ATS 306/2021, 8 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) se dictó la Sentencia de 11 de febrero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1469/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 6623/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid cuyo fallo dispone:

"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Clemente como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 820 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de no abono, y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretándose el comiso de las drogas, efectos y dinero intervenido, 658,31 euros y 2 dólares (folios 40 y 118).

Debemos absolver y absolvemos a Enrique del delito contra la salud pública del que venía acusado en el presente procedimiento. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo y declarando de oficio el pago de la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se abona a Clemente el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa sino le hubiere sido ya de abono en otra.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido ya de abono en otra".

Frente a la referida sentencia Clemente bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Myriam Aceituno Martínez formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- "Infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través del cauce procedimental del artículo 5.4 de la citad Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva" (sic).

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través del cauce procedimental del artículo 5.4 de la citad Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva" (sic).

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Alega que la declaración de los agentes de Policía Nacional solo acredita que, tras realizar labores de vigilancia, en la vivienda se estaba produciendo la visita de personas con apariencia de toxicómanos a los que se les aprehendía sustancia estupefaciente. Considera que no existe prueba de cargo que acredite que el recurrente fue la persona que suministró y vendió la sustancia estupefaciente a dichas personas.

Por otro lado, el recurrente alega, dentro de este primer motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba que consta en documentos. Sin embargo, no especifica cuáles serían los documentos que acreditan dicho error valorativo.

Finalmente, el recurrente cita el principio in dubio pro reo y considera que, ante la duda sobre la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, debe resolverse a favor del acusado.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   A propósito del principio in dubio pro reo, la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1: "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado" ( ATS 525/2016 de 10 de marzo).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Clemente vendía cocaína, heroína, hachís y marihuana en pequeñas dosis en el mercado ilícito utilizando el piso NUM000 de la CALLE000 n° NUM001 de Madrid.

   El Grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.) tuvo conocimiento de que en el referido piso se vendían sustancias estupefacientes al por menor, "menudeo" que fue comprobado por sus agentes a lo largo del mes de julio y agosto de 2013 con repetidas incautaciones de cocaína, heroína y marihuana a personas que acudieron a comprar la droga dentro de la vivienda del piso NUM000 de la CALLE000 n° NUM001 de Madrid, y entre los múltiples actos de venta, los acusados realizaron los siguientes:

   - Sobre las 19:30 horas del día 30 de julio de 2013 y sobre las 19:40 horas del día 19 de agosto de 2013, Santiago acudió al piso y les compró una sustancia que sometida al "drogotest" homologado dio resultado positivo a la cocaína, por un precio no determinado, siéndole intervenida el día 30 de julio por los policías nacionales con carné profesional n° NUM002 y NUM003 en la CALLE001 y el día 19 de agosto por los agentes n° NUM004 y el NUM005 en la CALLE002. Estas sustancias fueron analizadas por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto, respectivamente, de 0,200 g. con una riqueza de 37,8 %, % (equivalente a 0,0756 g. de cocaína pura) y de 0,171 g. con una riqueza de 32,3 % (equivalente a 0,0552 g. de cocaína pura).

   - Sobre las 19:30 horas del día 31 de julio de 2013, Gaspar compró una sustancia pulverulenta marrón que dio positivo a heroína al "drogotest" homologado por un precio no determinado, que le fue intervenida por los policías nacionales con carné profesional n° NUM004 y NUM006 en la CALLE003 NUM007. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser heroína con peso neto de 0,181 g. con una riqueza de 12,3 % (equivalente a 0,0222 g. de heroína pura).

   - Sobre las 13 horas del día 1 de agosto de 2013, Jose Pedro les compró sustancia en roca blanquecina que sometida al "drogotest" homologado dio positivo a cocaína que le fue intervenida por los funcionarios n° NUM004 y NUM008 en la calle Hachero. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto de 0,544 g. con una riqueza de 43,0 % (equivalente a 0,0233 g. de cocaína pura).

