ATS 821/2021, 16 de Septiembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) se dictó la Sentencia de 31 de octubre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1361/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 2623/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Teodoro, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 2.564 euros con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Urbano, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de drogadicción, a una pena. de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 1.282 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como de los instrumentos intervenidos.

Respecto a Teodoro, una vez firme esta sentencia, procédase a su ejecución en los términos establecidos en el Fundamento jurídico Quinto de esta resolución".

Frente a la referida sentencia, Teodoro, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Lasa Gómez y Urbano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Feliu Suárez formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 31 de marzo de 2020 en el Recurso de Apelación número 22/2020, cuyo fallo dispone:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Teodoro y Urbano contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 1361/2018 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Urbano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Nuria Feliu Suárez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Teodoro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Nuria Lasa Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, por no haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe tal derecho constitucional" (sic).

- "Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE" (sic).

- "Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución en conexión con el principio general del derecho de "in dubio pro reo" (sic).

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal o, alternativamente, del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Javier Hernández García.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El tercer motivo se formula por error en la valoración de la prueba documental, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el primer motivo, el recurrente sostiene que siempre ha negado su participación en los hechos. Considera que es consumidor habitual de cocaína y, por tal motivo, mantuvo encuentros esporádicos en la vía públicas con personas conocidas que también son consumidores de sustancias estupefacientes.

Alega que los agentes de Policía Nacional que declararon en el plenario no pudieron concretar el intercambio de ninguna papelina o bolsita que contuviera sustancias tóxicas.

Considera erróneo el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial por cuanto dos de las cuatro personas a las que se intervino la sustancia, Pedro Antonio y Carlos Alberto, negaron haber realizado intercambio alguno de droga con el recurrente.

Por otro lado, alega que, una vez efectuada la entrada y registro, la única persona a la que se le intervino sustancia estupefaciente fue el otro acusado que fue la persona que "ante el nerviosismo del momento dispersó varias bolsitas de cocaína por el suelo de la vivienda y el baño de la misma, reconociendo en todo momento que fabricaba dicha sustancia para consumo personal" (sic).

Asimismo, sostiene que, en la entrada y registro, los agentes de la Policía Nacional no encontraron cantidad de dinero que hiciera pensar que los acusados se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes.

En el tercer motivo del recurso, el recurrente, sin citar ningún documento que acredite la existencia de error facti, considera que no se puede acreditar la participación del mismo en los hechos enjuiciados. Entiende que no se le ha observado realizando actos de trafico ni tampoco se le ha aprehendido sustancia estupefaciente ni cantidad de moneda que "advere siquiera indiciariamente su implicación en ellos, siendo que se trata de un policonsumidor y que las cantidades posteriormente aprehendidas en los supuestos intercambios son de escasa entidad cuantitativa y compatible con el autoconsumo" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Urbano, mayor de edad y de nacionalidad española, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 12 de mayo de 2008, a una pena de tres años de prisión que quedó extinguida el día 25 de agosto de 2014.

   El acusado Teodoro, mayor de edad, ciudadano extranjero nacido en Cuba y carente de permiso de residencia en España, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 13 de noviembre de 2008, a una pena de dos años y siete meses de prisión, que quedó extinguida el día 19 de noviembre de 2015.

   2.1.- Urbano y Teodoro residían juntos en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, de Madrid, en los meses de octubre y noviembre de 2017.

   2.2- En el citado periodo temporal, los dos acusados se dedicaban a la venta de cocaína utilizando la vivienda que ocupaban para guardar la droga y confeccionar las papelinas y las dosis correspondientes, además de como punto de contacto con los compradores.

   2.3.1- Sobre las 21,30 del día 26 de octubre de 2017, Pedro Antonio fue al inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 y entró en contacto con Urbano, quien le entregó al primero una papelina que contenía una cantidad escasa de cocaína.

   2.3.2.- Sobre las 20,20 horas del día 2 de noviembre de 2017, Marí Trini acudió al inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000, contactó a través del portero automático con la vivienda de los acusados, accedió al interior del domicilio y salió después, siendo interceptada por funcionarios policiales. Los agentes intervinieron a Marí Trini una papelina que contenía 0,066 gr. de cocaína con una riqueza del 96,9%.

   2.3.3.- Sobre las 20,50 horas del día 7 de noviembre de 2017, Urbano salió de su domicilio y entró en contacto en una Plaza próxima con Amalia, a la que entregó una papelina que contenía 0,122 gr. de cocaína con una riqueza del 96,9%. Dicha papelina le fue interceptada a Amalia poco tiempo después por agentes del CNP.

   2.3.4.- Sobre las 22 horas del día 15 de noviembre de 2017, Urbano abandonó su domicilio y entró en contacto en una calle próxima con David. Tras separarse, funcionarios policiales intervinieron a David una papelina que contenía 0,077 gr. de cocaína, con una riqueza del 94,7 %.

   2.3.5.- Sobre las 18,30 horas del día 22 de noviembre de 2017, Urbano bajó al portal del inmueble donde reside y contactó con Carlos Alberto. Poco después de separase ambos, funcionarios policiales intervinieron a Carlos Alberto una papelina que contenía 0,090 gr. de cocaína, con una riqueza del 40,3%.

   3.1.- Por medio de auto del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid dictado el día 23 de noviembre de 2017 se acordó la entrada y registro del domicilio de Urbano, sito en la en la CALLE000 núm. NUM000, de Madrid, al objeto de encontrar sustancia estupefaciente, útiles o instrumentos relacionados con la venta de drogas, dinero, efectos o documentos relacionados con dicha actividad.

   3.2.- El registro se practicó el día indicado, 23 de noviembre de 2017, con la presencia de Urbano, el cual acaba de ser detenido momentos antes. En el interior de la vivienda se encontraba Teodoro, el cual, al percatarse de la inminencia del registro, se apresuró a intentar deshacerse de la cocaína que había en la casa. A tal fin, Teodoro comenzó a arrojar la sustancia estupefaciente por el inodoro del cuarto de baño, acción que lograron interrumpir varios funcionarios policiales.

   3.3.- En el curso del registro se produjeron los siguientes hallazgos:

   1) En la habitación de Teodoro, ubicada al lado del baño, una bolsa con sustancia vegetal de color verde que resultó ser cannabis, con un peso neto de 66,710 gramos.

   2) En el suelo de dicha habitación, dos bolsas de plástico conteniendo en total 0,210 gramos de cocaína, con una riqueza del 96,9%.

   3) En el inodoro del cuarto de baño flotaban en el agua tres bolsas de plástico que contenían en total 0,257 gr. de cocaína, con una riqueza del 95,9%.

   4) En el suelo del salón de la vivienda, veintiuna bolsistas que contenían en total 2,329 gr. de cocaína con una riqueza del 96,5%.

   5) En el bolsillo del pantalón que vestía, Teodoro llevaba una pequeña bolsa con 1,868 gr. de cocaína, con una riqueza del 82,3%.

   6) También en el salón, una báscula con restos de cocaína, una cuchara y un cucharón con restos de cocaína en ambos casos, y una botella con 595,000 mililitros de amoniaco.

   7) En la cocina de la casa, una botella con poco menos de un litro de amoniaco.

   4. - El precio de la cocaína intervenida en la venta por dosis es de 1.282€.

   5. - Urbano padece un síndrome de dependencia de opiáceos y de cocaína.

   El factum concluye con la afirmación de que, "6.- Teodoro no es adicto a sustancias estupefacientes".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración de la agente de Policía Nacional nº NUM001, inspectora jefe de la unidad que realizó la investigación, quien explicó en el plenario los motivos de sospecha que justificaron el dispositivo de vigilancia organizado en torno a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid.

   - La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM002 quien ratificó en el plenario las actas de incautación obrantes en los folios 94 bis (primera hoja) y 95. El agente describió el intercambio que observó entre Urbano y Pedro Antonio.

   - La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 que ratificaron las actas de incautación obrantes en los folios 94 bis (segunda, tercera y cuarta hoja), 95, 96, 97 y 98.

   - La declaración de los agentes de Policía nº NUM005 y NUM006 quien manifestaron, en términos similares, sobre la conducta de Teodoro instantes después de acceder los funcionarios a la vivienda, es decir, tratando de deshacerse de la cocaína que había en el lugar arrojándola por el inodoro.

   - El resultado de la entrada y registro efectuada en la vivienda en el que, además de la intervención de la sustancia estupefaciente, se aprehendieron diversos instrumentos relacionados con el tráfico de drogas como una báscula, cuchara y cucharón, así como una botella de amoníaco.

   - El informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología en el que se describen las sustancias intervenidas, su peso y su grado de pureza (folios 174 y siguientes).

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, las vigilancias efectuadas por los agentes de la Policía Nacional, las actas de incautación de sustancia estupefaciente, unido al resultado de la entrada y registro en la que se intervino sustancia estupefaciente así como diversos útiles relacionados con la preparación de la misma para la venta al por menor constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten sostener la culpabilidad del recurrente por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que los encuentros que mantuvo el recurrente con terceras personas tenían como finalidad la entrega de sustancia estupefaciente como se acreditó mediante la declaración de los agentes que efectuaron las vigilancias y las actas de aprehensión.

   En definitiva, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial y, posteriormente, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Considera que la cantidad aprehendida en la entrada y registro no supera la destinada al autoconsumo. Por otro lado, manifiesta que solo se pudieron acreditar cuatro actos de tráfico lo cual "dada la desconexión de los mismos en el tiempo, no indica, a juicio de esta parte, una nota de habitualidad" (sic).

Alega, asimismo, que las cantidades reflejadas en las actas de aprehensión son nimias y responden a actos de "menudeo". En este sentido, alega que la cantidad de droga ocupada a las personas que "supuestamente intercambiaron algo en la calle es de 0,343 gramos de cocaína con una riqueza del 84,21% que equivale a 0,288 gramos de droga neta, en una bolsita" (sic).

Por otro lado, sostiene que, al margen de los datos citados anteriormente, el recurrente es adicto a la cocaína y, por tanto, debe aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, porque el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para inadmitir el motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, en segundo lugar, porque el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, aplicó correctamente la jurisprudencia de esta Sala y descartó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal por cuanto las vigilancias realizadas y el número de papelinas intervenidas ponían de relieve una actividad mantenida en el tiempo durante los meses de octubre y noviembre de 2017 y, por tanto, habitual y no aislada.

   Respecto de sus circunstancias personales, debemos recordar que ambos recurrentes tenían antecedentes penales por delitos contra la salud pública. Tan solo Urbano presentaba problemas de adicción que no motivaron asistencia médica cuando fue detenido. Finalmente, tampoco constaba una precaria situación económica de los recurrentes que justificara, junto a otros elementos, la aplicación del subtipo atenuado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Teodoro

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, por no haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe tal derecho constitucional" (sic).

El segundo motivo se formula "al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgaìnica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE" (sic).

El tercer motivo se formula "al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgaìnica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución en conexión con el principio general del derecho de "in dubio pro reo" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el primer motivo, considera que no se ha acreditado "acto alguno de cultivo, manipulación o cualquier otra forma de participación en los hechos y el hecho de compartir vivienda, máxime cuando el derecho que ello da es el de mantener una habitación, no puede conllevar una vinculación directa con el delito por el que ha sido condenado" (sic).

Alega que la sustancia que le fue aprehendida se encuentra dentro de los límites del autoconsumo habida cuenta de su condición de politoxicómano, así como la presencia de enfermedades asociadas a un consumo intenso y prolongado de drogas.

En el segundo motivo, entiende erróneo el razonamiento de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia para considerar que el recurrente no es toxicómano. Entiende que se ha objetivado un hábito tóxico el día de la detención, así como la existencia de un consumo de, al menos, un antigüedad de dos años. Por tal motivo, considera que la sustancia intervenida estaba destinada al propio consumo y, por tanto, debería decretarse la libre absolución.

Finalmente, en el tercer motivo, considera que se ha infringido el principio "in dubio pro reo" pues la Audiencia Provincial podría haber concluido que el recurrente solo compartía la vivienda y no participaba en ninguno de los actos de tráfico.

2. Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución sobre la presunción de inocencia.

   El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   En este punto, nos remitimos a la argumentación contenida en el Fundamento Jurídico I de esta resolución en el que hemos confirmado el juicio efectuado por el Tribunal Superior de Justicia sobre la suficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto, aun cuando no haya sido visto por los agentes en la realización de actos de tráfico, existen una serie de indicios que interrelacionados entre sí permiten considerar acreditada su participación en el delito contra la salud pública. En efecto, los agentes que practicaron el registro en la vivienda observaron al recurrente intentar deshacerse de la cocaína por el inodoro. Junto a este dato de singular eficacia incriminatoria, debemos destacar que convivía con el otro condenado lo que, unido al hallazgo en dependencias comunes del inmueble de elementos relacionados con el tráfico de drogas (báscula, cuchara, cucharón y amoníaco), determina un evidente conocimiento y participación en la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

   Por otro lado, debemos destacar que, parte de las sustancias estupefacientes -concretamente, 0,210 gramos de cocaína con una riqueza del 96,9 %- fueron encontradas en la habitación de Teodoro lo que, unido a la falta de acreditación de su condición de consumidor de las mismas, permite inferir la coautoría en el delito por el que ha sido condenado. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, concluyó que no existía ninguna acreditación de que el recurrente fuera toxicómano o consumidor habitual de cocaína. En este sentido, la Audiencia Provincial puntualizó que no constaban análisis de sangre, orina o pelo que corroboraran las alegaciones del recurrente, así como tampoco documentación médica o informes psicológica sobre la cuestión.

   Finalmente, tampoco puede admitirse las alegaciones sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". La Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Considera que no se le ha podido relacionar de forma razonable con ninguno de los actos de tráfico que se reflejan en el atestado y sobre los que declararon los agentes en los actos del plenario.

Alega, asimismo, que la cantidad de sustancia intervenida es de menos de 5 gramos y, por tanto, muy por debajo de la cantidad considerada para autoconsumo. Considera, por otro lado, que consta en la causa una situación de deterioro personal por diversas patologías, entre ellas, la más grave un cáncer prostático con metástasis, así como su intensa adicción a las drogas y otros hábitos tóxicos.

2. Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B del Fundamento Jurídico II de esta resolución.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En este punto, nos remitimos a la argumentación contenida en el Fundamento Jurídico II de esta resolución en el que hemos confirmado el juicio de subsunción efectuado por el Tribunal Superior de Justicia al considerar que no procedía la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Aparte de las consideraciones efectuadas ut supra, debemos añadir que, aunque la cantidad de sustancia intervenida no resulta elevada, se encontraba distribuida en bolsitas destinadas a su venta al por menor.

Asimismo, no se ha acreditado la condición de consumidor de la misma por parte de Teodoro lo que analizaremos en el Fundamento Jurídico V y VI de esta resolución. Por tanto, faltando dicha acreditación, tampoco puede deducirse -como pretende el recurrente- que la sustancia intervenida estuviera destinada al autoconsumo.

En definitiva, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial y ratificado por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala sobre la preordenación al tráfico de las sustancias estupefacientes. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia del error facti, el recurrente ha designado los siguientes documentos: (i) informe emitido por el SAMUR el mismo día de su detención; (ii) la declaración del otro acusado; y (iii) el informe médico forense.

En el desarrollo del motivo, considera que estos documentos acreditan la condición de policonsumidor de sustancias estupefacientes de, al menos, dos años de antigüedad, así como que, el día de su detención, había consumido dichas sustancias.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

   Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En cuanto a las declaración el coimputado y de los testigos que depusieron en el plenario, no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

   Por otro lado, las conclusiones del informe forense no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen. El recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Finalmente, el resto de documentos no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración para justificar la atenuación de la responsabilidad penal por drogadicción.

   Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como sexto motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 o, alternativamente, 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debió aplicarse una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal o, alternativamente, una atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal con el mismo fundamento.

Alega que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando la existencia de un largo e intenso consumo de sustancias estupefacientes como causa de atenuación de la pena.

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia inaplicó conforme a Derecho a circunstancia atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal) al considerar, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que no existía ninguna acreditación de que el recurrente fuera toxicómano o consumidor habitual de cocaína. En este sentido, la Audiencia Provincial puntualizó que no constaban análisis de sangre, orina o pelo que corroboraran las alegaciones del recurrente, así como tampoco documentación médica o informes psicológica sobre la cuestión.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto hemos manifestado que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal" ( STS 645/2018, de 13 de diciembre).

   En todo caso, debe recordarse que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: