STS 325/2021, 22 de Abril de 2021

Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell bajo el nº 1/2016 del Tribunal del Jurado, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De conformidad a los términos del veredicto emitido por el Tribunal de Jurado y tal como previene el Art. 70.1 de la L.J. se declara probado: Que en la madrugada del día 31 de julio del 2016, Camilo Y Celso, se encontraban juntos en la discoteca BOULEVARD, sita en la localidad de Rafelbuñol, tomando diversas consumiciones. Horas antes de entrar en el referido local, estando entre Massamagrell y Pobla de Farnals, se habían cruzado con Mateo, con quien mantenía Camilo, una enemistad motivada por una pelea producida años atrás entre familiares de ambos. Entre las 2:00 horas y las 4:30 horas del día 31 de julio del 2016, Camilo y Celso, salieron del referido Establecimiento y se dirigieron a la caseta de campo donde habitaba Mateo. Una vez en la caseta Camilo Y Celso, portaban los dos o uno sólo de ellos con el conocimiento del otro, un instrumento contundente consistente en una barra metálica y un instrumento inciso punzante tipo navaja. Así Camilo Y Celso, ambos de común acuerdo, haciendo uso de esos dos instrumentos peligrosos, propinaron golpes a Mateo o uno solo de ellos con el conocimiento del otro que estaba presente, sin salir en su defensa ni ausentarse del lugar aceptando la agresión. Mateo, se encontraba en inferioridad numérica e instrumental y apenas tuvo tiempo para defenderse de la agresión. Ambos Camilo y Celso, por los medios y formas en que perpetraron la agresión consideraban muy probable que causarían la muerte de Mateo y les era indiferente el resultado. A consecuencia de esa brutal paliza se causaron a Mateo múltiples lesiones traumáticas y heridas inciso punzantes en diversas partes del cuerpo, así Mateo sufrió lesiones traumáticas de al menos siete, en cabeza, boca cuello, región costal anterior y posterior, llegando a alcanzar las vísceras internas ocasionando laceraciones en bazo y riñón izquierdo e intensa contusión a nivel de brazo derecho con fractura conminuta de húmero derecho y diversas fracturas costales; y heridas inciso punzantes en número de al menos tres, localizados en ambos miembros superiores y pierna izquierda, afectando partes blandas produciendo la sección de las mismas y acción a escasa profundidad, que produjeron a Mateo una hemorragia visceral y shock traumático que le causaron la muerte. El fallecido Mateo, tenía parientes próximos, como es su hijo Gustavo, nacido el NUM000/1995".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"PRIMERO: CONDENAR, a Camilo y Celso, como autores de un delito de homicidio con abuso de superioridad. SEGUNDO: No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. TERCERO: IMPONER a cada uno de ellos la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. CUARTO: Que, por vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Gustavo, en la cantidad de 26.000 euros por daños morales, con los intereses del art 576 de la LEC. QUINTO: Se imponen a Camilo y Celso el pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de diez días (art. 846 bis b), contados desde la última notificación de esta sentencia".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones de los acusados D. Camilo y D. Celso , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 15 de mayo de 2020, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Montesinos Pérez, en la representación del acusado D. Camilo. SEGUNDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Monzó Igual en la representación del acusado D. Celso. TERCERO: CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación. CUARTO: CONDENAR a cada uno de los recurrentes al pago de la 1/2 de las costas procesales correspondientes a esta instancia. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Camilo y Celso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Camilo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 138.1 del C. Penal y art. 22.2 del C. Penal, y por inaplicación del art.148 del C. Penal en concurso con homicidio imprudente del art. 142 del C. Penal.

Segundo.- Vulneración del Derecho Constitucional del Derecho a la Presunción de Inocencia, Artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Celso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 24.1 CE en atención al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a no padecer indefensión.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 24.2 CE en atención al Derecho a la Presunción de Inocencia. Considera el recurrente que en la sentencia 94/2020 de 27 de mayo, en virtud de la prueba practicada durante el Juicio Oral, pero especialmente del propio objeto del Veredicto (impugnado por esta Defensa pero aceptado por el resto de las partes), de los hechos considerados probados por el Jurado, así como de la propia motivación de la sentencia, no se justificaba la condena de Celso como autor de un delito de homicidio y se vulnera, por lo tanto, su derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. Derecho que no ha sido tutelado por la Sala a quo.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación de la Tutela Judicial Efectiva art. 14 CE en atención al Derecho de Igualdad y seguridad jurídica.

Cuarto.- Por Quebrantamiento de Forma por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, con manifiesta contradicción entre ellos, en relación con el art. 851.1 LECrim.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 24.1 CE en atención al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Sexto.- Por Quebrantamiento de Forma por inadmisión de prueba, declaración de Don Felipe, en relación con el art. 850.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, dándose igualmente por instruida la representación de la Acusación Particular, quien impugnó la admisión de los dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de abril de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Camilo y Celso, contra la Sentencia dictada en apelación por el TSJ de Valencia 94/2020 de fecha 15-5-20, contra la sentencia dictada por la AP de Valencia, Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/16 del J.I.nº 2 de Massamagrell.

Hay que destacar que en el presente caso se dictó sentencia por el TSJ de Valencia nº 99/2018 de 17 de Septiembre por la que se acordó " estimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio fiscal, por la representación procesal de D. Celso y por la representación procesal de D. Camilo contra la Sentencia número 129/2018, de fecha 22 de febrero , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 23/2017. Se declara la nulidad parcial de la sentencia y del juicio de Jurado celebrado en dicho ámbito, con la correspondiente retroacción de actuaciones para celebrar nuevo juicio oral, con Jurado diferente y distinto Magistrado-Presidente, en lo que respecta únicamente a la muerte violenta de D. Mateo."

Ello dio lugar a que se celebrara de nuevo el juicio de jurado con otro Tribunal y se dictara sentencia nº 593/19, de 5 de Noviembre acordando CONDENAR, a Camilo y Celso, como autores de un delito de homicidio con abuso de superioridad e IMPONER a cada uno de ellos la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Gustavo, en la cantidad de 26.000 euros por daños morales, con los intereses del art 576 de la LEC.

Ante los recursos de apelación interpuestos se dictó sentencia por el TSJ de Valencia nº 941/2020 de 15 de Mayo por la que se acordó desestimar los dos recursos de apelación interpuestos por los también ahora recurrentes en casación.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ. Y es, además, obviamente, la sentencia nº 94/20 dictada por el TSJ de fecha 15 de Mayo de 2020, ya que la anterior dictada por este órgano judicial anuló el primer juicio y ordenó su repetición, por lo que la primera sentencia anulada, y lo que allí consta, así como el primer juicio y su prueba fueron anulados y sin consecuencia ni efecto alguno. No puede considerarse lo allí ocurrido por ser inexistente a los efectos procesales. La referencia lo es del juicio que da lugar a la sentencia 593/19, de 5 de Noviembre que dictó sentencia y la dictada por el TSJ citada 94/2020, que es la que es objeto de recurso de casación, y ninguna otra distinta a ella, ya que el recurso se interpone frente a ella y no frente a otras.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Recurso de Camilo

1.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 LECRIM por aplicación indebida del artículo 138.1 CP y artículo 22.2 CP, y por inaplicación del artículo 148 CP en concurso con homicidio imprudente del art. 142 CP.

Considera el recurrente que en la primera sentencia del procedimiento de jurado no quedó acreditado quien llevaba la barra de hierro, la navaja, quien golpeó o agredió, cuantos fueron los agresores, la existencia del dolo eventual, ni en qué momento se produjo el fallecimiento de la víctima, quedando dudas si fue un homicidio o un delito de lesiones agravadas, al quedar únicamente probado que no tenían intención de matar a la víctima solo darle una paliza. Por ello en todo caso debe ser condenado por un delito de lesiones agravadas en concurso con un delito de homicidio imprudente y la pena a imponer debe ser inferior.

Asimismo, considera que tampoco queda acreditado el abuso de superioridad que apreció la sentencia, al no quedar probado la intervención de uno o dos y de cada uno en los hechos.

Pues bien, planteándose el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que recordar que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

En consecuencia, articulándose el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que reseñar el absoluto respeto a los hechos probados que supone el uso de este motivo, y estos son los siguientes, a saber:

""Que en la madrugada del día 31 de julio del 2016, Camilo Y Celso, se encontraban juntos en la discoteca BOULEVARD, sita en la localidad de Rafelbuñol, tomando diversas consumiciones. Horas antes de entrar en el referido local, estando entre Massamagrell y Pobla de Farnals, se habían cruzado con Mateo, con quien mantenía Camilo, una enemistad motivada por una pelea producida años atrás entre familiares de ambos.

Entre las 2:00 horas y las 4:30 horas del día 31 de julio del 2016, Camilo y Celso, salieron del referido Establecimiento y se dirigieron a la caseta de campo donde habitaba Mateo.

Una vez en la caseta Camilo Y Celso, portaban los dos o uno sólo de ellos con el conocimiento del otro, un instrumento contundente consistente en una barra metálica y un instrumento inciso punzante tipo navaja.

Así Camilo Y Celso, ambos de común acuerdo, haciendo uso de esos dos instrumentos peligrosos, propinaron golpes a Mateo o uno solo de ellos con el conocimiento del otro que estaba presente, sin salir en su defensa ni ausentarse del lugar aceptando la agresión.

Mateo, se encontraba en inferioridad numérica e instrumental y apenas tuvo tiempo para defenderse de la agresión.

Ambos Camilo y Celso, por los medios y formas en que perpetraron la agresión consideraban muy probable que causarían la muerte de Mateo y les era indiferente el resultado.

A consecuencia de esa brutal paliza se causaron a Mateo múltiples lesiones traumáticas y heridas inciso punzantes en diversas partes del cuerpo, así Mateo sufrió lesiones traumáticas de al menos siete, en cabeza, boca cuello, región costal anterior y posterior, llegando a alcanzar las vísceras internas ocasionando laceraciones en bazo y riñón izquierdo e intensa contusión a nivel de brazo derecho con fractura conminuta de húmero derecho y diversas fracturas costales; y heridas inciso punzantes en número de al menos tres, localizados en ambos miembros superiores y pierna izquierda, afectando partes blandas produciendo la sección de las mismas y acción a escasa profundidad, que produjeron a Mateo una hemorragia visceral y shock traumático que le causaron la muerte.

El fallecido Mateo, tenía parientes próximos, como es su hijo Gustavo, nacido el NUM000/1995".

Con esta descripción de los hechos probados no debe existir duda alguna de que la subsunción de los hechos probados en el tipo penal por el que han sido condenados es correcto.

De estos hechos probados en modo alguno puede deducirse que la subsunción lo es de un homicidio imprudente del art. 142 CP, o un delito de lesiones agravadas del art. 148 CP. En modo alguno.

Constan en los hechos probados referencias a elementos que confluyen en el acertado proceso de subsunción en el delito por el que son condenados. La intención era de matar, o la altísima probabilidad de que ésta se produjera. En modo alguno el fallecido muere por una conducta imprudente al modo de culpa consciente degradada desde el dolo que se representaron de causar la muerte, ni un mero animus de lesionar que se agravó con el resultado causado. No es esa la conclusión que se desprende del relato de hechos probados.

Nótese que los datos son los siguientes:

1. - Una vez en la caseta Camilo Y Celso, portaban los dos o uno sólo de ellos con el conocimiento del otro, un instrumento contundente consistente en una barra metálica y un instrumento inciso punzante tipo navaja.

2. - Así Camilo Y Celso, ambos de común acuerdo, haciendo uso de esos dos instrumentos peligrosos, propinaron golpes a Mateo o uno solo de ellos con el conocimiento del otro que estaba presente, sin salir en su defensa ni ausentarse del lugar aceptando la agresión.

3. - Mateo, se encontraba en inferioridad numérica e instrumental y apenas tuvo tiempo para defenderse de la agresión.

4. - Ambos Camilo y Celso, por los medios y formas en que perpetraron la agresión consideraban muy probable que causarían la muerte de Mateo y les era indiferente el resultado.

5. - A consecuencia de esa brutal paliza se causaron a Mateo múltiples lesiones traumáticas y heridas inciso punzantes en diversas partes del cuerpo, así Mateo sufrió lesiones traumáticas de al menos siete, en cabeza, boca cuello, región costal anterior y posterior, llegando a alcanzar las vísceras internas ocasionando laceraciones en bazo y riñón izquierdo e intensa contusión a nivel de brazo derecho con fractura conminuta de húmero derecho y diversas fracturas costales; y heridas inciso punzantes en número de al menos tres, localizados en ambos miembros superiores y pierna izquierda, afectando partes blandas produciendo la sección de las mismas y acción a escasa profundidad, que produjeron a Mateo una hemorragia visceral y shock traumático que le causaron la muerte.

   Es evidente que en casos semejantes concurre un dolo que se concibe como directo, o, al menos, eventual de causar la muerte de la víctima. Y lo es, también, que el proceso de averiguación del elemento intencional en el sujeto activo del delito se construye por un proceso de inferencia a deducir y obtener de la prueba practicada y de los elementos con los que contó el Tribunal para llegar a la convicción de que, tal y como se concluye que se desarrollan los hechos, el dolo era de matar, al menos eventual, o de plantearse que con la forma con la que le atacaron la muerte de la víctima era un claro factor conclusivo a obtener del feroz ataque que dibujaron los condenados recurrentes. Y además concurrió un claro abuso de superioridad en la forma en que se perpetra el delito.

   El TSJ en su sentencia, que es la que es objeto de recurso, refiere, sistematizando esta Sala la respuesta que nos da en la sentencia recurrida, que:

1. - Concurrencia del dolo de matar o representarse las altas posibilidades que esta ocurriera por los medios, modos o formas con la que se emplean ambos.

   "En la pregunta nº 9 se responde si los acusados tenían intención de matar a Mateo o si por los medios y formas en que le agredieron era muy probable causar la muerte y les era indiferente el resultado. Atiende el Jurado en este punto a la magnitud, localización y cantidad de golpes recibidos por Mateo que, en cualquier persona, hubiera producido la muerte. Consideraron probado la inexistencia de dolo directo, pero si la indiferencia del resultado de la agresión al continuar la celebración y no llamar al teléfono de emergencias.

   La intención de matar a Mateo la justifica el Jurado atendiendo a la localización de los golpes recibidos por la víctima, como explicaron los médicos forenses, estos golpes eran mortales, en Mateo y en cualquier persona. Del mismo modo, no resulta compatible con minorar los efectos de la agresión que no llamaran a emergencias, pero lo mas relevante en la actitud de los acusados que determina que no les importaba que muriera Mateo fruto de la agresión es que tras abandonarlo en los matorrales próximos a su caseta, se van a la discoteca de manera tranquila, como se observa en la grabación de la cámara de seguridad, y continuaron la celebración. Este hecho es suficientemente revelador de la asunción por parte de los acusados del resultado que inexorablemente iba a producirse."

2. - Concurrencia del abuso de superioridad:

   "El Jurado en la motivación de la pregunta n.º 8 considera que concurre abuso de superioridad por ser los atacantes dos contra uno, portar una barra metálica de grandes dimensiones y el estado físico de Mateo. La agravante de abuso de superioridad del art. 22. 2º del Código Penal viene determinado por el número de atacantes (dos), por los instrumentos utilizados en el ataque y por el carácter sorpresivo del mismo.

   Los dos acusados acudieron al lugar donde sabían que pernoctaba Mateo, una caseta que se encontraba en mitad de un campo con una puerta precaria, portando una barra metálica que ambos reconocieron y que fue exhibida en el plenario. Esta barra constituía objetivamente un elemento susceptible de producir la muerte, barra que junto un objeto inciso punzante objetivado por los médicos forenses fueron los utilizados en la agresión, evidenciando la concurrencia de una superioridad instrumental. No se puede obviar que la víctima estaba durmiendo, por lo que los acusados hicieron uso de un elemento sorpresivo que ambos reconocieron. El desequilibrio de fuerzas resultó evidente atendiendo a las manifestaciones de los médicos forenses que relataron el estado físico de Mateo. Los acusados se encontraron ante una persona que presentaba signos de desnutrición y un evidente estado de intoxicación etílica, ya que presentaba 2gr./l. de sangre. Ante esta situación resulta evidente que la víctima poco pudo hacer frente a los acusados, primero por lo sorpresivo y repentino del ataque y segundo por su propio estado físico que impedía cualquier reacción proporcional al ataque."

   Pues bien, en cuanto al dolo de matar hay que hacer mención a las modalidades en las que se manifiesta el dolo.

   Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

   "En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

   a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

   b.- El dolo eventual.

   a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

   b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

   Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal."

   Por otro lado, como se plantea la alternativa con el homicidio imprudente, hay que reseñar que la descripción de los hechos probados no casa en modo alguno con una "conducta imprudente", sino con un dolo de matar o de representarse la muerte con la forma en la que atacan a la víctima descrita en los hechos probados.

   Diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente:

   Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2018 de 31 May. 2018, Rec. 10544/2017 que:

   "Como señala la STS 54/2015 de 11 febrero, lo que determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

   El problema que se plantea, por tanto, reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

   La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 388/ 2004 del 25 marzo, 54/2015 de 11 de febrero, 452/2017 de 21 de junio, 110/2018 de 8 de marzo, considera que:

   a.- En el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

   b.- Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.

   Coincidencia entre ambos:

   Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

   Teorías:

   Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

   La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

   Carácter remoto de la posibilidad de que ocurra el accidente en la culpa consciente: Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota; esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

   En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

   En el dolo eventual al autor no le importa que pese a su conducta se ocasione el resultado.

   En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).

   En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo.

   En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

   Teoría en que lo relevante es que la acción en sí misma sea capaz de lograr un resultado prohibido por la ley.

   Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

   En definitiva:

1. - Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir.

2. - La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota.

3. - Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad.

   En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante."

   No puede sostenerse en modo alguno que el ataque llevado a cabo se perpetra con culpa consciente, o que la intención era de lesionar, y no la de matar. No es esa la conclusión del jurado y está claramente reflejado en los hechos probados. En modo alguno concurre una imprudencia homicida, sino un dolo de matar, con dolo directo o eventual.

   La concurrencia del abuso de superioridad.

   La concurrencia de la agravante de abuso de superioridad ha sido aceptada y admitida por el jurado. La descripción del relato de hechos probados lleva a esa convicción.

   Señala el TSJ al respecto que:

   "Los dos acusados acudieron al lugar donde sabían que pernoctaba Mateo, una caseta que se encontraba en mitad de un campo con una puerta precaria, portando una barra metálica que ambos reconocieron y que fue exhibida en el plenario. Esta barra constituía objetivamente un elemento susceptible de producir la muerte, barra que junto un objeto inciso punzante objetivado por los médicos forenses fueron los utilizados en la agresión, evidenciando la concurrencia de una superioridad instrumental.

   No se puede obviar que la víctima estaba durmiendo, por lo que los acusados hicieron uso de un elemento sorpresivo que ambos reconocieron.

   El desequilibrio de fuerzas resultó evidente atendiendo a las manifestaciones de los médicos forenses que relataron el estado físico de Mateo. Los acusados se encontraron ante una persona que presentaba signos de desnutrición y un evidente estado de intoxicación etílica, ya que presentaba 2gr./l. de sangre. Ante esta situación resulta evidente que la víctima poco pudo hacer frente a los acusados, primero por lo sorpresivo y repentino del ataque y segundo por su propio estado físico que impedía cualquier reacción proporcional al ataque."

   Hay desequilibrio entre los atacantes y la víctima, se utiliza una barra y un objeto punzante, los acusados expresaron y se aprovecharon de su superioridad para consumar el delito.

   Sobre esta agravante señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2014 de 5 Mar. 2014, Rec. 10695/2013 que:

   "Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11; 574/2007, de 30-5; 973/2007, de 19-11; 76/2009, de 4-2; 479/2009, de 30-4; y 889/2009, de 15-9, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

   1. Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

   2. Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

   3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

   4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

   Además, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 16/2012 de 20 Ene. 2012, Rec. 10892/2011 se recoge que:

   "Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, recordábamos en nuestra sentencia 434/2007, 16 de mayo, que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre- requiere para su apreciación:

1. - En primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última;

2. - En segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y

3. - En tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo."

   Los atacantes fueron dos contra uno, portaron una barra metálica de grandes dimensiones y es preciso destacar el estado físico de Mateo. La agravante de abuso de superioridad del art. 22. 2º del Código Penal viene determinado por el número de atacantes (dos), por los instrumentos utilizados en el ataque y por el carácter sorpresivo del mismo. Y todo esto quedó debidamente probado y ha pasado a integrar los hechos probados. La apreciación de la agravante es acertada. De los hechos probados no puede desprenderse que la actitud de los recurrentes fuera tan solo "darle una paliza" como propone el recurrente. Se representaron con su actitud y su conducta la posibilidad de causar la muerte y no dudaron en perpetrar el hecho en la forma en la que lo hicieron. El fin alcanzado no se desvió de las altas posibilidades que la muerte ocurriera. No fue un homicidio imprudente. Fue intencional y con ánimo de matar directo o con dolo eventual.

   No puede sostenerse en ningún escenario que la brutalidad de la forma ejecutiva del ataque sea consustancial a una imprudencia o con un dolo ajeno al de asumir la muerte, bien directa, o por dolo eventual. Los recurrentes demostraron con su conducta un absoluto desprecio hacia la vida de la víctima, sin importarle lo que fuera a ocurrir con él tras el ataque, lo que es incompatible con actos imprudentes o por mera culpa, así como con calificaciones de los hechos ajenas al delito por el que han sido condenados. La reprochabilidad penal de su conducta es evidente y palmaria.

   El motivo se desestima.

2.- Vulneración del Derecho Constitucional del Derecho a la Presunción de Inocencia, Artículo 24.2 de la Constitución Española.

Considera el recurrente haber sido condenado sin pruebas, no habiéndose acreditado la enemistad del recurrente con la víctima y por ello su participación en los hechos.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

La prueba que ha sido tenida en cuenta por el Tribunal del jurado es analizada por el TSJ y en nuestra función casacional el juicio es el de revisión del proceso de racionalidad en la valoración probatoria.

Concluyen y confluyen elementos relevantes, ya que si el alegato del recurrente es de alterar la calificación de los hechos por figuras delictivas menos graves, la forma en que el jurado aceptó y asumió lo ocurrido tiene soportes de relevancia. Así:

1. - El móvil de la enemistad previa.

   Señala el TSJ que:

   "Respecto a la enemistad, a la vista de la prueba practicada, existió y el propio Camilo en su declaración reconoció la existencia del referido juicio donde el hermano de Camilo denunció a Mateo. También reconoció Camilo que cuando él y Celso vieron pasar a Mateo, Celso le dijo: "Mira este rumano de mierda que su sobrino pegó a tu hermano". Ante todo este cúmulo de hechos resulta lógico y coherente que el Jurado considerase acreditada la previa enemistad de Mateo y Camilo y que esto determinase los hechos posteriores. No solo respecto de Camilo, ya que Celso también conocía a Mateo y la enemistad previa entre ambos y, según declaro Camilo, a Celso tampoco le gustaba Mateo. De este modo la conclusión lógica es considerar que los dos acusados acudieron a agredir a Mateo motivados por la enemistad previa."

2. - La presencia del recurrente en los hechos y en la agresión.

   "El Jurado consideró probada la intervención de Camilo en la agresión que devino en la muerte de Mateo en respuesta a la Pregunta n.º 7, al considerar que

   a.- Los restos biológicos que presentaba Camilo en su ropa denotan que Mateo estuvo en el lugar de los hechos y golpeó a Mateo.

   b.- Entiende el Jurado que la versión de Camilo por la que manifestó que empujó a Celso para defender a Mateo se contradice con el testimonio de los policías, que manifestaron que Celso estaba impoluto.

   c.- Tampoco declara el Jurado probado que se produjese por parte de Camilo una llamada al 112.

   d.- Por último, considera el Jurado probado el hecho criminal al volver los dos acusados juntos a la discoteca sin existir problema entre ellos.

   e.- El Jurado por unanimidad consideró acreditada la participación de Camilo como autor en la agresión y muerte de Mateo.

   f.- Cierto es como concluye el Jurado que las declaraciones de los dos acusados son determinantes a la hora de señalar la presencia de ambos en el lugar de los hechos y sus contradicciones evidencian la mutua participación en la agresión.

   g.- De este modo que Camilo alegue que empujó a Celso y en la intervención policial no se evidencia rastro alguno de que cayó al suelo resulta incompatible con esta versión exculpatoria.

   h.- Tampoco se acreditó que Camilo llamara al 112, no solo porque no constara en el Centro de Emergencias esa posible llamada, sino porque resulta abiertamente contradictorio con la actitud de Camilo antes y después de la agresión.

   i.- Previamente Camilo y Celso acuden juntos al lugar donde dormía Mateo, como se observa en las grabaciones de la cámara de seguridad, sin que se observe que acuda forzado u obligado.

   j.- Igualmente, en su declaración reconoce como llegó al lugar y junto a Celso hicieron salir a Mateo de la caseta simulando la petición de su documentación.

   k.- Resulta igualmente incoherente considerar que, si había llamado al 112, había empujado a Celso y había intentado impedir la agresión, a continuación, volviese junto a Celso a la discoteca donde, tras asearse en el lavabo, volvieron a pedir otra consumición y siguieron bailando.

   l.- Del mismo modo resulta incongruente que tras ser identificados por la policía no hubiese denunciado en ese momento el hecho ocurrido y se mostrase agresivo con los policías y les dijese que intentaban atribuirle el incendio ocurrido.

   ll.- Pero sin duda lo que resulta determinante es la existencia de sangre de Mateo en el pantalón de Camilo que, con el razonamiento lógico expresado por los Jurados, elimina la versión de Camilo de que intentó apartar a Celso. Lo que denota es la participación de Camilo en la agresión a Mateo fruto de la cual le salpicó sangre en el pantalón.

   Por lo tanto, la conclusión del Jurado resulta lógica con el desarrollo de la prueba practicada, siendo coherente la argumentación y motivación del veredicto."

   La sucesión de extremos que cita y expone el TSJ en el análisis valorativo de la prueba con la que ha contado el Tribunal es suficiente y relevante para enervar la presunción de inocencia.

   El TSJ expone la relación de datos y elementos probatorios que confluyen en la autoría del recurrente, así como se desvirtúa el alegato exculpatorio del mismo con un razonamiento coherente y adaptado a las máximas de experiencia. La tesis que sostiene el recurrente acerca de cómo ocurrieron los hechos, y ni tan siquiera en la forma que en el anterior motivo se expone bajo una tesis de homicidio imprudente o lesiones agravadas. La forma probada en la que se cometió el brutal ataque a la víctima descarta cualquier forma o fórmula ajena al resultado de hechos probados. Existió un acometimiento mutuo, y, además, despiadado. Los instrumentos utilizados denotan la intención mediante un juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal y validado por el TSJ en su sentencia con una exposición y explicación razonable y razonada tendente a fijar cómo sucedieron los hechos, sin que el alegato del recurrente pueda sostenerse, salvo que se considere como lo que realmente es: una forma de eludir los hechos y su responsabilidad real en coautoría e imputación recíproca en la conjunta actuación de ambos recurrentes, movidos en principio por esa enemistad previa, pero ciertamente con una clara asunción de las consecuencias que se iban a desprender de su ataque, sin importarles lo que finalmente sucediera.

   La descripción de los hechos es sumamente grave y las pruebas reseñadas evidencian la concurrencia de la suficiente para el dictado de la condena.

   En modo alguno ha pecado de falta de motivación el Tribunal, sino que en el proceso de valoración de la prueba, en el que tiene privilegio el tribunal de instancia por su inmediación, lo que ha sido analizado, como hemos expuesto, debidamente por el TSJ, circunscribiéndose esta sede casacional al análisis de esta suficiencia valorativa en el proceso de revisión del resultado de la apelación y la racionalidad del análisis.

   Se cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las alegaciones sostenidas por la recurrente expuestas en la sentencia, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 1273/2014 ya hicimos mención a que:

   "La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: "existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.

   La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar no está superado aquí. No se desarticulan -ni siquiera se intenta- los alegatos exculpatorios blandidos y respaldados por prueba documental que luchan por acreditar que hay cantidades doblemente contabilizadas, que otras extracciones responden a una legítima restitución, que los otros socios extrajeron también cantidades a cuenta de beneficios (extracciones que han venido a admitir), o que fue el denunciante quien dispuso de alguna de las cantidades cuya apropiación se le atribuye."

   Pero en este caso se ha explicado debidamente el proceso de valoración, y no se entiende que exista déficit de motivación. Existe clara exposición de qué pruebas han convencido al Tribunal, y se aprecia el proceso de racionalidad de esta valoración de prueba por el Tribunal de apelación.

   Con respecto al alegato referido a la existencia de dudas en relación a quien llevaba la barra de hierro, o quien llevaba la navaja, o quien golpeó o agredió hay que recordar que se produce una actuación conjunta de los recurrentes, y ello les lleva a una coautoría participativa de asunción plena de las consecuencias de sus actos.

   Se recoge en la sentencia en los hechos probados, como resulta de la prueba practicada que Una vez en la caseta Camilo Y Celso, portaban los dos o uno sólo de ellos con el conocimiento del otro, un instrumento contundente consistente en una barra metálica y un instrumento inciso punzante tipo navaja.

   Así Camilo Y Celso, ambos de común acuerdo, haciendo uso de esos dos instrumentos peligrosos, propinaron golpes a Mateo o uno solo de ellos con el conocimiento del otro que estaba presente, sin salir en su defensa ni ausentarse del lugar aceptando la agresión.

   Esto es, ambos actúan con el conocimiento del otro, y ambos asumen lo que llevaban a cabo y sus consecuencias. Sabían a dónde iban y para lo que iban. No se trata de una actuación sorpresiva de uno de ellos que se desencadena de repente para extrañeza del otro. Ambos asumieron las consecuencias de lo que hacían, siendo irrelevante quien fuera el que llevara encima un instrumento u otro.

   Así las cosas, debe aplicarse a ambos recurrentes la teoría de la imputación recíproca. Y, así, sobre la imputación recíproca en casos similares hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018 que:

   "Debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

   Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

   Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

   1. Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

   2. Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

      En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

   1. Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

   2. Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

   3. Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

      Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1. - El dolo compartido en la ejecución del delito.

   Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2. - No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

   La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3. - Asunción de la teoría del dominio del hecho.

   A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

   La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

   Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

   1. La unidad de acción;

   2. La recíproca cooperación, y

   3. El mutuo concurso en la ejecución.

   Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4. - La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

   Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

   Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho ".

6. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

   La Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto . No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7. - Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

   En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8. - Autoría directa en ejecución compartida.

   Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9. - Diferencia de coautoría de la cooperación.

   Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría , y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10. - La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

    La coautoría aparece caracterizada:

    a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

    b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

11. - La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

    Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

12. - La imputación recíproca.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

    Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

    Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

13. - No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

14. - El acuerdo es previo o simultáneo.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

15. - La teoría de las desviaciones previsibles.

    Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

    A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

16. - El vínculo de solidaridad.

    Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

    Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

17. - La corresponsabilidad en el delito de homicidio en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.

    Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:

    a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

    b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

    Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

    Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

    a.- Dolo directo. La acción viene guiada por la intención de causar la muerte.

    b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

    En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

    En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

    Es por ello, por lo que ambos se representaron la muerte, y actuaron con el dolo ya referido, existiendo pruebas suficientes para el dictado de la condena, como relata y refiere el TSJ al analizar el proceso valorativo del tribunal del jurado.

    El recurrente fue conocedor, y así lo asumió que con los golpes brutales propiciados a la víctima, que se hallaba en paupérrimas condiciones físicas según los forenses, el lugar apartado en el que mal vivía Mateo y falta de asistencia médica, ocasionarían la muerte del mismo en un breve espacio de tiempo.

    El recurrente junto al otro recurrente agredió a la víctima con unos instrumentos hábiles para producir la muerte. Fue consciente que estaba generando un peligro concreto tan elevado para la vida de la víctima, que resultaba muy probable que le produjera heridas mortales, como así fue. Heridas cuyo resultado cuando menos asumió una vez que ejecutó voluntariamente la acción agresora con unos instrumentos como los especificados y en diversas zonas del cuerpo donde se ubican órganos vitales.

    El motivo se desestima.

    Recurso de Celso

1.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 24.1 CE en atención al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a no padecer indefensión.

Señala el recurrente que "El presente motivo de casación se dirige contra la sentencia 99/2018 de 17 de septiembre que anuló el Veredicto Absolutorio de Celso del 15 de febrero de 2018, recogido en la Sentencia del 22 de febrero posterior".

Este motivo debe rechazarse de plano, ya que no se señala vulneración alguna en la sentencia dictada nº 94/20 del TSJ de Valencia, contra la que únicamente puede recurrir, por lo que debe ser rechazado el motivo.

El recurso debe sujetarse y sostenerse, en su caso, contra la sentencia del TSJ que resuelve el recurso de apelación ya citada anteriormente, pero no puede llevarse a cabo la impugnación contra la sentencia del TSJ anulatoria de la primera sentencia dictada, ya que resulta improcedente, al ser inatacable la sentencia de nulidad del TSJ citada en el primer fundamento de la presente resolución.

Pero es que, además, contra la sentencia del TSJ nº 99/2018 de 17 de Septiembre declarando la nulidad de la sentencia del tribunal del jurado en primer lugar no cabe recurso alguno y su pronunciamiento es inatacable y no puede sostenerse en esta sede casacional aprovechando el recurso de casación contra la sentencia del TSJ posterior que es la que ahora se recurre. La vía utilizada es insostenible, y así se resolvió reiteradamente en su momento cuando se declaró la no admisibilidad de casación frente a la sentencia decretando la nulidad.

Debemos recordar, así, que el art. 847.2 LECRIM señala que:

2. Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

La propia LECRIM ya enmarca y diseña qué resoluciones son recurribles y las que no lo son, y en concreto no lo es la que declara la nulidad de una sentencia previa, por lo que la irrecurribilidad es clara y ex lege, pese a lo que el recurrente articula una extensa argumentación para pretender sostener su ataque contra una sentencia de nulidad que, evidentemente, le perjudica, pero que es inatacable ex lege, no pudiéndose admitir un recurso contra sentencia no previsto en la Ley, y es más, cuando esta, además, lo inadmite de forma expresa. Y ello, por cuanto el pronunciamiento de nulidad de una sentencia por el TSJ conlleva la retroacción de actuaciones al momento fijado por la sentencia de nulidad con respecto a la anulada y la repetición de los actos procesales que han infringido la normativa vigente, y sin que quepa abrir vía de recurso frente a este pronunciamiento por el Tribunal que resuelve la apelación y que deviene firme e inatacable. Y ello, aunque, como sostiene el recurrente, suponga anular el pronunciamiento absolutorio de la defensa, por cuanto no se trata de valorar cuál haya sido el sentido del fallo, si absolutorio o condenatorio, dado que la LECRIM no distingue en estos casos para fijar la inviabilidad del recurso de casación frente a sentencia absolutoria.

Defender de nuevo a una persona cuya absolución había sido anulada no conlleva ninguna infracción de la tutela judicial efectiva, por cuanto el pronunciamiento anulatorio de la sentencia declarada nula hace desaparecer ésta y todos sus efectos, al punto de que el declarado absuelto debe ser juzgado de nuevo, y sin que ello suponga una quiebra de la prohibición de que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho, ya que no lo es en estos casos cuando el primer juicio y la sentencia es declarado nulo ante un recurso interpuesto frente a la sentencia que así lo declara.

Una cuestión semejante ya fue analizada por esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2019 de 17 Jul. 2019, Rec. 1031/2018, aunque con un matiz distinto, ya que en este caso la sentencia de anulación de la precedente había sido dictada por el propio Tribunal Supremo, al señalar que:

"El recurrente se queja de que la condena supone un doble enjuiciamiento prohibido por la Constitución, por el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y demás tratados internacionales ratificados por España, incluida la Carta de Derechos de la UE. Igualmente resulta de aplicación el art. 400 LEC por disposición de su art. 4, al regular la prohibición de doble exposición y un concepto indeterminado de cosa juzgada a estos efectos y que junto con la jurisprudencia del TEDH que se invoca, y que permite valorar y calificar conceptos aparentemente estrictos como la cosa juzgada, permiten concluir que la condena del recurrente en la primera sentencia era firme al no haberse recurrido por el fiscal, que limitó su recurso a la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y la prueba derivada estimada por la primera sentencia de instancia, de tal suerte que el recurrente no puede volver a sufrir un doble enjuiciamiento que ha producido un notable agravamiento de su condena".

No obstante, no existe vulneración alguna, puesto que no se trata de que se le haya juzgado dos veces, o se le haya condenado dos veces, sino que a raíz de un recurso ante la sentencia esta Sala del Tribunal Supremo la declaró nula por estimar mal resuelta la referencia a la validez de la medida de injerencia de derechos fundamentales en lo que afecta al secreto de las comunicaciones.

Ya hemos explicado, así, con sumo detalle en el FD 2º de la, presente resolución, ante el recurso del líder del operativo, la cuestión atinente a las escuchas al que nos remitimos. Pero en este caso no puede existir en modo alguno la vulneración que se alega por cuanto existe el derecho de las partes al recurso de casación ante una sentencia, que es lo que se hizo en este caso, y ante la estimación del recurso por esta Sala por entenderse mal declarada la nulidad de la intervención las declaraciones contenidas en la primitiva sentencia se anulan. Y ello, porque obviamente se fijan con unas bases que son anuladas. Y al serlo, la declaración de los reproches de penalidad fijados en su quantum también lo son. Además, no se celebra nuevo juicio en todo caso, sino que se vuelve a dictar una nueva sentencia, pero en base a los parámetros reconocidos y fijados en la sentencia declarando la nulidad. Y es, pese a la queja de algunos recurrentes, a lo que debe sujetarse el Tribunal de enjuiciamiento, por cuanto este pronunciamiento determinaba que el Tribunal tuviera que redactar la sentencia bajo el parámetro indicado en la sentencia de nulidad, pero conllevando, claro está, los pronunciamientos que se habían dictado con respecto a las bases sobre las que se asentó el dictado de la primera sentencia.

Así, como hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 18/2016 de 26 Ene. 2016, Rec. 516/2015 :

"Como señala la doctrina constitucional ( STC 2/1981, de 30 de marzo , STC 154/1990, de 15 de octubre y STC 2/2003, de 16 de enero , entre otras), la garantía de no ser sometido a "bis in ídem" se configura como un derecho fundamental, derivada del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española .

Esta garantía tiene dos consecuencias básicas:

a.- En primer lugar nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho y con el mismo fundamento.

b.- En segundo lugar, en la llamada vertiente procesal o formal del principio, nadie puede ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador, si existe la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Esta misma Sala ha confirmado esta doctrina, por ejemplo en la reciente y documentada sentencia núm. 601/2015, de 23 de octubre , que contiene una extensa cita de la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 (caso Intelhorce ), de esta misma ponencia; sentencias a las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

En el ámbito internacional el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosde Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo el art. 4º del Protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), establece que: "1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada".

En el ámbito del Derecho de la Unión Europea existe un reconocimiento reiterado de la garantía del principio "ne bis in ídem" con carácter transnacional:

1. como principio general del Derecho de la UE en el marco del derecho de la competencia;

2. en el artículo 54 CAAS (Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ), para los Estados firmantes del Convenio;

3. en diversos Instrumentos de Cooperación Judicial y Reconocimiento Mutuo, para el espacio de libertad, seguridad y justicia; y

4. en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE ), que es de aplicación cuando actúan órganos de la Unión y también en los procedimientos nacionales si su actuación se realiza en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ( STJUE de 26 de febrero de 2013, Akerberg Fransson/ C-617/10 ).

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (TJUE) ha convertido el artículo 54 CAAS en un verdadero derecho fundamental transnacional, aun cuando no se ha llegado a elaborar un principio "ne bis in ídem" unificado, integral y transversal para todas las políticas y la legislación de la UE. Tradicionalmente el principio ne bis in ídem se ha utilizado más bien como un motivo (obligatorio u opcional) de denegación o no ejecución de las solicitudes de cooperación judicial o de las órdenes fundadas en el reconocimiento mutuo.

El derecho fundamental al ne bis in ídem, en cualquier caso, no es absoluto en el ámbito trasnacional y puede ser sometido a límites, de lo que es buen ejemplo el propio art 54 CAAS, que contiene lo que se denomina la "condición de ejecución":

"Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena", y además puede estar limitado por reservas de los Estados Miembros. En la STJUE (C-129/14 ), el Tribunal de Luxemburgo considera que la condición de ejecución de la pena contenida en el artículo 54 del CAAS es compatible con el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Límites que, en cualquier caso, deben estar claramente previstos y servir a un objetivo legítimo en el espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE.

El TJUE se ha decantado por una aplicación extensiva del principio, al menos en el espacio de libertad, seguridad y justicia, al no limitar el bis a las sentencias definitivas e incluir los autos de sobreseimiento libre ( STJUE C-398/12 ) y los acuerdos extrajudiciales sobre el fondo del asunto. Y al optar por una interpretación fáctica del ídem y no limitar su aplicación a las cuestiones de derecho de los correspondientes tipos penales (SSTJUE Gözütok y Brügge, Miraglia, Van Straaten, Turansk, Klaus Bourquain y Kretzinger, Van Esbroeck, Van Straaten, Kretzinger, Kraaijenbrink y Gasparini).

La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek), por ejemplo, estimó que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esas mismas materias. La importación y la exportación son dos caras de la misma moneda, según la perspectiva de cada Estado afectado, si se trata de una misma operación relativa a la misma droga. La expresión "mismos hechos" se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido (Ver también SSTJUE 28 de septiembre de 2006 en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05 , Van Straaten).

Por su parte el TEDH ha mantenido una posición más vacilante al establecer de manera clara el fundamento y alcance del principio ne bis in ídem, fundamentalmente en la definición del ídem.

Es sabido que para definir qué ha de entenderse por "mismos hechos" tradicionalmente se han venido acogiendo dos posibles opciones interpretativas:

a.- Por un lado, entender que "hecho" va referido al suceso histórico acaecido, desvinculado de su calificación jurídica (teoría naturalista - ídem fáctico).

b.- Por otro lado, entender que se trata de una expresión de contenido jurídico y que viene referida, no al hecho natural histórico, sino a su incardinación en alguno de los tipos penales existentes (teoría normativa - ídem jurídico ).

Como ha recordado la mejor doctrina europea después de algunas sentencias contradictorias del TEDH sobre la aplicación del artículo 4º del Protocolo Séptimo del Convenio, ya sea basadas en el ídem fáctico, como en Gradinger v. Austria, o bien en el concepto de que la misma conducta puede constituir varios delitos sancionables separada y sucesivamente, como en Oliviera v. Suiza (ídem jurídico), el TEDH elaboró en el caso de Franz Fischer v. Austria un concepto de ídem fáctico basado en los "elementos esenciales" de los dos delitos, pero en el caso Götktan v. Francia, el Tribunal parecía confiar de nuevo en el ídem jurídico. En los últimos años, el Tribunal ha utilizado con mayor frecuencia el concepto de ídem fáctico, como en el caso Bachmaier v. Austria, el caso Hauser-Sporn v. Austria y el caso Garretta v. Francia. Finalmente la jurisprudencia del TJUE ha tenido un impacto armonizador que ha llevado al TEDH a optar definitivamente por el enfoque del ídem fáctico (ver caso Zolutuhkin v. Russia, STEDH de 10 de febrero de 2009 ).

Ahora bien el hecho de que tanto el TJUE como el TEDH se hayan inclinado por un concepto de "ídem fáctico", que no depende de la calificación legal o del interés jurídico protegido, está muy determinado por la falta de armonización de los ordenamientos jurídicos sancionadores de los diversos países europeos, que podría determinar en la práctica vulneraciones de la sustantividad del principio "ne bis in ídem" a través de la duplicidad de sanción en distintos Estados por tipos delictivos formalmente diferenciados en los distintos ordenamientos, pero que en el fondo sancionasen doblemente la misma conducta con el similar fundamento. Como señala el TJUE (asunto Van Esbroeck) la falta de armonización de las legislaciones penales nacionales determina que las consideraciones basadas en el interés jurídico protegido crearían tantos obstáculos a la libertad de circulación en el espacio Schengen como sistemas penales existen en los Estados contratantes.

Pero esta opción interpretativa seguida por el TJUE, no significa, como ha destacado la doctrina, que el órgano jurisdiccional tenga que prescindir de criterios jurídicos en el momento de determinar si los hechos son los mismos, sino tan solo que no debe tomar como criterios delimitadores la concreta calificación jurídica o el concreto interés jurídico protegido por la norma del Estado miembro que se aplicó en el caso analizado.

En efecto, en la propia doctrina del TJUE se afirma que la identidad de hechos materiales debe ser entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias que debido a su naturaleza aparecen indisolublemente ligadas entre sí, correspondiendo en todo caso a los órganos jurisdiccionales de un Estado determinar su concurrencia.

Constituye, en consecuencia, una competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales realizar una consideración global de los comportamientos fácticos concretos que dieron lugar a actuaciones penales ante los órganos jurisdiccionales de los dos Estados implicados, de modo que solo podrá apreciarse la concurrencia de esta identidad objetiva si el órgano jurisdiccional que conoce del segundo procedimiento comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio, así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble, sin considerar determinantes las cuestiones relativas a la calificación jurídica o al interés jurídico protegido (asuntos Van Esbroeck, Gasparini, Van Straaten, Kretzinger y Kraaijenbrink).

Por ello el TJUE, en el asunto Kraaijenbrink, destaca que una "relación subjetiva entre hechos que han dado lugar a actuaciones penales en dos Estados contratantes diferentes no implica necesariamente la existencia de una relación objetiva entre los hechos materiales en cuestión, los cuales, por consiguiente, podrían distinguirse desde el punto de vista temporal y espacial, así como por su naturaleza". Y que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar caso a caso si el grado de identidad y de conexión entre todas las circunstancias de hecho que han dado lugar a los mencionados procedimientos penales incoados contra la misma persona en los dos Estados contratantes involucrados llega hasta el extremo de que resulte posible constatar que se trata de los "mismos hechos" a efectos del art. 54 del CAAS (asuntos Van Esbroeck, Gasparini, Van Straaten, Kretzinger y Kraaijenbrink), teniendo en cuenta en todo caso que la eventual divergencia en las calificaciones jurídicas a las que se puede llegar en los distintos Estados no es un obstáculo para la aplicación del principio ne bis in ídem del art. 54 CAAS.

En definitiva, el principio non bis in ídem exige una confianza mutua de los Estados contratantes en sus respectivos sistemas de justicia penal y la aceptación de la aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados contratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente.

Pero no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos facticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 503/2008 de 17 Jul. 2008, Rec. 10012/2008 , donde se planteó la vulneración del non bis in idem se recogió que se trataba de una sentencia previamente dictada en Italia que no impediría una segunda condena en España porque la acusación formulada es más amplia y no consta que sea una resolución firme.

En la sentencia de esta Sala de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1375/2004 de 30 Nov. 2004, Rec. 1137/2003 se especificó que:

"La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y ha de ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966. Sin embargo, siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Tales límites son: identidad de hecho e identidad de persona culpada ( sentencias 24 de septiembre de 1981 , 12 de julio de 1985 , 24 de noviembre de 1987 y 22 de junio de 1992 )".

Pues bien, en este caso no concurre un relevante presupuesto para que se estimara esa vulneración que se pretende por el recurrente, y es la relativa a que la primera sentencia fuera firme. Y ello no concurre en el presente caso, donde la primera sentencia fue declarada nula, por lo que no puede operar vulneración de este principio, ya que las consecuencias de esa primera sentencia son inexistentes, y también sus pronunciamientos, por cuanto fueron basados en consideraciones declaradas nulas, por lo que es la sentencia ahora dictada la correcta, de la que no puede predicarse vulneración de este principio, aunque las declaraciones sean distintas de la primera, ya que debe basarse sobre los postulados de la sentencia de esta Sala declarando la nulidad de la primera.

Por ello, como apunta la fiscalía, se trata, simplemente, de que recurrida y anulada por el Tribunal Supremo la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial como consecuencia de la estimación del recurso del Fiscal, aquella nunca fue firme, ni para los acusados absueltos ni para los condenados.

Tampoco fueron los acusados sometidos a un nuevo enjuiciamiento, sencillamente dando curso a las previsiones legales y conforme a lo ordenado por el Tribunal Supremo, la Audiencia provincial dictó una sentencia valorando las pruebas que habían sido declaradas nulas en la primera sentencia y dictó una nueva en la que se tuvieron en cuenta las pruebas anuladas y las que de ellas traían causa, lo que determinó que la conducta del acusado recurrente se viera agravada por el resultado de las mismas, y permitió considerarle autor del delito de blanqueo de capitales cometido en el seno de una organización. Circunstancia ésta, inicialmente excluida como consecuencia de la declarada nulidad probatoria.

En nada incide la circunstancia de que el acusado hubiera reconocido los hechos, ni es cierto que la Sala al dictar la primera sentencia valorara íntegramente la prueba, también la declarada nula por la propia Audiencia, pues no es posible que declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas relacionadas con ellas, su contenido se tuviera en cuenta para condenar a los acusados, entre los que se encontraba el recurrente, por el hecho de haber reconocido los hechos. La sentencia precedente era nula, y este fundamento afecta a todos los condenados, en razón a que la sentencia anulada impuso penas en base a unos condicionantes probatorios que no eran los que se debió tener en cuenta. Y esto se hace ver por la Sala con la anulación de esta sentencia, y la obligación de tener que dictar otra basada en la nueva prueba que debe validarse y valorarse. Y es en base a esta valoración, por la sentencia de esta sala, por lo que se dicta la nueva sentencia desconectada de la primera y valorando realmente lo ocurrido y con los elementos que, realmente, tuvieron que tenerse en cuenta, por lo que el resultado de la primera sentencia es nulo, como así fue declarado por esta Sala, y correctas las nuevas penas impuestas en base a la fijación de esta Sala."

Por ello, en este caso no se le juzga dos veces. Se anula la primera y esta decisión es inatacable sin que pueda ante el recurso interpuesto contra la sentencia dimanante del juicio celebrado aprovechar la línea de recursos permitidos ex lege para atacar la sentencia que declaró la nulidad de la primera. No es irregular, por ello, tener que volver a sostener la defensa del acusado, ya que el juicio primero se anuló, y se celebra ante otro tribunal sin que ello merme los derechos del acusado, ya que las consecuencias del primer juicio se anularon y quedaron sin efecto.

Además, no hay contaminación alguna ni prejuicios al respecto, por cuanto es tribunal distinto y quedan sin eficacia las pruebas en éste practicadas, como si no lo hubieran sido nunca, además de su inutilizabilidad por efectos directos de la nulidad absoluto de todo lo llevado a cabo en el juicio declarado nulo en aquello que quede afectado por la nulidad y con subsistencia de lo no declarado nulo.

Tampoco provoca indefensión la circunstancia del "conocimiento" de lo que ocurrió en el primer juicio. El Tribunal es distinto, pero las posturas de las partes, o los testigos no pueden considerarse "contaminadas" porque no deciden, y es solo el que lo hace el que podría sentirse como tal si al celebrarse nuevo juicio no se alterara el órgano de enjuiciamiento. El absuelto cuya sentencia es declarada nula convierte la misma en inexistente, y debe ajustarse a este pronunciamiento adoptado por un tribunal cuando se detectan vicios declarativos de esa nulidad, pero con independencia de cuál haya sido el resultado, si condenatorio o absolutorio, ya que no solo se anuló la absolución, sino la condena del otro recurrente y el escenario del juicio empezó de nuevo para los dos, sin que ello suponga merma de sus garantías como expone, ya que es la consecuencia de toda sentencia declarativa de la nulidad de la recurrida.

Además, la circunstancia de que las pruebas que se practiquen difieran de la referida al primer o segundo juicio no conllevan nulidad alguna, porque las primeras son declaradas inexistentes por consecuencia de la nulidad del juicio, y en modo alguno puede llevarse a cabo un juicio comparativo de lo que declaró un testigo en el primer juicio anulado, y lo que declara en el segundo, ya que lo que se tiene en cuenta es el segundo, que es el declarado válido, obviamente. No puede hacerse, por ello, un examen de comparación o postulación de apreciaciones o valoraciones del primer juicio y las pruebas que en este se practicaron.

Por otro lado, no puede admitirse la pretensión del recurrente de "ampliar las posibilidades impugnativas" cuando la LECRIM no lo permite, siendo inviable "aprovechar" el recurso a una sentencia para impugnar otra distinta a aquella que se está recurriendo. Además, en relación al alegado "cambio de criterio" del TSJ a la hora de decretar la absolución y la relación de sentencias que cita no puede, por lo ya expuesto, ser objeto de análisis en tanto en cuanto ese pronunciamiento es irrecurrible en sede casacional, como estamos exponiendo.

El recurrente, tras un detallado y exhaustivo análisis de lo ocurrido en el primer juicio concluye que "el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que declaró la nulidad debía haber desestimado la apelación de los recurrentes y haber confirmado la sentencia absolutoria de Celso", pero esto no es revisable en esta sede casacional como mantenemos.

La sentencia cuestionada por el recurrente del TSJ declaró la nulidad tanto de la absolución de este recurrente como de la condena del precedente al señalar que: "Se declara la nulidad parcial de la sentencia y del juicio de Jurado celebrado en dicho ámbito, con la correspondiente retroacción de actuaciones para celebrar nuevo juicio oral, con Jurado diferente y distinto Magistrado-Presidente, en lo que respecta únicamente a la muerte violenta de D. Mateo. Quedando firme los pronunciamientos absolutorios por el delito de daños."

Por ello, ambos pronunciamientos se declararon nulos, absolutorio y condenatorio, y la sentencia que lo acordó inatacable ex lege.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional por conculcación del art. 24.2 CE en atención al Derecho a la Presunción de Inocencia.

Ya hemos hecho referencia en el FD nº 4 a la presunción de inocencia y doctrina al respecto de esta Sala casacional.

El recurrente postula que la muerte de la víctima se debió a la conducta del anterior recurrente, y no a la suya.

Elabora un reexamen de la prueba practicada en el acto del juicio y del proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal de una forma detallada, pero ello ya fue objeto de examen en la sentencia dictada por el TSJ ante el recurso de apelación, por lo que este reexamen que pretende el recurrente en sede casacional ante el nuevo recurso de casación en cuanto a determinados extremos referidos a la prueba forense, inspección ocular, elementos utilizados en los hechos y demás que cita no pueden ser incluidos en la exigencia de un nuevo análisis valorativo en esta sede casacional, porque ello ya era competencia del TSJ ante el recurso de apelación formulado.

Así, analiza, pues, el TSJ en el FD nº 5 la prueba tenida en cuenta y valorada por el Tribunal del jurado, por lo que sistematizando el análisis valorativo que realiza el TSJ con respecto a lo que el Tribunal del Jurado consideró como relevante para enervar la presunción de inocencia, tenemos que:

1. Existe prueba de que el recurrente intervino en la muerte de Mateo.

   "El Jurado consideró acreditado que Celso mató a Mateo junto con Camilo se encuentra explicada en:

   a.- La motivación del objeto del veredicto obrante en las preguntas 5ª a 9ª, en estas analiza el Jurado el lapso temporal ocurrido desde que los dos acusados salen de la discoteca hasta que vuelven tras haber matado a Mateo. Lo que procede por tanto es analizar si el razonamiento motivador llevado a cabo por el Jurado resulta lógico y congruente con el desarrollo de la prueba practicado en el plenario.

   b.- En la pregunta nº 5 del objeto del veredicto se responde si entre las 2:00h. y las 4:30h. del 31.07.2016 salieron de la discoteca y se dirigieron a la caseta de Mateo. Este hecho resultó acreditado a juicio de los Jurados con base en el testimonio de los propios acusados y del portero de la discoteca, así como por el visionado de las cámaras de seguridad.

   c.- Resulta especialmente relevante este punto puesto que supone el inicio de la actividad criminal de los acusados al salir juntos de la discoteca y dirigirse juntos al lugar donde pernoctaba Mateo.

   d.- En el testimonio de Camilo observamos como describe a Celso como la persona que le dice que vayan donde está Mateo, tras esta proposición después de estar en la discoteca bailando y bebiendo dos cubatas, salen juntos. A continuación, resulta relevante el contenido de las cámaras de seguridad donde se observa a Celso que va delante de Camilo, resultando acertado concluir que ambos iban de común acuerdo y con plena conciencia de a donde se dirigían.

   e.- En la pregunta nº 6 del objeto del veredicto se responde si ambos acusados portaban una barra metálica y un objeto inciso punzante o uno de ellos con conocimiento del otro.

   Los Jurados motivaron esta decisión, por un lado, al amparo del testimonio de Celso que reconoció como Camilo le enseñó un objeto punzante camuflado que portaba el día de los hechos.

   f.- Por otro lado, tanto Celso como Camilo reconocieron como portaban una barra de metal que cogieron de un vallado próximo a la caseta donde dormía Mateo.

   g.- En este punto ambos acusados se atribuyeron la portabilidad de la barra, sin embargo, como señala el Jurado el testimonio de los médicos forenses que practicaron la autopsia resultó concluyente al aseverar que las heridas mortales sufridas por Mateo resultaron compatibles con golpes provenientes de la citada barra.

   h.- En su informe señalaron la presencia de heridas incisopunzantes compatibles con el objeto que según Celso portaba Camilo. Resulta de suma importancia este testimonio (vídeo 20) ya que concluyen la incompatibilidad de que una misma persona realizase las dos acciones lesivas a la vez, es decir, con la barra metálica y con el objeto inciso punzante.

   i.- Resulta lógico concluir que ambos acusados portaban estos dos instrumentos para agredir a Mateo.

   j.- También resulta lógico y coherente deducir que además de la barra metálica se utilizó un objeto inciso punzante para cometer el crimen ya que Mateo presentaba lesiones compatibles con ese objeto.

   k.- En la pregunta nº 7 se responde si ambos acusados de común acuerdo haciendo uso de los dos instrumentos golpearon a Mateo o fue llevada la agresión por uno de ellos en presencia del otro, sin salir en su defensa, ni ausentarse del lugar y aceptando la agresión.

   El Jurado motiva la contestación a esta pregunta atendiendo al reconocimiento de ambos acusados que en algún momento reconoció la presencia en el lugar de los hechos, atendiendo también a la presencia de restos de sangre de Mateo en el pantalón de Camilo y de restos biológicos de Mateo en el frontal de la camiseta de Celso.

   l.- El Jurado considera que ninguno de los acusados hizo nada por evitar la acción ya que el aspecto de Celso era impoluto en palabras de la Guardia Civil, lo que contradice la versión de Camilo de que él tiró al suelo a Celso para proteger a Mateo, por otro lado el hecho de que Celso presente restos biológicos de Mateo en el frontal de su camiseta, contradice la versión de Celso de que la única vez que se aproximó a Mateo fue para separar a Camilo quedando Mateo a su espalda. Tampoco existe constancia de una llamada al 112 por parte de Camilo y, por último, ambos acusados vuelven juntos a la discoteca.

   ll.- Ante la extensa motivación del Jurado, se alza el recurrente proponiendo otra versión alternativa y considerando que, en todo caso Celso debía ser considerado cómplice por entender que no concurre coautoría en el hecho criminal. Alega igualmente que de concurrir una autoría de comisión por omisión no podría atribuirse a Celso posición de garante alguna.

   m.- La motivación del Jurado no solo resulta suficiente, sino también coherente y lógica con el resultado probatorio. No debemos olvidar como hemos señalado anteriormente que ambos acusados salieron de común acuerdo de la discoteca para dirigirse a donde dormía Mateo, así se percibe en las imágenes de la cámara de seguridad. Tras apoderar se de una barra metálica portaban amos dos elementos aptos para agredir a Mateo y causarle la muerte. En este punto hemos de señalar que el común acuerdo con el que actuaron los acusados ya fue señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones Definitivas, por lo que no existe ni vulneración del principio acusatorio ni infracción del derecho de defensa.

   n.- Tras llegar al lugar de los hechos, según declara probado la sentencia y se desprende del testimonio de los acusados y de la prueba pericial de medios tecnológicos, nos encontramos que los acusados portaban una barra metálica, un objeto inciso punzante y un teléfono móvil (el de Celso) que utilizaron a modo de linterna y con el que, por error, realizaron una fotografía a Mateo instantes antes de agredirle y matarlo.

   ñ.- Resulta lógico pensar por tanto que en ese instante fueron los dos acusados los que se dirigieron a Mateo, por ser necesarias tres manos para portar los tres objetos. Sin embargo, el Jurado incide en más elementos:

1. - Camilo presentaba restos de sangre de Mateo en el pantalón, lo que determina su proximidad a la agresión, contrariamente a su testimonio.

2. - Celso presentaba restos biológicos de Mateo en el frontal de su camiseta, en contradicción con su testimonio que dice que en todo caso tuvo a Mateo a su espalda.

3. - En relación con los restos biológicos los peritos de la Guardia Civil consideraron muy improbable que los restos biológicos de Mateo pasasen a Celso a través de Camilo.

   o.- Atendiendo a todos estos medios de prueba señalados por el Jurado resulta coherente concluir que nos encontramos ante la figura de la coautoría por la participación conjunta y coordinada de los acusados con un único propósito."

   Con ello, nos encontramos con una relación expositiva detallada del TSJ en el análisis de los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal del jurado para llegar a la conclusión condenatoria, con una relación de elementos de prueba que hemos sistematizado para enumerar los indicios concurrentes y plurales, así como relevantes que permiten concluir la existencia de prueba suficiente y el acertado análisis valorativo del TSJ respecto del llevado a cabo en la sentencia del Tribunal del Jurado.

   Se ha señalado la pluralidad de los indicios concurrentes y su conclusividad para tener por enervada la presunción de inocencia. La argumentación del TSJ en cuanto al proceso de análisis de la prueba tenida en cuenta es concluyente y demuestra y determina que ambos intervienen en una actuación concertada, conociendo ambos los instrumentos que portaban y asumiendo mutuamente la conducta que el otro iba a llevar a cabo por la autopuesta en común del propósito llevado y la asunción común y conjunta del resultado mortal que podría derivarse de su agresiva conducta en el ataque a Mateo como así sucedió.

   Hemos explicado en el FD nº 4 la tesis de la imputación recíproca que se aplica también al recurrente, porque ambos asumen la forma de actuar y sus consecuencias sin que pueda sostenerse en el recurrente una participación más "liviana" a título de complicidad, sino que su carácter orquestado de la conducta de ambos evidencia y determina la corresponsabilidad compartida de lo que podría suceder y sucedió al fin, y por lo que han sido condenados.

   La muerte de Mateo no ocurre por la conducta del primer recurrente tan solo. Ocurre por la de ambos, al producirse una asunción del proceder de cada uno de ellos, y una corresponsabilidad que deciden asumir previamente por los instrumentos que portan y con el conocimiento de ambos de a dónde se dirigen, con qué instrumentos y para qué fin, o asumiendo las consecuencias de su conducta por la forma en la que el ataque se produce, y sin que pueda entenderse en modo alguno, como así explica el Tribunal, que lo que ocurrió tiene por base una conducta imprudente, o un mero intento de lesionar. No es esta la convicción del Tribunal del jurado, y el TSJ lo reseña con detalle en su racionalidad en el análisis valorativo.

   Así, resultó acertado que ambos fueron de común acuerdo y con plena conciencia de a dónde se dirigían, resultando una participación conjunta y coordinada de los acusados con un único propósito, coautoría adhesiva y, por ello, con imputación recíproca de lo ocurrido. No puede pretenderse una revisión de la valoración llevada a cabo por el Tribunal del jurado en sede casacional, sino la procedencia del análisis es con respecto a la del TSJ, y éste es acertado y suficiente.

   El recurrente sostiene un detallado alegato expositivo de las pruebas que se practicaron y lo que arrojó en el juicio, según su visión valorativa, pero en sede casacional hemos expuesto lo analizado por el TSJ y su suficiencia expositiva y valorativa.

   Discrepa el recurrente del planteamiento de la coautoría del mismo en la responsabilidad que se le deriva, pero ya se ha explicado anteriormente la teoría de la imputación recíproca y la asunción por el recurrente de lo que podría ocurrir cuando se dirigieron a buscar a Mateo, porque la conducta decidida de ambos llevaba consigo lo que podría ocurrir, ya que en estos casos declarados probados no se trata de especificar el grado de concurrencia en el resultado final de la conducta decisiva de uno u otro de los copartícipes, sino si, como se ha declarado probado, ambos fueron decididamente al lugar aceptando conjuntamente, -y aquí está la clave de la imputación recíproca- la asunción del resultado por la conducta del otro, fuera más o menos determinante para el desenlace final el grado de eficacia de la conducta o intervención del primer recurrente o del segundo. Ambos intervienen y ambos son coautores respondiendo por lo que cualquiera de ellos causa de forma eficiente en la producción del resultado final.