   - Sobre las 19:10 horas del día 22 de agosto 2013, Belarmino les compró una sustancia vegetal verde por un precio no determinado, que le fue intervenida por los policías nacionales con carné profesional n° NUM009 y NUM010. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser marihuana con peso neto de 0,189 g. (Tetrahidrocannabinol, THC).

   - Sobre las 20:05 horas del día 27 de agosto de 2013, Fernando compró a los acusados una sustancia en roca amarilla que sometida al "drogotest" homologado dio positivo a cocaína que le fue intervenida por los funcionarios n° NUM011 y NUM012 en la CALLE004. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto de 0,026 g. sin haberse podido determinar su riqueza.

   El Grupo XIV de la U.D.Y.C.O. del C.N.P. tras comprobar que en el piso investigado se estaba vendiendo cocaína, heroína y marihuana, solicitaron autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 no NUM001, piso NUM000 de Madrid, que les fue concedida por Auto de fecha de 29 de agosto de 2013 del Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid.

   Sobre las 12:45 horas del día 29 de agosto de 2013, se realizó la entrada y registro en la vivienda, fue detenido Clemente y se incautaron los siguientes efectos: en poder de Clemente media bellota de sustancia marrón con un peso bruto de 12,3 g. de sustancia que dio positivo a heroína con el narcotest, dinero y un móvil Samsung. También, en las habitaciones fueron hallados 2 pipas, una báscula de precisión sin marca con restos que dieron positivo al narcotest, una báscula de precisión digital sin marca, un rollo de papel aluminio y en otro dormitorio dinero y una piedra blanca de unos 14,6 g, que dio positivo a cocaína, siendo el total del dinero intervenido la suma de 658,31 € y 2 dólares.

   Las sustancias estupefacientes ocupadas fueron analizadas por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser:

   - La muestra M13-11053-01: una bolsa blanca incautada a Clemente con sustancias marrón con un peso neto de 11,349 g. que resultó ser heroína con una riqueza de 8,8 % (equivalente a 0,998 g. de heroína pura). Esta sustancia vendida por gramos hubiera reportado un beneficio de 203,36 € y vendida por dosis de 543,29 €.

   - La muestra MI3-11053-03: sustancia vegetal marrón incautada a Clemente con un peso neto de 3,575 g., identificada como resina de cannabis con composición cuantitativa de Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de 13,6 % (equivalente a 0,486 g. de resina de cannabis en estado puro). El hachís vendido por gramos hubiera reportado unos beneficios de 19,51 €.

   - La muestra M13-11053-02: bolsa transparente con sustancias blanca con un peso neto de 13,012 g. que resultó ser cocaína con una riqueza de 37,4 %, (equivalente a 4,866 g. de cocaína pura). Esta sustancia vendida por gramos hubiera reportado un beneficio de 725,59 € y de 1080,85 € si la venta se realizara por dosis.

   La cocaína está clasificada legalmente en la Lista I de la Convención única de 1961 y la heroína y el cannabis y sus derivados en las Listas I y IV de la Convención única de 1961.

   El dinero intervenido fue obtenido con la venta de sustancias estupefacientes a través de "menudeo" en el mercado negro.

   No consta acreditado que el acusado Enrique participara en la venta de sustancias estupefacientes que tenía lugar en el domicilio indicado, el cual en ocasiones visitaba para consumir tales sustancias. Siendo detenido cuando el día 29 de agosto de 2013 se encontraba llamando desde el portal a dicho domicilio.

   El factum concluye con la afirmación de que, "la causa estuvo paralizadas por causa no imputable a los acusados desde noviembre de 2014 hasta octubre de 2015 y desde marzo de 2016 hasta agosto de 2018".

4. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

   En concreto, la Sala a quo valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración testifical del inspector jefe del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM013, responsable del Grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O..) quien relató en el plenario que tuvieron conocimiento de que en el primer piso de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid podría estar traficándose con sustancia estupefaciente. El agente relató que organizaron el correspondiente dispositivo de vigilancia para comprobar la veracidad de tales hechos. Asimismo, el inspector manifestó que, fruto de tales vigilancias, comprobaron que la citada vivienda recibía visitas de personas con aspecto de toxicómano que salían de inmediato y portaban en la mano pequeños envoltorios. Finalmente, el inspector manifestó que siguieron de forma aleatoria a alguna de estas personas, las interceptaron y, tras registrarlas, les aprehendieron sustancia estupefaciente (cocaína, heroína y marihuana). Los compradores -relató el inspector- reconocieron a los agentes que habían adquirido la sustancia a una persona de raza negra en una vivienda próxima.

   - La declaración de los agentes de Policía Nacional números NUM002, NUM004, NUM014, NUM005, NUM010, NUM012 y NUM008 quienes se ratificaron en sus respectivas actuaciones en relación con las actas de aprehensión que constaban documentadas en la causa.

   - El resultado de la entrada y registro practicada en la vivienda utilizada por el recurrente en la que se recoge que se ocupó en poder del acusado un trozo de hachís de 3,75 gramos y una caja de madera conteniendo 11,349 gramos de heroína. Asimismo, también se intervino en una de las habitaciones de la casa un monedero con su foto y dinero por importe de 585 euros fraccionado en su interior, juntos a sus efectos personales, así como una bolsa que contenía 13,012 gramos de cocaína ocultos en una caja de un DVD y, en cuyo interior, se encontraba un CD con la huella del pulgar izquierdo del recurrente, como estableció el informe lofoscópico.

   - El dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid que, tras analizar las sustancias incautados, determinó que eran heroína, cocaína y hachís.

   En definitiva, las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. La Audiencia Provincial valoró las pruebas practicadas en el plenario de forma lógica, racional y de acuerdo con las máximas de la experiencia. El acervo probatorio practicado en la instancia tenía un significado inequívocamente incriminatorio pues, tras las vigilancias policiales, interceptaron a varias personas que portaban sustancia estupefaciente y que manifestaron que la habían adquirido de una vivienda próxima y a una persona de raza negra. Por otro lado, el resultado de la entrada y registro acreditó que el recurrente se encontraba en posesión de heroína, hachís, así como de dinero fraccionado procedente de la venta ilícita de estupefacientes.

   Respecto del error en la valoración de la prueba que el recurrente solo cita en el primer motivo, debe ser inadmitido. No consta designación alguna de documentos que acrediten la existencia de error en la valoración de la prueba ni tampoco se ha propuesto una nueva redacción del factum.

   Tampoco pueden prosperar las alegaciones sobre el principio in dubio pro reo. El Tribunal de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse aplicado el artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal en atención a la escasa entidad del hecho y, en consecuencia, rebajar la pena en un grado.

Por otro lado, sostiene que, dado que el Tribunal de instancia ha rebajado la pena en un grado por una atenuante cualificada de dilaciones indebidas, debería imponerse la pena de nueve meses de prisión.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).

   La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. Las alegaciones no pueden admitirse.

   En efecto, en el relato de hechos probados se describe una venta centralizada en la vivienda utilizada por el recurrente de varios tipos de sustancias estupefacientes (cocaína, hachís y marihuana) que se ha prolongado en el tiempo, al menos, desde el día 30 de julio al 27 de agosto. No concurren, por tanto, las circunstancias que permiten la atenuación penológica prevista en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal.

   También deben ser inadmitidas las alegaciones del recurrente sobre la individualización de la pena. Tras descartarse la aplicación del artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal, la horquilla punitiva por el delito era de 3 a 6 años. Al apreciarse como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal de instancia rebajó la pena en un grado (de 1 año y 6 meses a 3 años) y, finalmente, impuso la mínima legal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: