STS 695/2020, 16 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla instruyó sumario con el nº 2 de 2019, contra Carlos Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha 24 de enero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Cuando en el año 2010 el procesado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa, Ariadna, se separaron, la hija común, Carmen, nacida el NUM000-2005, continuó conviviendo con el procesado algunos fines de semana y tardes entre semana en el domicilio que éste tenía en Sevilla. Con ocasión de estos periodos de convivencia, el procesado, con ánimo libidinoso y aprovechando que estaban solos en la casa y normalmente cuando la menor estaba dormida en la misma cama, en numerosas ocasiones el procesado hizo a la menor objeto de tocamientos en la zona genital, en el pecho y los glúteos, por encima y por debajo de la ropa. En el año 2014 el procesado se fue a vivir con su pareja a una finca de la localidad de DIRECCION000, donde trabajaba como guarda. Aprovechando que Carmen pasó dos meses de verano con el procesado, este hizo objeto de tocamientos sexuales a la menor, manoseándole el pecho, agarrándola y abrazándola. No obstante, el procesado paraba cuando su hija se lo pedía, aunque después le decía a la menor que "si le dices algo a tu madre, te juro que la mato". Cuando el procesado ya había vuelto a vivir a Sevilla, en el verano del año 2015 el procesado llevó a su hija Carmen, que tenía 9 años, a la piscina del municipio de DIRECCION001 (Sevilla). Allí conocieron a una mujer que les invitó a su domicilio. Como quiera que Carmen no quería irse, el acusado le asestó cuatro correazos a su hija diciéndole, "sécate esas putas lágrimas y sal para afuera". Una vez en el domicilio de la señora, y ya por la noche, Carmen sorprendió a ésta y a su padre manteniendo relaciones sexuales, por lo que dicha señora los echó de su casa. De camino a la vivienda sita en CALLE000 de Sevilla, el procesado, enfadado con su hija, fue golpeándola con la mano y con una vara que cogió del suelo. Cuando llegaron al domicilio la llevó al dormitorio, la arrojó sobre la cama, se bajó el pantalón mientras le decía "Voy a terminar contigo lo que no pude terminar antes". El procesado, pese a la resistencia de Carmen, la desnudó de cintura para abajo, se subió encima de ella, la inmovilizó sujetándola por los pies y las rodillas, y la penetró vaginalmente. Al día siguiente, al ver llorar a su hija, el procesado le golpeó con el cinturón, y, con un cuchillo le cortó el pelo. Desde esa fecha y hasta el mes de octubre de 2016, cuando la menor se encontraba en el domicilio del procesado en Sevilla, en varias ocasiones, que no superaron las 5 veces, éste se metía por la noche en la cama de la menor, y aprovechando que ésta se encontraba dormida, se ponía encima, impidiéndole que se moviera, le bajaba las bragas y la penetraba vaginalmente pese a la oposición de la menor. A partir del mes de noviembre de 2016 la menor se negó a volver a tener contacto con el procesado. El procesado a veces pegaba a su hija cuando pretendía que le obedeciera. El procesado consumía alcohol de forma abusiva y realizaba los actos sexuales descritos cuando había consumido gran cantidad de alcohol y tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas. El procesado se encuentra en prisión provisional desde el 10 de abril de 2019".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Antonio como autor de un delito continuado de agresión sexual, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, a las penas de: - Quince (15) años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. - Prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su hija Carmen, de su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dieciocho (18) años. - Privación de la patria potestad sobre la hija menor Carmen durante cuatro (4) años. - Inhabilitación especial durante dieciocho (18) años para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. - Libertad vigilada durante cinco (5) años. La clasificación del procesado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la condena impuesta. Absolvemos al procesado de los delitos de abusos sexuales y maltrato habitual. Le imponemos el pago de la mitad de las costas, incluidas las devengadas por la acusación particular, declarando de oficio el resto. Le condenamos a que indemnice a la menor Carmen en la suma de treinta y cinco mil (35.000) euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC. Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado. Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación".

La anterior sentencia se recurrió en apelación por la representación del acusado D. Carlos Antonio ante la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 24 de junio de 2020 dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 24 de enero de 2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Carlos Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de ley por vulneración del principio in dubio pro reo que conforme reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional - STC 30/81- y del Tribunal Supremo - STS de 20 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1996- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el citado artículo de la Carta Magna, en relación al art 183 del Código penal.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24,2 de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a no sufrir indefensión, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra la Sentencia número 177/20 de fecha 24 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Apelación 65/20, desestimatoria del recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 24 de enero de 2020.

1.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. INFRACCION DE LEY por vulneración del principio in dubio pro reo.

Sostiene el recurrente respecto la inexistencia de prueba de cargo suficiente para su condena, e insistiendo que debe ser creída su versión exculpatoria frente a la otorgada por la víctima.

Cuestiona la declaración de la víctima y refiere que ha habido contradicciones relevantes en las declaraciones de la menor en diferentes fases y que existen móviles espurios, así como cuestiona la prueba pericial psicológica.

Cuestiona la forma en que se produjo el interrogatorio y las preguntas que se le hicieron y las respuestas de la víctima señalando que no son contundentes.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Hay que señalar que el recurrente desvía los hechos ocurridos situándolos fuera de su radio de acción, y auto excluyendo su culpa para incidir en que nada de lo que cuenta la menor es real.

