STS 412/2012, 21 de Mayo de 2012

En la causa al margen referenciado la Sala dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2008, por la que se condenaba a Mateo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa.

A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, y ante la petición del penado, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, y después a la defensa del penado, que interesó la misma>>.

2. - La Sección Sexta de la mencionada Audiencia Provincial de Madrid en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   LA SALA ACUERDA : No haber lugar a la revisión de la condena impuesta al penado Mateo en la causa al margen referenciada.

   Contra este Auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación>>.

3. - La sentencia cuya revisión se denegaba en el auto arriba reseñado fue dictada el 26 de junio de 2008 y en ella se daban como probados los siguientes HECHOS :

   procediendo a la detención del acusado, al que ocuparon un total de noventa y cinco euros, procedentes de este tráfico ilícito.

   La cocaína vendida por el acusado tenía un valor de 10,16 euros>>.

4. - Y la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el Siguiente Fallo:

   FALLAMOS .-

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Mateo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

   Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos>>.

5. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos por Mateo .

   Motivo único .- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 368, segundo párrafo del Código Penal, relativo al subtipo atenuado.

6. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando el único motivo del recurso

   , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciseis de mayo de dos mil doce.

Se alza el recurrente contra el Auto que rechazó la petición de acomodación de su condena

a la reforma operada por virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Reclama la aplicación retroactiva del nuevo párrafo segundo del art. 368. La Sala de instancia denegó la solicitud invocando la disposición transitoria segunda de la citada Ley Orgánica: la pena efectivamente -impuesta tres años de prisión y multa de veinte euros-, sería también imponible con arreglo a la legislación reformada, lo que impide, en el entendimiento que hace de tal disposición, ni siquiera plantearse la posibilidad de aplicar el novedoso tipo atenuado. El Fiscal ha apoyado el único motivo del recurso.

Aunque someramente, hay que aludir a dos cuestiones previas implicadas que constituyen presupuesto para entrar a conocer del fondo del recurso.

En primer lugar la accesibilidad a casación de estos autos de revisión -o no revisión, como en este caso- de una sentencia firme como consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable. El legislador de 2010 no ha adoptado la cautela de aclarar el régimen de recurribilidad de tales resoluciones. No es cuestión que a priori sea diáfana. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería posible el recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimiento ordinario) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si ha sido un Juzgado de lo Penal quien ha resuelto. En algunas de las reformas penales del siglo pasado se recogía explícitamente esa solución: exclusión de todo recurso devolutivo.

Más coherente se antoja el régimen que acogió la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal que admitía recurso de casación o de apelación según el auto resolviendo sobre la revisión fuese dictado por una Audiencia o por un Juzgado, ciñendo la casación al motivo previsto en el párrafo 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esa regulación trasluce una visión preñada de lógica: esas resoluciones han de gozar del mismo régimen de recursos que la sentencia, a la que afectan y complementan de forma sobrevenida. Esta idea, que resulta la más congruente cuando se ha modificado la sentencia que gozaba ya de firmeza, debe trasladarse también, para no generar asimetrías, a los casos en que el órgano que dictó la sentencia rechaza la petición de revisión o incluso cuando acuerda no abrir ese trámite por considerarlo improcedente. La jurisprudencia ha consagrado esa tesis que ya se puede considerar consolidada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de un expreso soporte legal. La recurribilidad en casación de esos autos cuando son dictados por una Audiencia Provincial como Tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa que coincidía con la ya acogida en algunos precedentes jurisprudenciales (por todas, sentencias 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero ) y que no ha sido objeto de cuestionamiento en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995.

El Ministerio Fiscal ha mostrado su apoyo al único motivo del recurso. La ausencia de debate contradictorio y contrapuesto en sede de casación no exime a esta Sala de decidir sobre la procedencia o no del recurso. Que el recurrente y el recurrido -la acusación pública- coincidan en sus apreciaciones no dispensa al Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005, de 8 de junio, y 183/2005, de 4 de julio ). Cuestión diferente sería dilucidar si podía el Tribunal a quo denegar una revisión para aplicar una legislación más beneficiosa cuando así lo postulan todas las acusaciones. Pero no es ese el supuesto. En la instancia el Fiscal se opuso a la revisión.

Se está ya en condiciones de examinar la razón nuclear por la que la Audiencia ha denegado la revisión, lo que conduce al alcance que deba darse a la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 y su relación con el subtipo atenuado introducido en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables, no tiene dimensión de derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo o 131/1986, de 29 de octubre ), a diferencia de lo que sucede en algunos países de nuestro más próximo entorno donde el texto constitucional acoge de manera expresa tal principio. Sin embargo sí se viene sosteniendo que enlaza contrario sensu con el art. 9 de la Constitución . El principio alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal ) en previsión que no siempre aparece en el derecho comparado. Ahora bien, la modulación de esa retroactividad corresponde al legislador ordinario que puede legítimamente establecer condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. La retroactividad puede negarse tajantemente para las penas ya ejecutadas (rechazándose así una indemnización; o la devolución del importe de multas ya abonadas por hechos luego despenalizados; o una rehabilitación de quien ya fue objeto de expulsión de un cuerpo en virtud de una pena restrictiva de derechos). Cuando se presentan hechos todavía sin enjuiciar la retroactividad es admitida sin paliativos. Y se le da cabida con limitaciones cuando se trata de sentencias que imponen penas que están cumpliéndose. El legislador de 2010 al igual que se hizo en el Código Penal de 1995 y en reformas penales posteriores, ha excluido de la revisión todos aquellos casos en que la pena efectivamente impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva norma. Basta con constatar que la pena privativa que se impuso cabe también en el nuevo arco penológico para que deba rechazarse la operación revisora por imperativo de la Disposición Transitoria Segunda. El apartado primero de su párrafo segundo prohíbe expresamente a los jueces y tribunales que revisen las sentencias firmes para aplicar normas que permitan, pero no impongan, una facultativa reducción de la pena en el ejercicio del arbitrio judicial. Establece en concreto: Dichos jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes..., aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . Y se añade: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ". Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial.

La jurisprudencia ha sido clara al interpretar normas iguales en reformas anteriores: las facultades discrecionales que vayan más allá de los hechos probados en la sentencia, esto es, el arbitrio judicial, están vedadas en materia de revisión, por mor de las Disposiciones Transitorias aludidas ( SS TS de 24 de marzo de 1997 o de 5 de febrero de 1998 ).

Esa regla puede generar situaciones paradójicas y agravios comparativos. Pero eso es una secuela inevitable de toda reforma penal. También sufrirá agravio quien extinguió su pena antes del 23 de diciembre de 2010, y ve ahora que el co-procesado que estuvo rebelde, es sancionado por hechos idénticos con una penalidad muy inferior, beneficiándose de la nueva ley. El legislador ha impuesto esas limitaciones y condicionantes que pueden ser más o menos atinados pero que el intérprete no puede burlar. Ateniéndose a la literalidad de esa norma el Tribunal a quo ha rechazado la operación revisora.

Sin embargo el debate no se agota ahí: sentada esa premisa tropezamos con la necesidad de delimitar la naturaleza de la cláusula de atenuación que aparece en el actual párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . Según se responda a este interrogante la conclusión será diferente. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos y vaporosos, obliga a imponer una pena degradada, la previsión de la disposición transitoria segunda no operará: para unos hechos encajables en el art. 368.2º la ley establece obligatoriamente una pena inferior. El Juzgador mantendrá cierto arbitrio a la hora de decidir cuándo se da alguno de los presupuestos que habilita la subsunción de los hechos en el art. 368.2º. Pero una vez tipificada la conducta en tal subtipo, vendrá obligado a efectuar la rebaja penológica allí prevista.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde ese prisma un Tribunal podría razonar que concurren factores que abren la posibilidad de esa degradación -escasa relevancia de la acción o ciertas connotaciones personales reveladoras de una culpabilidad atenuada-, pero que in casu no estima aconsejable una pena inferior a la del tipo básico, siempre que explicase las razones de su opción individualizadora. La degradación de la pena permitida por esa norma no sería nunca obligada, aunque sería preciso respaldar la decisión con una motivación explícita y razonable. Se concebiría así como una facultad discrecional puesta en manos del Juzgador. No podrá prescindir de ella arbitrariamente, pero motivadamente podrá desestimar la atenuación. Si en un supuesto concreto el juzgador razonase exponiendo que los hechos son de escasa entidad y que hay circunstancias personales que permitirían la degradación del art. 368.2º pero que no la reputa adecuada in casu por motivos razonables y razonados (v. gr., que es preferible a efectos de suspensión de condena una pena más elevada; que la existencia de copartícipes aconseja un tratamiento más igualitario; que se demuestra una persistencia en el hecho que no hace conveniente la rebaja, o cualesquiera otras razones fundadas) estaríamos ante una individualización correcta. La norma no expresa que sea obligatorio bajar la pena siempre que el hecho sea de escasa entidad y concurran ciertas circunstancias personales, de forma que se pueda sostener que en ciertos casos es obligatoria la degradación y en otros es imposible. Según esta interpretación, prescribiría que cuando se den esas dos premisas el Juez está facultado para imponer una pena inferior. En casación podrá fiscalizarse que se haya negado la concurrencia de esos presupuestos de forma indebida; o que se omita todo razonamiento justificativo de la decisión de no hacer uso de la facultad de rebajar la pena; o que las razones aducidas no sean procedentes; pero no se podría sustituir el criterio del Juzgador de instancia cuando se vierten argumentos razonables para rechazar la degradación. Estaría concebida como una facultad y por tanto quedaría de lleno cubierta por la disposición transitoria indicada: se trataría del uso del arbitrio judicial.

Esta concepción del art. 368.2 implicaría la imposibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo a la legislación anterior por aplicación de la comentada disposición transitoria. Si la legislación vigente hoy permite al Juzgador en ejercicio del arbitrio (arbitrio razonado y por tanto no arbitrariedad) que le concede la ley hacer o no uso de esa facultad atenuatoria, cuando se esté ante una de las situaciones allí contempladas, entonces habrá que concluir que la pena impuesta también será imponible tras la reforma de 2010 y que por tanto queda cerrada la puerta a la aplicación retroactiva de la nueva norma.

Las consecuencias de una u otra concepción del precepto no se agotan en esta materia de revisión de sentencias firmes. Puede repercutir en otros ámbitos no menos importantes: presupuestos de la prisión preventiva; fijación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento; ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos o de la conformidad premial del art. 801 de la Ley Procesal Penal ; alcance de la fiscalización en casación de la aplicación del art. 368.2º (si se trata de una facultad individualizadora discrecional en casación solo podría controlarse que se dan los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial de degradar o no está razonada y es razonable y no arbitraria); o dosimetría penal.

Sin afán de adelantar debates o condicionar la respuesta que pueda darse en el futuro a esas diversas cuestiones, esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, al menos a estos efectos (revisión de sentencias firmes), que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo. Y es que, en materia de retroactividad de las leyes penales más favorables, ha de imperar una exégesis lo más favorable a esa eficacia. La aplicación de la ley posterior más benigna aparece en muchos casos como una exigencia del principio de proporcionalidad: no ejecutar más pena de la necesaria. Si la legislación posterior considera menos disvaliosa una conducta, la ejecución de una penalidad en desarmonía con esa nueva valoración provoca un rechazo axiológico del sistema.

La vinculación con principios de proporcionalidad y justicia, así como la evitación o aminoración de desigualdades o asimetrías han alentado una interpretación que permite escapar de la rigidez de la citada disposición transitoria. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores:

" Nuevamente hemos de recordar lo que, respecto a tal posibilidad de revisión, hemos dicho en diversas resoluciones. En la Sentencia num. 791/2011 del pasado día 7, recordábamos ya resoluciones anteriores. Y decíamos: en la Sentencia de este Tribunal Supremo num. 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso

10.027/201, comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.

En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados ( artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal, se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.

Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo.

Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos de subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.

Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.

Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011, también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico".

A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. Posteriormente en Sentencia de 14 de junio del 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según un sector doctrinal).

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado."

Esta doctrina de la Sala que con posterioridad ha aflorado en otros pronunciamientos priva de fundamento a la invocación que la Audiencia Provincial realiza de las limitaciones de la disposición transitoria segunda y abre las puertas a la necesidad de comprobar si de enjuiciarse los hechos en la actualidad habrían de ser encajados en el párrafo segundo del precepto penal aplicado. De ser afirmativa la respuesta, la pena impuesta en su momento -tres años de prisión y multa de veinte euros- no sería imponible y se haría necesaria la revisión.

Llega el momento de transcribir el nuevo art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Los hechos que se dieron en su momento como probados consisten en la venta de una papelina que contenía 388 miligramos de cocaína con una pureza del 21,9% por el precio de veinticinco euros. Se menciona igualmente la ocupación de un total de noventa y cinco euros que se atribuyen a ese ilícito tráfico. El Fiscal en el dictamen realizado apoyando el recurso interpuesto no alberga duda sobre la incardinabilidad de esta conducta en el art. 368.2º: estamos ante un hecho de escasa entidad . Apunta certeramente que al individualizar la pena la Sala de instancia en el fundamento de derecho quinto hace protesta expresa de esa menor gravedad optando por la pena mínima posible, lo que sugiere que de haber contado en aquél momento con la posibilidad que le ofrece la legislación hoy vigente, hubiese aplicado tal norma con la consiguiente reducción penológica.

Hay que convenir con el Fiscal que la cantidad de cocaína vendida es muy escasa: son 84,97 miligramos que no distan mucho de la dosis mínima psicoactiva (50 miligramos) por debajo de la cual es legítimo cuestionar la tipicidad. No se aprecia, por el contrario, elemento alguno que neutralice esa estimación objetiva (reiteración en la actividad, lucro desmedido, cierta organización... o cualquiera otra que resultase poco compatible con el espíritu y letra del art. 368.2). En casos muy similares al presente la jurisprudencia no ha vacilado para aplicar ese subtipo atenuado. Son ya muy numerosas las sentencias que ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida aplican el art. 368.2º.

Deteniéndose en el origen de la norma, decía en ese sentido la sentencia 347/2012, de 25 de abril : " la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP .

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del artículo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo...

... En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues se trata de la venta de una dosis de heroína de 0,13 gramos. con pureza del 27,94%. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del artículo 369 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP, como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados. Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro. Consta también que es extranjero y sin que conste su situación administrativa. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad ", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor".

La sentencia 146/2012 de 6 de marzo abunda en idénticos argumentos. Las sentencias 326/2011, de 15 de abril, 519/2011, de 3 de junio, 933/2011, de 22 de septiembre, 1006/2011, de 6 de octubre, 30/2012, de 23 de enero, 38/2012, o 49/2012, de 8 de febrero, 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo constituyen algunos -no todos- de los pronunciamientos que discurren por idéntica senda en supuestos parangonables.

Se impone pues la ESTIMACIÓN del único motivo del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Mateo, contra el Auto de fecha cuatro de octubre de dos mil once dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en Ejecutoria nº 33/2009, Rollo 32/2008, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, por el que se desestimaba la revisión de la condena impuesta al recurrente, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, estimando el único motivo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos el Auto dictado por dicho Tribunal de instancia, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

En la causa ejecutoria 33/2009, dimanante de la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Mateo, de 26 años de edad, hijo de Abderrafe y Fátima, nacido el día 13 de Enero de 1982, natural de Fez (Marruecos) y vecino de Madrid, con instrucción, no constando solvencia, sin antecedentes penales, teniendo lugar el juicio el día 25 de junio de 2008, recayendo sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se ha dictado auto por el mismo órgano de 4 de octubre de 2011 que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Antonio del Moral Garcia.