   En estos casos de autoría e imputación recíproca no puede convertirse el análisis ex post en una técnica de laboratorio de "causas y conductas eficientes" en la producción de un resultado, sino en el carácter decisional de la previa concertación de los coautores en llevar a cabo los hechos y en la forma de acometerlos, y ello fue asumidos por ambos, como consta en los hechos probados, pese la distinta versión del recurrente.

   La intervención del recurrente era adhesiva a la del primer recurrente y viceversa. Ambos deciden actuar como lo hicieron, llevara quien llevara uno u otro instrumento empleado y declarado probado antes expuesto.

   Ante la queja del recurrente respecto a la aclaración que sostenía resulta irrelevante quien sostenga al final los instrumentos que causan la muerte, ya que es el ámbito colaborativo el que determina la coautoría, y no puede sostenerse la ajenidad de la responsabilidad por el recurrente basado en que el mismo no portaba el instrumento con el que se agrede, sino que lo lleva a cabo el otro partícipe, ya que es el elemento del concierto el determinante de la responsabilidad declarada por el Tribunal. Así, que uno de ellos portara las dos armas, o lo hiciera uno solo no cambia el resultado final.

   El recurrente plantea un escenario de exclusión de su actividad participativa y de exclusividad de la responsabilidad penal del primer recurrente, lo que no es lo declarado probado por el Tribunal, ni lo debidamente valorado por el mismo, así como lo analizado por el TSJ debidamente, tal y como se ha expuesto. Ya hemos referido anteriormente que la admisión del dolo eventual en este escenario da como consecuencia la condena por el delito que se ha cometido.

   La circunstancia de que el hecho en sí lo cometan los dos, o uno con el consentimiento del otro se redirige a la imputación recíproca de ambos por los actos llevados a cabo y con la asunción de quien ha previsto lo que se iba a hacer y ha existido un "decisionismo" dirigido a asumir las consecuencias de los actos llevados por ambos, o por uno de ellos. No se admite la tesis del recurrente de que existe confusión en los hechos, o en el relato expositivo presentado al jurado y lo resuelto por éste. Nada más lejos de la realidad, dado que ello se cohonesta con las tesis antes expuestas en torno a la coparticipación en escenarios semejantes al presente.

   El recurrente incide en la circunstancia de que si no llevaba el arma, o si no agredió directamente no existe responsabilidad, cuando el concierto previo declarado y la asunción del modus operandi que se despliega le hace responsable ex art. 28 CP, no cómplice, en virtud de la imputación recíproca reconocida.

   A este respecto señala el TSJ en su sentencia que "Atendiendo a todos estos medios de prueba señalados por el Jurado resulta coherente concluir que nos encontramos ante la figura de la coautoría por la participación conjunta y coordinada de los acusados con un único propósito."

   Y se añade que: "Observamos que se contempla un supuesto complementario de coautoría, tanto la acción de los dos acusados golpeando a Mateo con la barra metálica y clavando el objeto inciso punzante, como si la acción de golpear con la barra metálica la hubiese llevado a cabo uno de ellos y hubiese golpeado a Mateo. En todo el discurso motivador del Jurado en relación con el resultado de la prueba, se observa de manera clara como los acusados acuden al lugar donde dormía Mateo para pegarle una paliza, siendo evidente su proximidad a éste por las manchas de sangre que tiene Camilo en su pantalón, por los restos biológicos que tiene Celso en su camiseta de Mateo y por la fotografía de Mateo que se realizó con el móvil de Celso. No cabe apreciar complicidad de Celso ya que, de la motivación del Jurado, lógica y coherente con el resultado probatorio, no se observa una menor participación en los hechos. Por último, resulta especialmente relevante que, tras agredir a Mateo y dejarlo moribundo en mitad de unos matorrales, ambos acusados volviesen a la discoteca, como se observa de nuevo en las cámaras de seguridad, y tras asearse en el baño volviesen a pedir una consumición y continuasen la celebración a la que habían acudido. Este comportamiento no desvela, en absoluto, ninguna intención por parte de alguno de los acusados de evitar la muerte de Mateo ni de defenderlo como declararon Camilo y Celso."

   A este respecto el TSJ asume y reconoce la aceptación de ambos recurrentes en el desarrollo de los hechos, bien la acción directa la despliegan ambos, o uno con el consentimiento, asunción y aceptación del otro. No se trató, así, de una actuación sorpresiva de uno de ellos, sino una actuación querida por ambos, y un resultado, al menos, a título de dolo eventual que les hace a ambos responsables del resultado producido, no pudiendo admitirse la tesis que propone el recurrente acerca de pretender aislar su conducta de la del primer recurrente y "depositar" en el mismo todo el caudal de la responsabilidad penal, cuando el concierto para la conducta desplegada fue común.

   No supone, por ello, vulneración alguna la pregunta al jurado acerca de que el delito se cometió por los dos, o por uno con el consentimiento del otro. Ambas opciones son determinantes de autoría, y el TSJ lo explica con detalle en el FD nº 5 ante la conclusión del jurado respecto a la prueba practicada y el despliegue de la conducta de ambos recurrentes desde un principio asumiendo las consecuencias de su conducta, bien lo ejecutara uno, o lo llevaran a cabo los dos, ya que aunque fuera uno solo el que ejecutara el acto de golpear la responsabilidad, tal cual se desarrollan los hechos recae en ambos por la teoría ya explicada y desarrollada con anterioridad que es la tesis seguida en la fundamentación jurídica de la sentencia. No tiene virtualidad exculpatoria, en todo caso, la circunstancia de que uno de los intervinientes no participara directamente en la agresión, pero si asumiera el canon que permite extender la teoría de la imputación recíproca tal y como se desarrollan los hechos. Así, el recurrente pretende darle mayor relevancia jurídica al hecho de la no causación directa de la agresión, olvidando la tesis desplegada de la coautoría adhesiva y el concierto en la actuación conjunta de ambos que era de lo que le acusaba el Fiscal.

   El motivo se desestima.

3.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, igualdad y seguridad jurídica.

Considera el recurrente que " la Sala a quo en la segunda sentencia, 94/2020 de 27 de mayo, aplicó un criterio jurídico totalmente distinto al que había regido la sentencia 96/2018 que anuló el Veredicto absolutorio. Así mientras que, en aquella ocasión, llevó a cabo una íntegra valoración de la prueba en segunda instancia sustituyendo la del Jurado, en la segunda alegó la intangibilidad de las decisiones del Tribunal Popular para ratificarlo, actuando igualmente de forma asimétrica en cuanto a las exigencias de motivación del segundo Veredicto, el cual debía haber sido anulado por incompleto y por contener un razonamiento absurdo."

De nuevo el recurrente vuelve a llevar a cabo el juicio comparativo y reutiliza la sentencia que anuló la primera, cuando la sentencia 96/2018 no puede ser traída al debate casacional por no ser la que es objeto de recurso de casación. El recurrente plantea confusión de conceptos y una comparación argumental cuando no es posible efectuar en esta sede este juicio entre la primera sentencia del TSJ y la que es el resultado de la celebración del segundo juicio por la anulación del primero.

La vía argumental de la tesis de comparación entre sentencias del TSJ no puede admitirse en esta vía. La vía a utilizar en esta sede es la de la inexistencia del juicio de racionalidad en el análisis de la valoración probatoria, pero en la sentencia que es objeto de casación, no en virtud de comparación en los criterios utilizados para el examen de los motivos del recurso de apelación en ambas sentencias. El análisis es único, cual es el del examen de la argumentación del TSJ al resolver la apelación, pero cuando esto se lleva a cabo lo debe ser con desconexión de la sentencia primera del TSJ que es la nº 99/2018 de 17 de Septiembre. Esta no existe, ni puede tomarse en consideración a la hora de recurrir la del TSJ. No hay juicio comparativo entre ambas sentencias, porque técnica y procesalmente es inviable llevarlo a cabo. Solo cabe analizar el juicio de análisis valorativo y el llevado a cabo es coherente y racional, como se ha explicado, a la hora de analizar la prueba tenida en cuenta por el tribunal del Jurado. El recurrente discrepa del mismo, pero porque pretende sostener otro juicio valorativo cuya defensa, por sí misma, no es viable en sede casacional cuando ha operado ya con carácter previo el examen de racionalidad por el TSJ.

Pretende hacer valer su "desconexión" intelectual y material en el quehacer delictivo del primer recurrente, pero la misma no ha sido aceptada por el jurado, y esa conexión fue expuesta al jurado en el cuestionado hecho 7º por el recurrente, y, por ello, fue reflejado en la sentencia del Magistrado-Presidente, y confirmado ante el recurso de apelación analizado por el TSJ.

El motivo se desestima.

4.- Con fundamento en el art. 851.1 de la LECrim. Quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia de forma clara los hechos probados, existiendo contradicción entre ellos.

Se alega falta de claridad técnica. Sin embargo, debemos hacer notar que este motivo se refiere solo al relato de hechos probados. Y para ello se exigen los siguientes requisitos:

1. - Que en el contexto del hecho probado se produzca incomprensión, bien por uso de frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, o por absoluta ausencia de presupuesto fáctico. Este vicio procesal es interno del hecho probado.

2. - La incomprensión del hecho probado ha de ser casualmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia y no existiría un engarce entre el hecho y la fundamentación de la subsunción.

3. - La falta de claridad por incomprensión o falta de entendimiento debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 716/2001 de 6 Abr. 2001, Rec. 386/2000).

La omisión del hecho probado da lugar al vicio procesal cuando la omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

Esta Sala del Tribunal Supremo señala en Auto 1160/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 476/2016 que:

Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

También en Auto 1216/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 1054/2018 hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

Con difícil encaje en este motivo del art. 851 LECRIM se queja también de que el jurado podría haber cambiado la redacción del hecho 7º y no lo hizo, pero si no se aceptó lo que pretende el recurrente, lo que declaró probado el jurado fue porque se entendió acreditado que el ataque a Mateo lo cometen los dos, o uno de ellos con el consentimiento y aceptación del otro, lo que a los efectos del reproche penal es irrelevante, como hemos explicado. No se admite que la redacción del veredicto pudiera tener dos consecuencias penales distintas, sino la misma, ya que si intervienen los dos, lo es por autoría directa y si lo es uno con consentimiento del otro, lo es por imputación recíproca, con la diferencia de que el recurrente propugna la complicidad, que no ha sido en modo alguno admitida en este caso, al recoger el Tribunal la coautoría adhesiva o imputación recíproca.

El propio TSJ señala en su sentencia en el FD nº 6 que:

"La proposición establecida en el Hecho Séptimo en ningún caso puede considerarse contradictoria desde el momento en el que queda establecido el acuerdo entre los dos acusados para agredir a Mateo convirtiéndose en coautores del hecho al asumir las consecuencias de la acción. Como señala la sentencia referida la distribución funcional de cada uno de los acusados carece de relevancia penal puesto que ya están situados en posición de autor. La contradicción con contenido material debería suponer una situación donde uno de los acusados tuviese menos responsabilidad o ninguna en los hechos, sin embargo, como desarrollamos en el Fundamento Jurídico anterior, los dos acusados tras acudir al lugar portaban dos armas; un arma inciso punzante y una barra metálica de grandes dimensiones. Además, llevaban el teléfono móvil de Celso con la linterna encendida. Este hecho supone que los dos acusados participaron activamente en el acercamiento a Mateo por lo que el hecho de que no se pudiese determinar cuál de los dos acusados empuñó la barra metálica que produjeron las heridas mortales de necesidad que causaron a Mateo. Evidentemente solo uno de los acusados pudo empuñar la barra metálica, aunque el acuerdo criminal fuese de los dos acusados.

Este hecho no solamente es que fue el que se debatió en el plenario, sino que es el que consta en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal." No se trata de incluir en este hecho favorables y desfavorables, ya que ambas formas conductuales de proceder llevan al mismo resultado condenatorio y lejos de la complicidad que propugna el recurrente, como se ha explicado.

En cualquier caso, concluye la parte recurrente que su postura no ha sido la de considerarle cómplice, sino la de inexistencia de responsabilidad penal por no haber tenido participación en los hechos, pero no es esto lo que se declara probado, en modo alguno, sino todo lo contrario, según se ha expuesto.

Por todo ello, la proposición del hecho séptimo no es contradictoria desde el momento que hubo acuerdo de los dos en golpear a Mateo, siendo por ello coautores, El contenido del hecho sometido al jurado no resulta contradictorio.

El hecho séptimo parte de considerar la existencia de un acuerdo previo entre ambos acusados para dirigirse al lugar donde dormía Mateo y darle una paliza. El resultado final por dolo eventual se asumió. Y esto es lo que sostuvo la acusación en sus escritos.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 24 CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que, los dos hechos probados contenidos en el apartado séptimo del objeto del veredicto, vulneran el principio acusatorio.

Considera el recurrente que, de considerarse los dos hechos probados en la sentencia como de igual rango jurídico, se ha vulnerado el principio acusatorio generándole una manifiesta indefensión.

No existe la pretendida vulneración del acusatorio. Se ha explicado ya que en el desarrollo del juicio se evidenció la tesis de la acusación de la actuación conjunta de ambos recurrentes y que en la ejecución del hecho fuera uno o los dos los que acometieran no altera el resultado final condenatorio en base a la tesis de la imputación recíproca. La tesis de la acusación se centró en la actuación conjunta y asumida participación y eso es lo que fue expuesto al tribunal del jurado y aceptado por éste, no aceptando la tesis de la defensa del "apartamiento" del recurrente de la ideación y decisión del primer recurrente de que solo éste fue el que quiso llevar a efecto el acto con "sorpresa" del presente recurrente. No es esta la tesis del fiscal, sino la de la actuación conjunta y asunción del modo de proceder y, por ello, de su resultado.

No se obliga con el dictado de la sentencia a alterar la carga de la prueba provocando una inversión en esta distribución. Es la acusación la que debe probar los hechos que sostiene y es en el juicio donde queda acreditada la conjunta participación decisiva en los hechos de ambos recurrentes, y es esta conjunta actuación de la que se deriva responsabilidad a ambos recurrentes lo que constituyó el objeto de la acusación y lo que resultó probado, sin causar, por ello, indefensión alguna al recurrente.

Se incide en que ha sido sometido a "sucesivos enjuiciamientos", lo que tiene la explicación ya expuesta anteriormente, y que no es cierto tal escenario, sino que si una sentencia del TSJ anula la del jurado, el juicio y la sentencia no existen ya, "aunque hubieran existido". Se anulan sus efectos y sus resultados, como se ha expuesto. Y no hay vinculación ni análisis de lo resuelto en la sentencia anulada ni en la prueba que en el juicio anulado se practicó. El juicio anulado y la sentencia no existen y no hay "doble enjuiciamiento".

El motivo se desestima.

6.- Con fundamento en el art. 850.1 de la LECrim.

Considera el recurrente que se le denegó por la Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, como prueba preconstituida, el visionado de la declaración del testigo Felipe, que declaró en el anterior juicio oral.

Nos remitimos a lo ya expuesto respecto a la imposibilidad del uso de la prueba practicada en juicio precedente anulado.

Lo que el recurrente pretende es utilizar un medio probatorio para probar la inexistencia de responsabilidad penal del recurrente, pero ello no es posible por la nulidad del juicio y la inutilizabilidad de los medios probatorio del juicio declarado nulo.

Señala el TSJ en su sentencia en el FD nº 7 que:

"En el presente caso Felipe no declaró en la fase de instrucción de tal manera que no se encuentra en los supuestos previstos en los art. 448 y 730 de la Lecrim...

Nos encontramos ante un medio de prueba propuesto por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales, admitido por el Tribunal y que no se pudo practicar porque tras las gestiones realizadas por el Tribunal fue imposible al haber sido expulsado el testigo de territorio nacional. Llegado el momento de su práctica, ante la imposibilidad por el letrado de la defensa se interesó la reproducción de la diligencia como prueba preconstituida. Consta la petición al video 21 entre las 12.39 horas y las 12.45 horas. Por parte de la Magistrada Presidenta se denegó la diligencia interesada y por el letrado de la defensa se formuló protesta.

...

El testimonio de referencia nunca puede tenerse en consideración sobre las pruebas directas, como son las que se han practicado en el plenario.

En primer lugar, tenemos el testimonio directo de los dos acusados, que mutuamente se sitúan en el lugar de los hechos donde se produjo la muerte de Mateo, así como la barra y el instrumento inciso punzante utilizado y que por parte del Jurado se consideró como uno de los elementos nucleares de la motivación de su veredicto.

En segundo lugar, se encuentra el testimonio del camarero, novia del dueño y guardia de la discoteca que narraron como los acusados de manera conjunta se van de la discoteca y vuelven a ella con un lapso de unas dos horas, como al volver se toman un cubata y siguen bailando.

En tercer lugar, los agentes de la policía local y de la guardia civil que los identifican y relatan su aspecto físico y su comportamiento.

En cuarto lugar, las imágenes de la cámara de seguridad que capta la ida y la vuelta de la discoteca a la caseta de Mateo. En quinto lugar, el informe forense y la pericial sobre las causas de la muerte y su compatibilidad con los instrumentos descritos. En sexto lugar, los análisis de restos biológicos que sitúan restos de sangre de Mateo en la ropa de Camilo y restos biológicos de Mateo en la ropa de Celso.

Frente a estos medios de prueba directos se pretende por el recurrente anteponer un testimonio de referencia que, si bien podría haberse practicado en la instancia por vía del art. 730 Lecrim., tras ser valorado por este Tribunal deviene innecesario en este momento".

Pues bien, no puede admitirse la utilización de la reproducción de una declaración de un testigo en un juicio respecto del que se ha declarado la nulidad de sentencia y juicio ordenando su repetición en relación al crimen perpetrado. Y lo que pretende el recurrente es sustentar en su favor una prueba utilizada en ese juicio anulado para postularla como prueba de descargo, alegando que ese testigo escuchó al primer recurrente auto inculparse de todo, lo cual no puede admitirse por pertenecer a un juicio no válido.

Además, hemos señalado que es posible la reproducción en un juicio de las declaraciones tomadas en sede sumarial con todas las garantías y asegurando el principio de contradicción. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 470/2013 de 5 Jun. 2013, Rec. 1745/2012). Pero lo que no es posible es la utilización en un juicio de una prueba de un juicio anulado, como aquí ha ocurrido, ya que no se trata aquí de que se reúnan, o no, las garantías procesales del momento en el que se practicó la prueba, sino que ésta ha perdido su eficacia ad intra en sí misma, y ad extra en virtud a su imposible reproducción en el juicio subsiguiente que se celebre a raíz de la declaración de nulidad. Y ello, porque también no puede equipararse esa declaración en juicio declarado nulo a la obtenida en fase sumarial que sí es utilizable en el plenario "dimanante de ese mismo procedimiento penal" en cuya fase declaró el testigo, pero que no puede declarar en el juicio oral por causas ajenas a su voluntad.

En cualquier caso, ya hemos reflejado también con respecto a la denegación de prueba y su planteamiento en sede casacional que: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 392/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 955/2017):

"No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1).

Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

En efecto la pertinencia de la prueba -requisito de su admisión no- conlleva la necesidad que dice el art. 746.3 LECRIM para acordar la suspensión, pues si el Tribunal se considera suficientemente informado para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionaría dilaciones injustificables del proceso ( STS 206/1994, de 11 de junio).

Esta Sala exige, para acordar la suspensión, además de los requisitos formales de que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el tribunal y en consecuencia programada procesalmente, que ante la decisión de no suspender se hubiese dejada constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponían formular al testigo inasistente con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio; la concurrencia de unos requisitos de fondo, necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral dada la inasistencia de uno o varios testigos):

1. ) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia.

2. ) Sea posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Y

3. ) Su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso."

Explicita, así, incluso, el TSJ que el elenco de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal ya era relevante y suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, sin que un testimonio de referencia de un testigo que depuso en el juicio nulo sobre lo que alega que le señaló el primer recurrente pueda tener virtualidad para alterar la convicción del Tribunal.

Por otro lado, la declaración del testigo llevada a cabo en otro juicio oral declarado nulo no puede tener el carácter de prueba preconstituida.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad:

a.- Las del testigo fallecido.

b.- La del testigo en ignorado paradero y

c.- La del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral.

En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La utilización del art. 730 LECrim. queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. STS, 2.ª, 1072/2009, de 9 de noviembre.

La norma general de que sólo las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios constitucionales de publicidad, oralidad y, esencialmente, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal son las únicas que pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador para dictar una sentencia absolutoria o condenatoria no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, pero de esta categoría no participan las declaraciones de testigos en otro juicio, y más si es declarado nulo.

La referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008 nos da línea a seguir en estos planteamientos de utilización de pruebas "ajenas" siempre que se haya garantizado la debida contradicción, lo que, por otro lado, es ciertamente difícil, ya que en el caso contrario se estaría otorgando validez a una declaración ajena al proceso en donde las partes no pudieron ejercer su derecho a la debida contradicción, pero en este caso es que, además, el juicio en el que se llevó a cabo fue declarado nulo "con todas sus consecuencias", no pudiendo admitirse la "sanación" que pretende el recurrente de la subsistencia procesal de esta declaración que nunca puede tener el valor y categoría de prueba preconstituida.

El motivo se desestima.

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).