La sentencia del Tribunal de instancia ha sido debidamente analizada y valorada en cuanto a la racionalidad de la motivación de la prueba que ha sido practicada y tenida en cuenta por el Tribunal, con lo que la reiteración del recurrente en cuestionar la valoración de la prueba en sede casacional reproduciendo los extremos acerca de cuestionar este proceso de valoración debe conllevar a la desestimación, una vez examinada la coherencia y suficiencia del proceso valorativo y la expresión de su resultado en la sentencia del TSJ.

Nótese que, como hemos expuesto, esta sentencia es la que es objeto de casación, y es ante esta donde se reproduce la queja impugnativa casacional, por lo que debemos incidir en los siguientes extremos que expone el TSJ en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, a saber:

1. - No hay móvil espurio.

   No hay prueba directa ni indicios serios que sugieran la presencia de los motivos torcidos que la defensa del procesado viene a atribuir a la menor por la narración de hechos que la misma mantiene.

2. - No hay simulación según la pericial psicológica.

   Carencia de indicadores propios de simulación que apreciaron las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Málaga que examinaron a la menor.

3. - No hay alteración de la realidad inducida por la madre.

   No hay motivo alguno para suponer que Carmen haya venido narrando unos hechos irreales simplemente porque su madre la haya inducido a ello.

4. - Coherencia en su declaración.

   La menor ha mantenido su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales. La Audiencia Provincial de Sevilla analiza con lógica el contenido de su narración y, así, resalta con razón que en el relato destacan pasajes que difícilmente pueden ser fruto de invención por su detalle y coincidencia en las diversas manifestaciones de la joven, así como que Carmen ubica las diferentes secuencias delictivas tanto en tiempo como en lugar.

5. - Relato continuado de su vivencia.

   Nos hallamos ante una niña que, cuando contaba trece años de edad, reveló y relató con el mayor detalle que pudo los tocamientos íntimos que vino llevando a cabo su padre sobre ella desde que contaba tan sólo cinco años, conducta lasciva cuyo sentido y naturaleza no comprendía Carmen en un principio y que pasó a materializarse con el uso de violencia física y amenazas a partir de 2014, es decir, cuando Carmen tenía nueve años, al tiempo que el alcance de la lesión a la indemnidad sexual de la menor se incrementó hasta llegar al acceso carnal, agresión ésta que se repitió en varias ocasiones.

6. - Dificultades de contar con detalle fechas y hechos detallados en sucesos como los declarados probados.

   La menor ha concretado cuanto ha podido los detalles de fechas, lugares y conductas concretas pero, como con razón indica la Sala sentenciadora, no es extraño que existan imprecisiones, lagunas, olvidos e incluso contradicciones o divergencia de matices o confusiones en algún punto concreto.

7. - La soledad de la víctima en su núcleo familiar.

   No es extraño que hechos como los que hoy enjuiciamos pasen desapercibidos para los integrantes del círculo familiar y afectivo de quienes los protagonizan. Obviamente, el autor busca la soledad y ausencia de posibles observadores para poner en práctica su repulsiva conducta, bien aprovechando la época en que la menor dormía con él en su cuarto o bien escogiendo sin dificultad los momentos en que los otros moradores de la vivienda se hubieran ausentado de la misma, como ocurría primero respecto de la hermana de Carlos Antonio que vivía en la misma casa con éste y que trabajaba fuera, y después con su pareja por la misma razón.

8. - La declaración de la madre y detalles coincidentes con los hechos.

   Es significativo el dato proporcionado por la madre de Carmen en su declaración, acertadamente resaltado por la sentencia recurrida, en el sentido de que en una ocasión la niña, tras haber estado en compañía de su padre, se quejaba de que notaba ardor en su zona genital, lo cual concuerda con la conducta lasciva del procesado que la menor ubica en numerosas ocasiones en que permanecía con él por el régimen de visitas establecido a raíz de la separación matrimonial.

9. - Informe de las peritos psicólogas.

   La credibilidad de la menor es, asimismo, apreciada por las peritos psicólogas que la entrevistaron y examinaron: no detectan indicaciones de psicopatología, sí se advierte un algo grado de preocupación y DIRECCION006, DIRECCION005 y DIRECCION003; el relato presenta estructura lógica, sin sospecha de simulación.

10. - Que inicialmente se fueran a denunciar unos hechos por la madre no altera que la menor relate la totalidad de lo ocurrido aprovechando la denuncia.

    La parte recurrente incide asimismo en la declaración emitida por la médico forense que inicialmente examinó a la menor y, así, subraya como datos que supuestamente enturbian la narración de ésta el hecho de que la madre no relatara nada más llegar al hospital los abusos protagonizados por Carlos Antonio y se centrara en los hechos imputados al hermano de su pareja, o la circunstancia de que la menor estuviese rasurada. Ni una cosa ni otra merman la credibilidad de la menor al narrar los hechos cuyo enjuiciamiento revisamos, credibilidad que ya ha quedado suficientemente analizada.

    Con ello, vemos que los argumentos del TSJ en su sentencia que han quedado sistematizados en los extremos antes secuenciados que hemos resumido con las referencias de cada extremo argumentativo del TSJ se corresponden con el propio examen que llevó a cabo en este tema de valoración de la prueba el Tribunal de instancia, el cual destacó los siguientes extremos básicos que fueron analizados por el TSJ en su sentencia antes citada y que vuelven de nuevo a plantearse por el recurrente a la hora de mostrar su queja impugnativa ante esta Sala en razón a no estar de acuerdo con la valoración de la prueba.

    Así, el Tribunal de instancia señaló que:

1. - Espontaneidad en su revelación de lo ocurrido.

   La revelación de los hechos fue espontánea. Cuando se formuló la denuncia la menor había cesado todo contacto con el procesado desde noviembre de 2016 (hacía unos 29 meses) y no parece que tuviera intención de revelar los abusos sufridos, que solo verbalizó a raíz de que su madre la llevara al médico tras descubrir una carta de la que se traslucía que la menor estaba enamorada del hermano de la pareja de la madre, que se llamaba Alvaro y convivía en el mismo domicilio que aquellas.

2. - Reconocimiento de la doctora que atendió a la menor y médico forense de lo que ocurrió.

   La doctora que atendió a la menor, sra Matilde, y la médico forense que acudió al hospital a requerimientos del personal sanitario, narraron con precisión cómo se desarrollaron los hechos, explicando la doctora sra. Matilde cómo la madre, alarmada por la carta que la menor había dirigido al hermano de su pareja, y temiendo que aquella pudiera haber sido objeto de abusos sexuales, les pedía que intervinieran, lo que hicieron cuando la menor acabó reconociendo, primero, que su padre había abusado de ella, para, por último, admitir, después de haberlo negado, que también había tenido contacto sexual con el hermano de la pareja de su madre.

   La médico forense, Paula confirmó esta versión, afirmando que la menor negó en principio que el hermano de la pareja de su madre hubiese abusado de ella, para después admitirlo.

3. - Inexistencia de animadversión de la menor hacia su padre.

   No puede pedirse una absoluta objetividad a quien ha sido objeto desde su infancia de actos tan deplorables y difíciles de asumir como los denunciados, pero, pese a ello, no se advierte que la menor tuviera una especial animadversión hacia el procesado ni ánimo espurio, de hecho, su relato fue bastante desapasionado si tenemos en cuenta la naturaleza y crudeza de las vivencias sufridas por ella, llegando a reconocer sin ambages hechos que podían favorecer al procesado, en concreto, que éste siempre cometía las agresiones cuando estaba bebido o que le pegaba para que le obedeciera.

4. - Relato preciso de los hechos.

   El relato es preciso en detalles que no parecen fáciles de inventar, como el desarrollo y desenlace de los acontecimientos ocurridos en la vivienda de la señora que conocieron en la piscina de DIRECCION001, cuando, tras sorprender la menor a su padre y a esa señora manteniendo relaciones sexuales, ésta los echó de la casa y el padre fue pegándole todo el camino hasta la vivienda, llegando a utilizar para ello una vara que cogió del suelo. Asimismo, la frase que el procesado le dijo ese día antes de agredirla sexualmente, "Voy a terminar contigo lo que no pude terminar antes" que la menor ha repetido miméticamente en sus distintas declaraciones; parece compleja para que una menor de tan corta edad la invente y memorice.

5. - Coherencia del relato.

   El relato es coherente, la menor ubica los hechos temporal y espacialmente, especificando en qué fechas, viviendas y situaciones ocurrieron, con las limitaciones propias de la edad de la menor y del tiempo que había transcurrido cuando prestó declaración. Además, existió ocasión para que los hechos ocurrieran porque la menor siempre dijo que las agresiones se producían de noche, aprovechando, primero, que la menor dormía en la misma cama que su padre, y después, cuando dormía en otra habitación, que no había nadie más en la casa, ya que cuando el procesado compartía la vivienda con su hermana, ésta trabajaba de interna y casi nunca estaba, y cuando vivía con su pareja, esta tampoco se encontraba usualmente en el domicilio porque trabajaba fuera durante gran parte el día.

6. - Corroboración por testimonio de la madre.

   El testimonio prestado por la madre permite corroborar, por una parte, la persistencia del testimonio de la menor, pues si bien no fue testigo presencial de los hechos imputados, la hija le contó algunos de los incidentes de igual forma que lo ha narrado en fase de instrucción y en el juicio oral; y, por otra, su credibilidad porque narró cómo en una ocasión, cuando la menor volvió de la playa de estar con su padre, se quejaba de que le ardían sus partes íntimas, lo que guarda evidente relación con las agresiones sexuales que sufría la menor.

7. - Pericial psicológica.

   Pericia prestada por las psicólogas, Agustina y Custodia, que concluyeron que el testimonio de la menor era creíble por espontáneo y natural, y que no se advertían actitud engañosa ni indicadores que permitiesen cuestionar el relato que realizó.

   Pues bien, existe, en consecuencia, una adecuada y suficiente valoración de la prueba por el Tribunal de instancia que, como hemos señalado, ha apuntado las líneas básicas para considerar la concurrencia de la prueba de cargo suficiente para dictar la condena basada en la credibilidad de la declaración de la menor y la corroboración con las pruebas que se han expuesto.

   Veamos los extremos que es preciso considerar al respecto en este caso.

   a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

   La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

   Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

   Recuerda en este punto la doctrina que el menor, por la agresión sufrida, ve afectados sus derechos a la integridad física y psíquica y el libre desarrollo de su personalidad y eso no puede evitarse, pero recordar lo ocurrido una y otra vez ante distintas personas desconocidas que intervienen en la investigación (Policía, Ministerio Fiscal, Juez instructor, equipos psicosociales, médicos forenses...) rememorando la agresión sufrida, lo que es posible que conlleve ciertas diferencias de matiz en lo explicado.

   Nótese que en casos semejantes a este que se repiten en el tiempo desde una temprana edad, como se destaca en los hechos probados, resulta muy difícil, por no decir, que imposible, que el menor recuerde con detalle una y otra vez la victimización que ha sufrido durante un largo periodo de tiempo, sobre todo cuando se ve sometido a distintos interrogatorios, tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción en el juicio oral, y ello determina que puedan existir matices diferenciales con respecto a cómo se haya producido el interrogatorio y las preguntas que se hayan hecho en cada una de las sedes.

   Además, hay que entender que nos encontramos ante una víctima menor de edad que puede sufrir evidentes carencias de recuerdo en algunos casos, sobre todo en delitos prolongados en el tiempo y de carácter de agresión sexual, como en este caso se ha producido, lo que provoca que la declaración de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual tengan la característica de una progresividad en su declaración en la medida en que pueden ir avanzando en su explicación conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos sexuales que han vivido. Ello no puede conllevar que, si se produce alguna alteración del contenido de una declaración, pueda conllevar que existan contradicciones que le haga dudar al tribunal de la veracidad de su testimonio.

   Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio del menor víctima, por lo que no puede prescindirse del mismo, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración del menor no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa que se cita en la sentencia del TSJ. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan, como en este caso ha explicado el Tribunal de instancia y el TSJ.

   Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:

   "Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

   Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima.

   Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

   Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

   Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

   En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

   El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

   En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

   Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

   Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos. En este caso no se da el concepto de contradicción relevante."

   b.- Unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos por el recurrente.

   Existe unilateralidad exigente de aceptación en la valoración de la prueba que hace en este caso el recurrente, porque formula unos criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario absolutamente distintos a los que refleja el tribunal de instancia y la revisión que ello hace el TSJ, constituyendo en esta sede casacional una valoración de parte, frente a lo ya expuesto por dos tribunales de justicia.

   c.- La existencia de detalles en las declaraciones de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual.

   Se hace constar en la sentencia la existencia de detalles que no son fáciles de inventar por los menores en este tipo de casos tan cuestionables por el recurrente, y en donde es preciso analizar que la menor edad de las víctimas hace difícil que exponga una relación de datos concretos de relaciones sexuales que es contradictorio con la menor edad de las víctimas que en este caso declaran, y que exponen sobre lo que han vivido y sufrido, si no fuera porque, efectivamente, ese relato tan detallado que cuentan lo han vivido personalmente. Así, cuando lo "expulsan" al declararlo parecen querer desprenderse de un secreto negativo para ellos que tenían, y que con su exposición pretenden sacar fuera todo lo negativo de una experiencia vivida en la que, precisamente, el agresor sexual es su propio padre, lo que supone una agravación de los hechos, no solamente por la relación parental desde el punto de vista jurídico, tal cual es calificado por el tribunal, sino desde el punto de vista moral y de las relaciones normales de familia que llevan al recurrente a cometer un acto tan execrable como supone una agresión sexual a su propia hija menor de edad.

   Todo ello, con la carga negativa para el desarrollo de su personalidad, sus vivencias personales y el sufrimiento que padecen estas menores por la propia continuidad delictiva en los delitos contra la indemnidad sexual en este caso de los menores, y que difícilmente podrán borrar de su mente en el futuro.

   Ello provoca la absoluta gravedad de estos hechos que tienen un reproche penal constatado en el texto penal, en donde se suma la propia perversidad de los hechos en sí mismo considerados junto con la relación personal existente entre autor y víctima, padre e hija, que conlleva una gravedad de la conducta añadida por la propia relación parental existente.

   Los expertos en esta materia en la atención a los menores recuerdan las grandes dificultades que pueden existir ante la circunstancia de que un menor de edad relate hechos sexuales "no vividos o sufridos" verdadera y realmente. No se trata de un mayor de edad con nociones sexuales, que puede tener capacidad para inventar escenas de contenido sexual, sino de un menor que no las conoce, lo que, como apunta el Tribunal supone un grado de credibilidad relevante de los menores víctimas en estos casos que les hace ser unas víctimas que lo son en su propio hogar.

   La que podríamos denominar victimización familiar sexual en los delitos sexuales en los que son menores que viven con sus padres, o con la pareja de su padre en el mismo domicilio, o en régimen de alternancia en casos de padres separados o divorciados, conlleva una facilidad operativa delincuencial del sujeto activo del delito y la más completa indefensión de los menores de edad que sufren la delincuencia sexual de sus propios padres, o las parejas de sus madres; todo ello aderezado de amenazas, o golpes que sirven para atemorizar a los menores y que actúan como metodología que utilizan los autores de estos delitos para tratar de asegurarse la impunidad de sus execrables acciones sexuales sobre los menores, entendiendo que el menor víctima cree la posible ejecución y cumplimiento de sus amenazas y agresiones físicas, y que le otorgan un salvoconductoa los autores para perpetuar su conducta delictiva en el tiempo, que es lo que configura luego la continuidad delictiva por la que son condenados y el agravamiento del reproche penal de estas conductas.

   d.- El silencio de los menores víctimas y la "oportunidad" de contarlo cuando puedan.

   Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo.

   Sin embargo cuando el menor detecta que puede haber un resquicio en esta victimización, como suele ser, por ejemplo el hecho de contarlo en su centro escolar, como ya hemos reiterado en algunas resoluciones de esta sala (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019) determina que el menor encuentre alguna oportunidad de poder salir de su victimización personal y contarlo, como aquí en este caso ha ocurrido, cuando aprovechando la denuncia por las relacionadas cartas que la madre refería, o el contacto posible sexual con otra persona, es aprovechado por el menor de edad para contar lo que ya estaba ocurriendo en su propio hogar con su padre.

   Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder salir del encierro sexual que está sufriendo por los actos sexuales de su propio padre, entendiendo que esta supone una puerta abierta para acabar con su propia victimización y ser rescatado por el sistema judicial de una delincuencia sexual de la que creía que no iba a terminar nunca, ante el carácter continuado delictivo de los hechos perpetrados por su propio padre.

   Nótese que en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido, aunque cierto y verdad es que, como en este caso ha ocurrido, las características de esta delincuencia se manifiestan, no por los hechos denunciados, sino por los hechos no denunciados, al existir una evidente cifra negra de criminalidad oculta que lleva a muchos menores, como en este caso ha ocurrido, a silenciar la victimización.

   En este caso ahora analizado la víctima menor de edad pudo aprovechar la denuncia por otros hechos para contar lo que realmente estaba ocurriendo con su propio padre, lejos de la tesis del recurrente de que era incierto lo narrado en este sentido.

   El agresor sexual parental busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales, que en este caso, como consta en los hechos probados, se ven acompañados por golpes que vienen a acompañar el miedo que transmiten a sus víctimas, -que son sus propios hijos en muchos casos, no lo olvidemos- para conseguir su silencio.

   No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión, como aquí se alega, por coincidencia con otros hechos, porque resulta difícil de entender la explicación del detalle de lo relatado, como ha explicado el Tribunal de instancia y corrobora el TSJ en su sentencia.

   e.- La destrucción de la confianza del menor en su padre como protector y la anulación de su capacidad de reacción.

   La delincuencia sexual parental, señala la doctrina, es la que tiene un mayor reproche social y unas consecuencias más traumáticas para la familia en general y la víctima en particular, básicamente, por la destrucción familiar que ello implica.

   Incluso, en alguno de los hechos narrados en este caso se destaca lo que la doctrina denomina conjugal daughters, utilizando a las menores que deben estar disponibles sexualmente para su padre, como parte de una expresión más compleja de violencia sexual, lo que agrava la victimización, como el suceso que consta en los hechos probados en donde el agresor le reprocha que va a terminar lo que no había podido hacer, provocando un sometimiento de la menor a sus propios deseos sexuales, tratando a su propia hija como si se tratara de un objeto sexual, y minusvalorándola como persona, y, lo que es peor, hasta como su propia hija.

   Así, consta en los hechos probados que De camino a la vivienda sita en CALLE000 de Sevilla, el procesado, enfadado con su hija, fue golpeándola con la mano y con una vara que cogió del suelo. Cuando llegaron al domicilio la llevó al dormitorio, la arrojó sobre la cama, se bajó el pantalón mientras le decía "Voy a terminar contigo lo que no pude terminar antes". El procesado, pese a la resistencia de Carmen, la desnudó de cintura para abajo, se subió encima de ella, la inmovilizó sujetándola por los pies y las rodillas, y la penetró vaginalmente.

   Lo grave de esta delincuencia sexual sobre los hijos por sus propios padres, es que éstos, en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que la menor comprueba que su propio padre, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la menor en algo más grave que un extraño y con la indefensión que le produce que no pueda recurrir a su padre para que le ayude porque es el agresor sexual, y ni a su propia madre porque el agresor suele amenazar con matarla a ella.

   En consecuencia, la gravedad de estos casos es que el padre no puede proteger a su hija de los delincuentes sexuales por la razón de que el delincuente sexual es el propio padre, o pareja de su madre, y la menor no puede pedir ayuda, protección o tutela a su padre porque este es su agresor sexual.

   Recordemos que consta en los hechos probados que En el año 2014 el procesado se fue a vivir con su pareja a una finca de la localidad de DIRECCION000, donde trabajaba como guarda. Aprovechando que Carmen pasó dos meses de verano con el procesado, este hizo objeto de tocamientos sexuales a la menor, manoseándole el pecho, agarrándola y abrazándola. No obstante, el procesado paraba cuando su hija se lo pedía, aunque después le decía a la menor que "si le dices algo a tu madre, te juro que la mato".

   Suele ser normal que estos actos de agresiones sexuales comiencen a edad muy joven de los menores. Y en estos casos la doctrina experta en la materia señala que en muchas ocasiones en las que se dan estos abusos y agresiones sexuales padres/hijas, la relación comienza antes de que la niña comprendiera lo que estaba pasando y en qué consistía el acto sexual, y para cuando supo que lo que ocurría no era algo normal, a la niña le fue muy difícil escapar de esa situación dada.

