 de 1962, con D.N.I. n° NUM036 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; D. Aurelio, nacido en Cambados (Pontevedra), el día NUM037 de 1971, con D.N.I. n° NUM038 y sin antecedentes penales, con domicilio en c/ DIRECCION003 n° NUM039 - Santo Tome de Cambados; D. Basilio, con NIF. NUM005, nacido en Cangas (Pontevedra) el día NUM040 de 1953 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en DIRECCION004 n° NUM041

      - Cangas; D. Benito, con NIF. NUM006, nacido en Cangas de Morrazo (Pontevedra) el día NUM042 de 1960

      y sin antecedentes penales, con domicilio en c/ DIRECCION005 - DIRECCION006 n° NUM043 - Cangas; D. Argimiro, nacido en Ribeira (A Coruña) el día NUM044 de 1970, con D.N.I. n° NUM007 y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en C/ DIRECCION007 n° NUM045 ; D. Apolonio, nacido en Cambados (Pontevedra), el día NUM046 de 1970 y con D.N.I. n° NUM008 y sin antecedentes penales, con domicilio en C/ AVENIDA000 n° NUM047 Cambados; D. Leopoldo, nacido en O Grove (Pontevedra), el día NUM048 de 1969, con D.N.I. n° NUM009 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; D. Mario, nacido el día NUM049 de 1965 en Montevideo (Uruguay), con D.N.I. n° NUM050 y con antecedentes penales al haber resultado ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia de fecha 20 de abril de 1998, f‌irme el 21 de mayo de 1998, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas, a la pena, entre otras, de 9 años de prisión, pena que dejo extinguida, según liquidación de condena practicada, el día 7 de julio de 2006, con domicilio en C/ DIRECCION008 n° NUM051 O Grove; y D. Blas, nacido en Puno (Perú) el día NUM027 de 1981, con tarjeta de residente NUM010 y sin antecedentes penales, con domicilio en DIRECCION009 n° NUM052 Coruña. Se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

      Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Procede condenar al acusado D. Aurelio como cómplice de un delito contra la salud pública por tráf‌ico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y mediante el uso de buque, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y dos multas de 32.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión por cada multa impagada.