STS 981/2012, 11 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Diciembre 2012 |
| Número de resolución | 981/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 756/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Samuel , contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2011 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en el Rollo de Sala Nº 5/2012 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 1411/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Samuel , representado por la Procuradora Dª. Rosa María García Bardon; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº2 de Lérida, incoó Diligencia Previas con el nº 1411/2011 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de marzo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "CONDENAMOS a Samuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS Y TRES MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS, con dos días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia, y acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el destino legal al dinero intervenido, y todo ello con imposición de las costas procesales al condenado.
ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.
Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba sobre las 17 horas del día 3 de mayo de 2011 en la Plaza del Noi esquina con la calle Murcia de esta ciudad cuando se le aproximó hasta él una persona, que no ha podido ser identificada, a la que le hizo una entrega de un pequeño envoltorio y a la que, tan pronto detecto la presencia de una patrulla de la Guardia Urbana, le hizo gestos para que rápidamente se fuera de allí al tiempo que ocultaba algo entre sus ropas.
Cuando los agentes de la Guardia Urbana de Lleida, con carnets profesionales NUM000 y NUM001 llegaron a su altura procedieron a identificarle y a cachearle momento en que hallaron oculta, a la altura de sus genitales, una bolsa que contenía en su interior ocho pequeños envoltorios en papel de aluminio que contenía una sustancia que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso neto de 1'40 grs y una pureza del 4'7%. Asimismo también hallaron en su poder 200 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Samuel , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10 de abril de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 de junio de 2012, la Procuradora Dña. Rosa María García Bardon, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art . 368 CP .
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2, por error en la apreciación de laprueba.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10 de julio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 7 de Noviembre de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4 de Diciembre de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE .
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Alega el recurrente que no se sabe qué es lo que entregó el acusado a la otra persona, puesto que no fue detenida, no constando que hubiera transacción alguna. No pudiéndose obtener un indicio de su huida, no conociéndose tampoco por qué lo hizo.
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Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
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En nuestro caso, la sentencia recurrida declara probado que el acusado, estando en la calle, entregó un pequeño envoltorio a una tercera persona y que, al detectar la presencia policial, hizo gestos a esa persona que se fuera rápidamente de ahí, al tiempo que él ocultaba algo entre sus ropas; que los agentes cachearon al acusado encontrándole ocho pequeños envoltorios, ocultos a la altura de los genitales, conteniendo 1'40 gramos de heroína con una pureza del 4'7% y 200 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros.
Las pruebas en las que el Tribunal sentenciador ha basado su convicción han sido:
- testimonio de los agentes policiales: manifestaron que vieron con total claridad una entrega característica de la venta al menudeo de drogas, que el comprador era conocido como consumidor y que el acusado le hizo gestos para que saliera rápidamente de allí; que al acusado le encontraron la bolsa con la heroína en el lugar en el que vieron que se la escondía.
- declaración del acusado: negó haber tenido contacto con una persona.
- análisis sobre la naturaleza, peso y pureza de la sustancia.
El Tribunal, en base a la declaración de los agentes, que vieron el contacto y encontraron la droga, ha considerado acreditado el acto de la venta, considerando desvirtuada la declaración del acusado en el sentido de que la droga era para su consumo.
Al respecto hay que indicar que las declaraciones de los agentes policiales, de conformidad con la normativa establecida en el art. 717 LECr ., pueden servir de prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS. 30-04-2010 , 13-05- 2010 , 21-06-2011 , 7-07-2011 , 21-09-2011 ).
En el caso enjuiciado, sería suficiente la prueba sobre la tenencia de droga destinada a la venta para considerar la conducta incluida en el art. 368 CP . Pero, en todo caso, el Tribunal ha inferido la realización de un acto de venta en base a unos datos debidamente acreditados y según una argumentación razonable y, como tiene declarado esta Sala, en la prueba indiciaria, la conclusión ha de ser coherente y conforme a los cánones de la lógica pero la justificación no reclama que se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones en las que se funda la imputación ( SSTS. 26-01-2011 , 2-02-2012 ).