   Nótese que en este caso los actos sexuales se desarrollan desde los cinco años de la menor hasta los diez/once, lo que supone que comienzan con un desconocimiento de lo que estaba ocurriendo hasta una conciencia y detección de la gravedad de lo ocurrido y el amplio periodo de victimización.

   f.- El aprovechamiento del padre del secreto de la agresión sexual y la creencia de la impunidad de su conducta.

   Como en este caso ha ocurrido, y consta en los hechos probados, la prueba practicada que desemboca en la declaración de la menor corroborada con las pruebas expuestas por el tribunal de instancia y el TSJ determina un aprovechamiento del padre en la absoluta creencia de que la menor no va a denunciar los hechos de las agresiones sexuales y cuando lo hace articula la vía, como aquí ocurre, de la animadversión, como razón de la reacción de la menor víctima, sin que pueda aparecer ápice alguno de duda de que exista móvil espurio de que lo que relata es real y que se trata de una experiencia vivida, ya que el Tribunal de instancia así lo ha valorado, sin que, como hemos precisado, la existencia de matices o leves contradicciones en sus exposiciones puedan ofrecer dudas acerca de la realidad de lo que ha ocurrido.

   Pues bien, el secreto se convierte en estos casos como el arma del padre agresor sexual, ya que por medio de la amenaza, la coacción, o, como aquí ha ocurrido, de algunos golpes, como consta en los hechos probados, convierte esta metodología de acción atemorizante en el mejor instrumento para conseguir el secreto de las acciones sexuales que despliega y que vienen a servir como adquirente del silencio de la menor ante los ataques sexuales que sufren. Y, sobre todo, una especie de garante de la continuidad delictiva sexual.

   g.- La animadversión de la menor como alegato del recurrente y la lógica reacción negativa de la víctima ante su agresor que no permite que se deba dudar de la veracidad del testimonio.

   Por otro lado, dado que el recurrente alega animadversión de la menor debemos señalar que no es posible negar que en estos casos pueda existir algún tipo de recelo de los menores ante su padre, agresor sexual, pero ello no puede conllevar una duda de la credibilidad de su testimonio expuesto en sus declaraciones, como si se tratara de una especie de animadversión que hiciera dudar de la realidad y credibilidad de que lo que están declarando es realmente lo vivido frente a su padre agresor.

   Resulta evidente que cuando una víctima lo ha sido de una persona que le ha agredido sexualmente tenga un evidente reproche personal respecto a las conductas que ha desplegado con ella como víctima, pero ello no quiere decir que deba dudarse de ese rechazo, que es lógico que exista entre víctima y agresor sexual, que conlleve una animadversión que haga dudar de la declaración de la víctima, porque ello es consustancial a la naturaleza humana, pero que no puede determinar una duda de la veracidad de su testimonio, porque sería tanto como exigir a las víctimas de delitos sexuales que no sientan rechazo a sus agresores o sentimientos evidentes que podrían calificarse en uno u otro grado, pero sin que ello haga dudar de que narran la verdad de su escenario de victimización.

   h.- La resiliencia forzada por los padres de los menores en los delitos en los que son víctimas sexuales de aquellos.

   Podríamos hablar de una especie de resiliencia obtenida por coacción psicológica de los menores con respecto a la actitud de sus padres que viene provocada por ese miedo inducido que es provocado por la coacción por la amenaza, o por las agresiones físicas, que, como en este caso, se han producido como antesala de la agresión sexual.

   El menor padece un sufrimiento que asume ante la inexistencia de una puerta abierta por la que pueda salir para huir de su victimización sexual por su propio padre, lo que provoca una asunción y aguante del sufrimiento que supone una mayor victimización como explicamos en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019, ante un supuesto de resiliencia de mujer mayor de edad en caso de violencia de género.

   i.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

   No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

   Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

   El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

   Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

   Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

   Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

   En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

   Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

   La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

   Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

   Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

   Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

   Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto se harán cuando el tribunal haya dictado sentencia a los efectos de la ejecución, pero debe hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito

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   La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

   Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima.

   j.- Los informes periciales psicológicos.

   Como el Tribunal de instancia y el TSJ han hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6, 789/2016 de 20.10, entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

   Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

   En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

   Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

   Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

   El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

   Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilutud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio de la menor o del menor, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo, el/la menor victimizado/a.

   En este caso se ha producido este análisis en debida forma por ambos Tribunales.

   k.- Reprochabilidad penal de la conducta.

   Debe destacarse, por ello, la alta reprochabilidad penal de estos hechos, además de la reprochabilidad social de los mismos, y el daño que puede causar en el futuro a los menores que no son conscientes en ese instante de lo que está ocurriendo, pero que con el paso del tiempo, cuando perciban por su madurez la gravedad de lo que vivieron pueda afectar al desarrollo de la personalidad. Nótese que es práctica común que menores de edad que han sufrido agresiones sexuales en su infancia en edad en la que pueden ser conscientes de ello, lo recuerden más tarde y sientan vergüenza por ello.

   l.- Declaración de la víctima contra declaración del acusado.

   Puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denomina declaración contra declaración entre la propia que realiza la víctima y la que lleva a cabo al efecto el acusado negando toda participación delictiva en los hechos.

   Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor la declaración de la víctima o la declaración del acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte del supuesto concreto de hecho.

   No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad que puede suponer en este caso la declaración de la víctima contrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto sea posible, si puede conectarse la declaración de la víctima, aun con la soledad de esa victimización que en estos casos se produce, con otros medios probatorios que el tribunal puede valorar como en este caso se ha producido.

   ll.- El egoísmo del agresor y el desprecio del menor en su desarrollo de la personalidad.

   Los actos sexuales perpetrados por padres a sus propios hijos, como aquí ha ocurrido, supone un claro acto de egoísmo sexual de aquellos que utilizan para ello a sus propios hijos aun a sabiendas del grave perjuicio psicológico que ello les va a provocar en una edad tan delicada como suelen ser en las que se producen este tipo de actos sexuales, lo que repercutirá en el desarrollo de la vida del menor, algo que al autor de la agresión sexual le es irrelevante, lo que agrava la conducta en una doble dirección: tanto por el acto sexual en sí mismo delictivo, como por el desprecio a sus propios hijos que supone el acto sexual realizado con ellos y la falta de consideración que se tiene hacia ellos y a lo que supone el núcleo de protección que siempre debe suponer la propia familia, y que el agresor sexual lo convierte en el escenario del miedo para el menor. Al agresor sexual le es indiferente cuáles pueden ser los efectos en el menor de su larga y continuada acción sexual en el tiempo y de cara al futuro del menor, que no es un ajeno, sino su propio hijo, o en otros casos el hijo de su pareja.

   m.- Las dificultades del entorno familiar de detectar los "signos del abuso sexual a menores en el hogar".

   El retraso en la denuncia que aquí se ha detectado en este caso es una razón de la prolongación en los actos delictivos sexuales del padre sobre la menor, ante las amenazas y coacciones psicológicas relatadas y que constan probadas, pese a la queja del recurrente, y resulta sumamente difícil llevar a cabo una detección de los signos de la existencia de estos abusos o agresiones sexuales, que los anglosajones han estudiado como warning signs en los casos de abusos sexuales a menores en el hogar, destacando que aunque puedan existir dificultades en detectarlo, puede prestarse especial atención en los Physical signs (Signos físicos) como sangrado, moretones o hinchazón en el área genital, Ropa interior ensangrentada, rota o manchada, Dificultad para caminar o sentarse, Infecciones frecuentes por hongos o urinarias, Dolor, picazón o ardor en el área genital, o en los Behavioral signs (Signos de comportamiento) tales como cambios en la higiene, como negarse a bañarse o bañarse en exceso, Desarrolla DIRECCION004, Muestra DIRECCION003 o DIRECCION002, Expresa pensamientos suicidas, especialmente en adolescentes, Tiene problemas en la escuela, como ausencias o bajadas de calificaciones, Conocimientos o comportamientos sexuales inapropiados, Pesadillas o mojar la cama, etc.

   En este caso concreto, o no se detecto, o no fueron apreciados en su entorno, lo que motiva el retraso en su detección.

   n.- Vencimiento psicológico de los menores en el modus operandi de coacción psicológica ejercida por el padre.

   En este caso ha quedado evidenciado una conducta o modus operandi del agresor que permite aplicar las circunstancias fijadas en la condena y un vencimiento psicológico por medio de la que podríamos denominar coerción sexual ejercida por el padre sobre la menor por medio de la ascendencia que le produce su relación parental y la dificultad opositora de la menor a las exigencias sexuales de su propio padre.

   El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Concretamente del artículo 24.2 de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La queja del recurrente se dirige a que en la fase sumarial no se llevaron a cabo determinadas diligencias, que no se grabó la prueba pericial, o que se intervino entre las peritos y la menor, lo que resulta evidente, ya que la sentencia se debe basar en las pruebas llevadas a cabo en el juicio oral, no en la fase de instrucción, por lo que verificadas en esta forma no es posible la queja del recurrente además de entenderse que la protección del menor está debidamente garantizada si ante casos como estos, precisamente, lo que se lleva a cabo es la exclusión de cualquier contacto entre la menor y el agresor sexual parental, que viene a constituir el mayor peligro para la integridad y la debida protección de quien dice que no se le ha protegido.

El informe pericial es expuesto en el plenario con garantía de los principios del proceso penal y con la debida contradicción, siendo una prueba que se lleva a cabo en un primer estadio en el contacto interno entre menor y expertos peritos sin contacto externo de terceros para evitar cualquier mediatización exterior que impida una neutralidad en el análisis del examen que es competencia de los peritos como ya se ha examinado.

Y la verdadera prueba respecto de la declaración del menor es la que se lleva a cabo en el juicio oral y que puede ser sustituida en algunos casos por la reproducción de la grabación de los menores efectuada en sede sumarial y su llevanza al plenario, pero que no se haga esta no provoca que no se tenga en cuenta la real declaración efectuada, ya que la valoración de la prueba lo es o respecto a la declaración en el plenario, o, en el caso de la declaración de los menores, -disyuntiva, no copulativa- la reproducción de lo grabado en fase sumarial.

El examen pericial de los expertos con la menor no es la declaración judicial del menor, por lo que se trata de un examen del perito con el objeto de la pericial.

Recuerda la doctrina que la prueba pericial psicológica se incluye en la categoría de pruebas científicas, al aportar los conocimientos procedentes de la ciencia psicológica al ejercicio de la función juzgadora. De acuerdo con el artículo 456 de la LECrim, el juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos aplicados al supuesto que se pretende enjuiciar. Tras la realización de dicho informe, esa prueba pericial ha de ser sometida a los principios de inmediación y contradicción.

Pero el principio de contradicción en la pericial queda garantizado por el interrogatorio del letrado/a del acusado al perito sobre el método empleado o posibles desviaciones de los criterios científicos explicados, por lo que, dado que el perito tiene que explicar el método llevado a cabo en estos términos en cuando se garantiza la contradicción.

Nos encontraríamos con la necesidad de una presencia de la parte cuando nos encontráramos ante una prueba anticipada, pero no en el examen del perito al menor del que luego surge el contenido del informe, que es presentado y ratificado en el plenario, siendo, en este caso ya sí, objeto de la debida contradicción.

Nótese que la doctrina señala en estos casos que cuando el perito psicólogo se enfrente a este tipo de dictámenes deberá hacerlo desde una posición de imparcialidad frente a los hechos, esto es, de escepticismo, planteándose hipótesis alternativas a la de la denuncia y examinando su viabilidad. Toda pericia psicológica de credibilidad debe considerar siempre cuatro hipótesis: Hipótesis del Engaño, Hipótesis de la Sugestión, Hipótesis de la Incapacidad del evaluado para dar cuenta fidedigna de los hechos experimentados, y, finalmente, Hipótesis de la Verdad. Y es el juez el que como "perito de peritos" el que lleva a cabo la valoración de la pericial tras el examen a estos por las partes en el juicio, por lo que no existe en este caso vulneración alguna del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala el recurrente que no ha habido fijación de fechas y lugares concretos, pero en los hechos declarados probados sí que se ha llevado a efecto concreción de algunos en concreto, y, así, consta que:

" Con ocasión de estos periodos de convivencia, el procesado, con ánimo libidinoso y aprovechando que estaban solos en la casa y normalmente cuando la menor estaba dormida en la misma cama, en numerosas ocasiones el procesado hizo a la menor objeto de tocamientos en la zona genital, en el pecho y los glúteos, por encima y por debajo de la ropa.

En el año 2014 el procesado se fue a vivir con su pareja a una finca de la localidad de DIRECCION000, donde trabajaba como guarda. Aprovechando que Carmen pasó dos meses de verano con el procesado, este hizo objeto de tocamientos sexuales a la menor, manoseándole el pecho, agarrándola y abrazándola. No obstante, el procesado paraba cuando su hija se lo pedía, aunque después le decía a la menor que "si le dices algo a tu madre, te juro que la mato".

Cuando el procesado ya había vuelto a vivir a Sevilla, en el verano del año 2015 el procesado llevó a su hija Carmen, que tenía 9 años,a la piscina del municipio de DIRECCION001 (Sevilla). Allí conocieron a una mujer que les invitó a su domicilio. Como quiera que Carmen no quería irse, el acusado le asestó cuatro correazos a su hija diciéndole, "sécate esas putas lágrimas y sal para afuera". Una vez en el domicilio de la señora, y ya por la noche, Carmen sorprendió a ésta y a su padre manteniendo relaciones sexuales, por lo que dicha señora los echó de su casa.

De camino a la vivienda sita en CALLE000 de Sevilla, el procesado, enfadado con su hija, fue golpeándola con la mano y con una vara que cogió del suelo. Cuando llegaron al domicilio la llevó al dormitorio, la arrojó sobre la cama, se bajó el pantalón mientras le decía "Voy a terminar contigo lo que no pude terminar antes". El procesado, pese a la resistencia de Carmen, la desnudó de cintura para abajo, se subió encima de ella, la inmovilizó sujetándola por los pies y las rodillas, y la penetró vaginalmente.

Al día siguiente, al ver llorar a su hija, el procesado le golpeó con el cinturón, y, con un cuchillo le cortó el pelo.

Desde esa fecha y hasta el mes de octubre de 2016, cuando la menor se encontraba en el domicilio del procesado en Sevilla, en varias ocasiones, que no superaron las 5 veces, éste se metía por la noche en la cama de la menor, y aprovechando que ésta se encontraba dormida, se ponía encima, impidiéndole que se moviera, le bajaba las bragas y la penetraba vaginalmente pese a la oposición de la menor."

Pero no puede exigirse una exacta y detallada concreción de fechas y hechos en una continuidad delictiva tan prolongada en el tiempo y con un menor de edad como víctima, ya que éste lo recuerda de forma general en cuanto a las conductas generales llevadas a cabo, pero no pudiendo dudarse de la veracidad por la circunstancia, -nada menos- que un menor de edad víctima de delitos sexuales por su padre no recuerde con exquisito detalle de fechas y momentos las execrables conductas desplegadas por el mismo en un momento tan delicado para los menores como el periodo de minoría de edad en el que se han desarrollado los actos sexuales que se han declarado probados.

Respecto al desarrollo y práctica de la prueba pericial, la grabación de la misma no es preceptiva en modo alguno, sino el examen de la pericial y la contradicción en el interrogatorio por la parte.

El motivo se desestima.

4.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a no sufrir indefensión, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se reproducen los argumentos antes expuestos al remitirse el propio recurrente a los motivos anteriores.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).