STS 545/2014, 26 de Junio de 2014

El evidente paralelismo, que llega a la identidad en muchos pasajes, aconseja el análisis conjunto de los recursos, diferenciando en su momento en cuanto a las singularidades que afloran sobre todo en materia de presunción de inocencia.

Por razones de orden tanto lógico como legal ( art. 901 bis b) LECrim ), ha de examinarse en primer lugar el segundo de los motivos de ambos recursos que eleva una queja por la denegación de una prueba propuesta al inicio del juicio oral ( art. 786.2 LECrim ) consistente en unas declaraciones testificales. Los testigos estaban en estrados: era prueba susceptible de ser practicada en el acto.

Con su declaración los recurrentes querían justificar sus periódicos viajes a Barcelona, así como aportar datos sobre su capacidad económica y, según se alega ahora, la condición de consumidora de cocaína de la recurrente, aunque al expresarse las preguntas que integrarían el interrogatorio solo se aludió a esos desplazamientos y al transporte al aeropuerto. La omisión no es decisiva, pero tampoco es desdeñable o irrelevante.

El motivo carece de aptitud para tener éxito, a pesar de que muy posiblemente pueda tacharse de rígida en exceso la negativa de la Sala a acceder a la prueba que blandía la defensa y que, no comportando trastorno en el desarrollo del juicio, se refería a temas sin duda pertinentes dados los hechos enjuiciados.

Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

La STC 142/2012, de 2 de julio , desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE , expresa en este sentido: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)".

Aquí, sea cual fuese el resultado de la prueba no hubiese tenido capacidad para variar el sentido del fallo. Esa testifical, a la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia se revela en un juicio ex post como incapaz de modificar la decisión que plasma en la sentencia. Lo que se quería acreditar (explicación de los viajes, medios económicos, ¿toxicomanía de la acusada?) o se ha considerado probado ya por otras vías por la Sala de instancia, o aún admitiéndose hipotéticamente, no afecta a la valoración probatoria realizada.

Cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

La prueba no admitida carece de esa cualidad en este caso.

En casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

El art. 850.3 º y 4º LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino también se exige que fuese verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

Se pueden distinguir tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anulación la sentencia en casación.

1. En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión.

2. En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar.

3. En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante.

Aquí el examen de la sentencia permite afirmar que esos testimonios que posiblemente podrían y debieran haber sido admitidos, no hubiesen aportado nada relevante a lo que la sentencia ya ha tenido por acreditado. Es importante observar que el Tribunal pospuso su decisión a un momento en que había presenciado ya el resto de la actividad probatoria. Además, entre las preguntas a formular, que se explicitaron junto a la procedente protesta formal, no se mencionó la condición de toxicómana de la acusada, ni mucho menos el consumo esporádico de esa sustancia por parte del acusado que no fue aludido en el juicio oral y que ha aflorado en el escrito del recurso. En relación a la capacidad económica o la motivación de los viajes, la sentencia no los discute: no es la frecuencia de esos desplazamientos (justificada además en algunas ocasiones por las vicisitudes en relación a la obtención del carnet de conducir documentalmente acreditadas) extremo que maneje la sentencia como dato inculpatorio decisivo o singularmente relevante.

En lo atinente a la condición de toxicómana, aún admitiéndose hipotéticamente como hace la Audiencia, la cantidad de droga ocupada resulta incompatible con una finalidad exclusiva de autoconsumo.

Los motivos son improsperables.

El ordinal primero de ambos motivos se destina a descalificar las conclusiones de la sentencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim ). Hay que diversificar la respuesta pues es diferente la posición de cada uno de los recurrentes.

Patricia sin negar la vertiente objetiva de los hechos recogidos en la sentencia, aduce que la sustancia estaba destinada al propio consumo. Su tenencia carecería de relevancia penal.

Superando los primeros acercamientos al art. 24.2 CE , la jurisprudencia actual reconoce que la presunción de inocencia comporta la exigencia de prueba suficiente que respalde tanto los elementos objetivos del delito como los internos o subjetivos. Estos no quedan al margen del ámbito tutelador de tal derecho constitucional. Cosa diferente es que por no ser perceptibles sensorialmente lo habitual es que hayan de probarse a través de prueba indiciaria: han de derivarse de los hechos externos: se deducen -o infieren- de circunstancias objetivas acreditadas.

En este supuesto el elemento primordial que funda la deducción de la Sala de instancia es la cantidad de droga ocupada que excede en mucho de la que pudiera ser razonablemente destinada al propio consumo. Seguramente por ser consciente de ello la recurrente habló al principio de consumo no solo propio sino también de algunos amigos (folio 64) Con ese apoyo basilar se convierte en sólida la estimación de la Audiencia Provincial. Todos los demás puntos que se entretiene en atacar la recurrente son en gran medida accesorios y prescindibles. De hecho el Tribunal viene a hipotetizar también en esos ámbitos con las tesis de la recurrente. Aunque admitamos su condición de consumidora de cocaína, o que concurrían buenas razones familiares para desplazarse periódicamente a Barcelona, o que la forma de llevar la droga es explicable y lógica en todo caso (también si estaba destinada al autoconsumo), o que su economía les permitía sufragar su propio abastecimiento, no se debilitaría la conclusión sobre el destino de consumo de terceros, al menos parcial, de la sustancia, conclusión que se asienta en la cantidad de droga ocupada.

El motivo decae.

En relación a Horacio , la condena solo se sostiene si se verifica la concurrencia de prueba suficiente de que el recurrente conocía lo que portaba su esposa y además de su concierto con ella tanto para ese transporte como para la posterior actividad de comercialización o distribución entre terceros.

También en este punto la prueba practicada confiere firme apoyo a la deducción de la Sala basada en hechos externos, claros y concluyentes. Su actitud en los instantes anteriores e inmediatamente posteriores a la detención revelan la connivencia con su esposa. La sentencia de instancia describe con detalle un comportamiento que ha quedado acreditado por las manifestaciones de los guardias civiles y que lleva de la mano a la conclusión de que ambos acusados actuaban de consuno. Es muy reveladora la secuencia gráfica de esos momentos mostrada en el plenario mientras era glosada por uno de los agentes. Que no se haya visualizado la grabación no merma el potencial acreditativo de ese binomio testifical-imágenes. Las testificales de los agentes no son desechables como prueba sin más como parece suponer el recurrente.

"En cuanto al conocimiento del acusado respecto a la tenencia de la sustancia por parte de su esposa -argumenta la Audiencia- resulta de su comportamiento antes, durante y tras la detención de aquella, comportamiento que fue minuciosamente descrito por los agentes actuantes, tanto por haberlo presenciado directamente, como tras examinar las cámaras de seguridad del Aeropuerto. El agente de la Guardia Civil n° NUM001 , instructor de las diligencias, declaro que comprobó el registro de imágenes de las cámaras de seguridad del aeropuerto y a través de ellas pudo ver cómo pasaban por arcos separados, como mientras la acusada era retenida el acusado permaneció tras los arcos de seguridad hablando por teléfono mirando hacia donde se encontraba su esposa, como después se quedó en la puerta de los ascensores hablando por teléfono, para situarse después detrás de una columna y seguir hablando por teléfono, sin avanzar hasta la zona de embarque hasta que se llevaron a su esposa lo que realizó a las 8:56. Tras su detención pudo comprobar que el móvil del acusado tenía la tarjeta puesta al revés lo que determinó que desapareciese el registro de llamadas y que la memoria del teléfono se borrase.

A lo anterior se añade la testifical del agente de la Guardia Civil NUM002 quien ratificó la versión de la Vigilante de Seguridad en cuanto a la intervención de la sustancia en posesión de la acusada y como tras afirmar en un primer momento que viajaba sola, terminó por reconocer que lo hacia con su marido, a quien fueron a buscar al avión advirtiendo que no se encontraba en el asiento que según el embarque le correspondía, sino en otro mucho más atrás. Explicó cómo tras hablar con el comandante de la aeronave el acusado fue llamado por megafonía y ante el resultado negativo de la gestión, procedieron a identificar a todos los pasajeros del avión desde la parte delantera hacia el final siendo que, cuando iban por la mitad, el acusado se levantó y se identificó como la persona a quien estaban llamando. En el mismo sentido el agente n° NUM003 ratificó íntegramente la anterior declaración y añadió que desde que entró en el avión ya se había fijado en el acusado, que estaba sentado en la parte trasera del avión con signos externos de claro nerviosismo mientras manipulaba un teléfono móvil. Pensó que podía ser la persona que estaban buscando porque sus características coincidían con las que se les habían facilitado".

El meritorio esfuerzo del recurso por presentar como normales o explicar todas esas vicisitudes resulta estéril.

También este motivo ha de fenecer.

El tercero de los motivos de ambos recurrentes trata de introducir en el hecho probado la afirmación de que la recurrente era consumidora de cocaína basándose en un documento referido al tratamiento de deshabituación a que se ha sometido ( art. 849.2 LECrim ).

Aunque admitiésemos la literosuficiencia de ese documento (lo que el Fiscal cuestiona) e hiciésemos abstracción del informe forense que niega evidencias de esa adicción, (lo que no significa que no sea real, sino que no había signos externos, pues ciertamente recoge las manifestaciones de la recurrente sobre tal extremo) la subsunción jurídica sería la misma. La cantidad de sustancia ocupada, como ya se ha expresado y como se razona en la sentencia, es incompatible con el exclusivo destino de autoconsumo. Así pues la relevancia de tal eventual adicción sería nula.

Podemos admitir la realidad de ese tratamiento y derivar de ahí hábitos de consumo en la acusada. Puede también convenirse que el informe forense es compatible con ello. Pero al final tenemos que la Audiencia deduce el destino a terceros de la droga básicamente por la cantidad, y no por el hecho de que la recurrente pudiese no ser consumidora.

Otra serie de documentos se enarbolan en este tercer motivo canalizado a través del art. 849.2º reclamando diversas cuestiones. Ninguno de los aspectos fácticos cuyo reconocimiento se postula gozan de potencialidad para alterar el fallo. Es más, ni siquiera están en rigor contradichos por la sentencia.

No se niega, ni lo hace la sentencia, que se hiciesen viajes con ocasión de trámites relacionados con el permiso de conducir en las fechas que constan documentalmente. Eso es compatible con los hechos probados que determinan la condena.

Igualmente no hay contradicción alguna entre los ingresos económicos del acusado (pieza de situación) y el relato de hechos.

El informe sobre el valor de la sustancia es utilizado no para derivar de él un hecho que debiera haberse tenido por probado, sino para apuntar que no es concluyente: no es esa la forma de operar con un motivo por error facti. El documento ha de acreditar lo que se pretende introducir en el relato; y no servir de excusa para atacar lo que el Tribunal ha deducido de él (en este caso el valor de la droga).

Tal valor "oficial" no se opone a admitir que la acusada pudiese abonar por esa sustancia un precio diferente. Su relevancia se reduce a los efectos de fijación de la multa cuya cuantía además podría llegar hasta el triplo del valor.

Ambos motivos (ordinal tercero de los dos recursos), de contenido idéntico, han de ser rechazados.

Por fin, también de consuno, reclaman ambos recurrentes en el cuarto de los ordinales de sus respectivos recursos, la incardinación de los hechos en el párrafo segundo del art. 368 CP . La pretensión es introducida a través del art. 849.1º LECrim .

No es posible tampoco acoger su solicitud. Lo impide la cantidad de cocaína transportada. A esa razón básica podrían unirse otras: la actividad de exportación supone un plus de gravedad.

Dispone el art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la holgura de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a otras previsiones: un buen ejemplo es el art. 65.3 CP . Desde esa concepción menguarían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero, en último término, en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto, sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse si concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y si la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria.

Esta Sala, no sin iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Hay que partir así pues de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y por tanto de la admisibilidad en casación del debate que proponen los recurrentes.

El art. 368.2º del CP como ha reiterado este Tribunal, vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (una vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 CP .

La "escasa entidad del hecho". Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación.

Resaltan los recurrentes que no se alude en la norma a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos, en efecto, ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo...).

Pero, sea como sea, la cantidad es uno de los más claros criterios -aunque no el único- que la ley toma en consideración para graduar la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la escala que se acaba de dibujar supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...); pero es un referente nítido para la ley. Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, incompatible legalmente con la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí exige que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene imponer circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales que no son decisorias. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP .

La cantidad de droga ocupada conforme a lo que se acaba de exponer impide hablar en este caso de "escasa entidad" de la conducta. En la vertiente subjetiva, por su parte, no se detecta ninguna condición que lo impida; pero tampoco hay ninguna con relieve suficiente como para alterar esa conclusión.

Estamos ante una cantidad que repele la etiquetación del hecho como de "escasa entidad". Más de cuarenta gramos de cocaína (cerca de 11 gr. si atendemos al peso neto), aunque descontásemos una parte, según la tesis más beneficiosa de los acusados, suponiendo que estaba destinada al consumo de la recurrente, desborda de forma clara el concepto de "escasa entidad". No se habla ciertamente de "escasa cuantía", pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º CP .

Abonan este criterio abundantes precedentes jurisprudenciales: SSTS 981/2012, de 11 de diciembre y 900/2012, de 19 de noviembre , 111/2012, de 6 de marzo , 323/2012, de 19 de abril , 86/2012, de 15 de febrero o 586/2013, de 8 de julio .

Al haberse desestimado sus impugnaciones íntegramente los recurrentes habrán de correr con el pago de las respectivas costas ( art. 901 LECrim ).