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .
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El recurrente alega que la cantidad de droga aprehendida al acusado, según el informe de análisis efectuado por el laboratorio de Policía Científica, da un resultado de pureza de 47%, más menos 03, sobre un peso total de 140 grs, lo que da una cantidad de 00658, con lo que si aplicamos por defecto el margen de error que establece el propio laboratorio de -03, daría un resultado de 0.0616, cantidad considerada como insignificante para ser nociva y por lo tanto nos encontraríamos ante unos hechos no punitivos. Por otro lado, el recurrente sostiene que es consumidor de drogas tóxicas, y que, en todo caso, sería aplicable el apartado segundo del art. 368 CP .
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Como ya se ha indicado en relación con el anterior motivo, al acusado le fueron ocupados ocho envoltorios conteniendo heroína con un peso total de 1'40 gramos y una pureza del 4'7%, lo que supone 0'0658 gramos de heroína pura. La dosis mínima psicoactiva, según los Acuerdos no Jurisdiccionales de 24/01/2003 y 3/02/2005, es de 0'00066 gramos, por lo que la sustancia intervenida supera ampliamente esa cantidad, tal como señala la sentencia en su fundamento jurídico primero.
En cuanto a que parte de la droga ocupada al acusado pudiera ser para su consumo, ningún dato de la sentencia avala esa afirmación. No consta que el acusado fuera drogadicto, el Tribunal ha considerado desvirtuada la manifestación efectuada por el acusado en ese sentido y el hecho de que también se le intervinieran 200 euros es un dato contrario a esa apreciación.
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Respecto de la aplicación del subtipo atenuado del art.368 CP , cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan, ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ).
En definitiva, la aplicación del precepto citado queda vinculada a la concurrencia de dos parámetros, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado. La Jurisprudencia ha indicado que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva y, por ello, con la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva. Y las "circunstancias personales del autor", obligan a ponderar las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, siendo la situación prototípica la de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción y considerándose circunstancias valorables el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad ( STS. 412/2012, 21 mayo ).
En el caso enjuiciado consta, por un lado, que el acusado, tras haber efectuado una venta, tenía en su poder ocho envoltorios con un peso total que superaba ampliamente la cuantía de la dosis mínima psicoactiva y, además, llevaba 200 euros, dato que es indicativo de realización de ventas anteriores. Y, por otro lado, consta que tenía antecedentes penales, aunque no computables a esta causa, y no se indica que fuera consumidor de sustancias estupefacientes.
En consecuencia, ni desde el punto de vista de la escasa entidad del hecho, ni del de las circunstancias personales del autor, concurren motivos que justifiquen una atenuación de la pena impuesta.
Por todo ello, resultando ajustada a derecho la subsunción efectuada por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se formula , al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Para el recurrente existe error en la apreciación de la prueba por cuanto remitiéndose a las alegaciones formuladas en el anterior motivo, y designando como documento el análisis de la droga intervenida, se indica que la cantidad de la misma permite encajar la conducta en el tipo atenuando del art. 368 p.2 CP .
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Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :
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Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
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Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).
La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, num 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
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Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).
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Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
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Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).
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A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."
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En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se señala ningún error fáctico que se pueda demostrar a través de un documento, en los términos admitidos por la jurisprudencia. El recurrente sólo viene a discutir la valoración de la prueba, de carácter personal, efectuada por el tribunal de instancia .
La sustancia intervenida fue analizada en los Laboratorios de la Dirección General de la Policía del Departamento de Interior de la Generalitad de Cataluña y el resultado del análisis, obrante en los f.44 a 46 de la causa, ha sido recogido fielmente en la sentencia dictada.
En consecuencia, el motivo formulado no puede prosperar al no demostrar el documento designado ninguna equivocación en el relato fáctico contenido en la sentencia.
No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.
Desestimándose el recurso se imponen al recurrente sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso interpuesto, por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Samuel , contra la sentencia dictada con fecha 27 de Marzo de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida , y en su virtud, hacemos imposición al recurrente de las costas causadas.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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