STS, 11 de Mayo de 2001

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2001:3864
Número de Recurso2089/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil uno.

En los recursos de casación, que ante Nos penden, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la representación de Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó al acusado por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representado Carlos Francisco por la Procuradora Doña María Eugenia Fernández Rico Fernández, y como parte recurrida Guillermo , representado por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, incoó Procedimiento Abreviado nº 138/97, contra Carlos Francisco y Guillermo , por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 4 de Marzo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- A primeras horas de la madrugada del día 17 de febrero de 1.997, Carlos Francisco , nacido el día 8 de junio de 1.973, se encaminaba por la confluencia de la calle Mata y calle Palma de esta Capital, en compañía de Guillermo , nacido el día 23 de abril de 1.970, y de otro llamado Ángel Daniel , desconociéndose otros datos de su identidad, cruzándose con un grupo de ocho jóvenes que salían del local de bebidas denominado "Chupitos", y tras dirigirse a dos de ellos que iban adelantados de los demás, les preguntaron por la ubicación de locales para tomar unas copas, dado que se celebraban en esos días las fiestas de Carnaval, marchando en la dirección que les había sido indicada para retroceder nuevamente sobre sus pasos, acercándose Carlos Francisco a una de las chicas del grupo, llamada Ángela , y tras tratar de entablar una conversación con ella a lo que hizo caso omiso la citada Ángela , comenzó a insultarle con expresiones como "idiota", "gilipollas" y "payasa" lo que motivó que amigos de la misma se acercaran donde se encontraban, dirigiéndose a Carlos Francisco en primer lugar Luis Alberto para pedir explicaciones por tal conducta, siendo empujado por aquél y cayendo al suelo. En ese momento Emilio se dirigió al citado Carlos Francisco , el cual mantenía la misma actitud, acercándose entonces Jose Luis poniéndose entre ambos con el fin de llevarse a su compañero y proseguir la marcha, recibiendo en aquel momento sorpresivamente, un puñetazo en la cara que tuvo como consecuencia que las gafas que utiliza y que le son imprescindibles para ver, se rompieran, quedando aturdido y lanzando golpes para defenderse, enzarzándose ambos en una pelea, acudiendo entonces la novia de Jose Luis , llamada Daniela para ayudar a aquél, siendo empujada por Carlos Francisco , cayendo al suelo y colocándose el tan citado Carlos Francisco sentado sobre la misma, le impedía todo movimiento, y en tal situación sacó una navaja de hoja con dimensiones aproximadas de 5 a 7 cms., y tratando la citada Daniela de quitárselo de encima, se cortó la mano, sufriendo una herida incisa en cara palmar en el primer dedo de la mano izquierda, necesitando una primera asistencia médica, sutura y profilaxis antitetánica, curando a los siete días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, sanando sin secuelas ni menoscabo corporal alguno.- SEGUNDO.- Ángela , anteriormente citada, trató de ayudar a su compañera Daniela , siendo empujada por Carlos Francisco , el cual seguía con la navaja en la mano, y en este estado de cosas, la mencionada Ángela se cortó la mano derecha en cara palmar del tercer dedo, necesitando para su curación una primera asistencia médica, sutura y profilaxis antitetánica, curando a los siete días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales sanando sin secuelas, ni menoscabo corporal alguno.- TERCERO.- Jose Luis , al percatarse de que su novia se encontraba inmovilizada en el suelo por Carlos Francisco , y no había podido desasirse de tal estado, ni por su propia fuerza, ni con ayuda de su amiga Ángela , acudió a auxiliar a la misma, asiendo por los hombros a Carlos Francisco tratando de incorporarle, momento en el cual aquél se revolvió, lanzando un navajazo que impactó en el cuello del citado Jose Luis , y estando ambos de pie, volvió a darle con la navaja en el costado, al tiempo que Jose Luis daba golpes para tratar de repeler la agresión, rompiéndole la cazadora que llevaba, sufriendo éste a consecuencia de tales actos una herida incisa en el cuello, una herida incisa en el costado izquierdo, contusión en órbita izquierda y fractura base de cuarto y quinto metacarpiano de la mano derecha, precisando tratamiento quirúrgico consistente en sutura de 13 puntos en el cuello y 3 puntos en el costado, enyesado del antebrazo derecho, profilaxis antitetánica y antibiótica, necesitando para su curación 50 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz queloidea de 12 centímetros en el cuello, necesitando intervención quirúrgica de cirugía plástica respecto de la misma y otra cicatriz queloidea de 2 centímetros en el costado.- CUARTO.- Carlos Francisco sufrió heridas en el párpado del ojo, tributarias de sutura, de las que tardó en curar dos días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones, quedándole como secuela dos cicatrices imperceptibles según consta en el informe médico forense.- QUINTO.- En el transcurso de la pelea mantenida entre Carlos Francisco y Jose Luis , que terminó tras ser separados por sus respectivos amigos, trasladando al citado Jose Luis al Servicio de Urgencias del Centro Hospitalario de esta Capital a la vista de las heridas ya descritas, existió un conato de agresión entre Guillermo y Emilio , acompañantes respectivamente de Carlos Francisco y de Jose Luis , en el transcurso de la cual, Guillermo intimidó con una navaja el citado Emilio recapacitando al momento y guardando el arma.- SEXTO.- A lo largo del día 16 de febrero y entrada de la madrugada del día 17, Carlos Francisco , había ingerido cervezas en número no determinado, y varios whiskys, cuya ingesta tuvo como consecuencia que las facultades intelictivas y volitivas de éste se encontraban alteradas pero sin padecer una grave afectación.- SEPTIMO.- Carlos Francisco , había sido ejecutoriamente condenado por robo en sentencias firmes de fecha 28-10-1.992 y 19-04.1.993, a las penas de arresto y 150.000 pts. de multa respectivamente, y por sentencia firme de fecha 10-01-1.994, por un delito de robo violento con lesiones a la pena de 11 años cuatro meses y 1 día de prisión mayor".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por unanimidad, QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo , como autor de una falta de amenazas, ya definida, a la pena de multa de diez días a razón de 2.000 pts. diarias, así como al abono de las costas causadas por dicha falta.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco : 1) Como autor de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 3 años de prisión, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo. 2) Como autor de dos faltas de lesiones, ya definidas, a la pena de 6 fines de semana. 3) Como autor de una falta de maltrato de obra ya definido a la pena de multa de 10 días a cuota diaria de 1.000 pts., a abonar en el plazo de una audiencia desde que se le haga el requerimiento de pago.- Indemnizará civilmente a Jose Luis en las siguientes cantidades: 400.000 pts. por las lesiones padecidas; 1.000.000 pts. por las secuelas; 450.000 pts. por los gastos quirúrgicos y 18.000 pts. por las gafas. Indemnizará civilmente a Ángela y a Daniela en la cantidad de 42.000 pts. a cada una por las lesiones padecidas. Abonará las costas causadas por el delito de lesiones y las tres faltas ya definidas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 617 del C.P. e inaplicación indebida de los artículos 147 y 148 1º. SEGUNDO.- Igualmente por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del 617 1º e inaplicación indebida del 147 1º y 148 1º. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º, aplicación indebida del artículo 418 e inaplicación indebida del artículo 150 C.P. II.- RECURSO DE Carlos Francisco : PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al infringirse por violación los artículos 5, 10, 27 y 28, en relación con los artículos 147, 154, 617 y 621 todos ellos del Código Penal de 1995. SEGUNDO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También entiende esta parte se ha vulnerado el artículo 21. 1º en relación con el 20.1º y 2º del Código Penal al no haber, pese a los hechos probados recogidos en la sentencia, estimado la atenuante muy cualificada de embriaguez que esta parte propugnaba. TERCERO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya que de la apreciación de la prueba se aprecia error de hecho al no haber sido tenidos en cuenta documentos existentes en el procedimiento y otras pruebas. CUARTO.- Al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al no expresar claramente los hechos probados, resultar contradicción entre estos y consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. QUINTO.- Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya que la sentencia no resuelve sobre todos los objetos de la defensa..

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO

Formula tres motivos por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim.. Los dos primeros, que deben ser examinados conjuntamente pues su contenido es idéntico, por aplicación indebida del artículo 617.1 e inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1, todos C.P.. Se refieren, respectivamente, a las lesionadas Daniela y Ángela .

Ateniéndose a la intangibilidad de los hechos probados, donde se dice que ambas, en sus respectivos casos, precisaron "una primera asistencia médica, sutura y profilaxis antitetánica" (apartados primero y segundo del relato fáctico), afirma que la Jurisprudencia de esta Sala ha decidido en innumerables sentencias que la sutura constituye tratamiento quirúrgico, e igualmente que la profilaxis antitetánica ha sido calificada como tratamiento médico. También, continúa, que la utilización de una navaja constituye un medio peligroso y por ello incardinable en el número 1º del artículo 148 C.P..

Ambos motivos deben ser sustancialmente estimados.

Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, lo que determina la existencia de tratamiento quirúrgico cuando median tales acciones de esta naturaleza sobre el cuerpo humano, y precisamente ello tiene como efecto impedir la inclusión del hecho en tal caso en el artículo de las faltas (S.S.T.S., entre muchas, de 28/2/92, 2/3/94, 14/11/96, 28/2/97, 19/11/97, 23/2/98, 30/4/98 o la de 27/6/00), debiendo comprenderse en dicho concepto normativo tanto las intervenciones de cirugía mayor como menor cuya finalidad sea la reparación del cuerpo para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión.

La sentencia impugnada razona en el fundamento de derecho quinto que "debe entenderse como tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia, ("además" dice el artículo 147 del Código Penal), tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico ......". Sin embargo, el empleo del adverbio "además" por el Legislador no significa necesariamente la secuencia cronológica que encierra el razonamiento anterior. El sentido del adverbio se refiere a algo que se añade o se acompaña a lo mencionado antes, es decir, "a más de esto o aquello", "con demasía o exceso". En síntesis, la letra del precepto no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario. En cualquier caso el tratamiento quirúrgico dispensado en la primera asistencia facultativa, con el alcance señalado más arriba, determina la existencia del delito de lesiones. El tratamiento médico puede admitir otras matizaciones adecuadas a su propio contenido. Igualmente tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que los conceptos jurídicos indeterminados corresponde llenarlos al Tribunal con independencia de lo que puedan haber manifestado los peritos médicos, por lo que la argumentación de la Sala referida a los partes emitidos por el médico forense (folio 72 y 73 de las diligencias) carece de la relevancia que les asigna.

Ahora bien, la cuestión es si basta la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 148 para aplicar sin más este subtipo agravado en relación con el tipo básico descrito en el artículo 147.1, pues el primero es dependiente del segundo, o bien ello estará en función del resultado causado o el riesgo padecido, como señala su párrafo primero, mediante una proposición que establece un margen de inseguridad jurídica (como sucedía con el derogado artículo 420.2), pues está redactada en términos facultativos ("podrán ser castigados"), y además el resultado causado o riesgo producido puede entenderse directamente referido a la conducta descrita en el tipo básico o bien servir de criterio para medir la extensión de la pena de dos a cinco años establecida en el propio precepto. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que la razón de la agravación no puede ser otra que el especial plus de riesgo que conlleva, en el caso de su número primero, la utilización de las armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos empleados por el autor, y ello permite deducir que si no es posible reconocer la existencia de dicho peligro concreto el uso del arma no tiene porqué determinar necesariamente la aplicación de la agravación, pues está precisamente en función del resultado y el riesgo producido, más que del uso del arma o instrumento en si mismo, ello reforzado por la proposición facultativa mencionada más arriba.

En el caso de autos es cierto que el acusado extrajo y exhibió la navaja descrita en el "factum" cuando estaba sentado sobre la víctima y le impedía todo movimiento, "y tratando la citada Daniela de quitárselo de encima, se cortó la mano, sufriendo una herida incisa en cara palmar en el primer dedo de la mano izquierda", sufriendo las heridas ya referidas más arriba. A continuación Ángela fue a ayudar a su amiga siendo empujada por el imputado "el cual seguía con la navaja en la mano, y en este estado de cosas, la mencionada Ángela se cortó la mano derecha en cara palmar del tercer dedo", con las consecuencias también mencionadas. De lo anterior se desprende que el resultado lesivo tiene su origen más en la defensa de las víctimas que en el acometimiento directo del acusado con el arma, y si a ello añadimos la escasa magnitud del resultado causado, la conclusión debe ser excluir la aplicación del supuesto agravado.

SEGUNDO

El tercero de los motivos, también por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 148.1 e inaplicación del artículo 150, ambos C.P.. Se refiere a las lesiones sufridas por Jose Luis descritas en el apartado tercero de los hechos probados.

Se aduce que en el "factum" se afirma que aquél precisó "tratamiento quirúrgico consistente en sutura de trece puntos en el cuello y tres puntos en el costado ....., quedándole como secuela una cicatriz queloidea de 12 centímetros en el cuello, necesitando intervención quirúrgica de cirugía plástica respecto de la misma .....". Añade que en el fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico, sienta la Audiencia que "la cicatriz es perfectamente visible pese a la operación ejecutada".

También el motivo debe ser estimado.

Lo descrito es nítidamente acogible en el concepto de deformidad previsto en el artículo 150 C.P.. También la Jurisprudencia de esta Sala es reiterada en orden a entender como tal toda irregularidad física visible y permanente que produzca en el sujeto que la sufre una imperfección estética en la parte corporal afectada, habiendo señalado que dicho concepto no debe ser apoyado en consideraciones puramente funcionales o estéticas, pues el delito no sólo protege la integridad y el bienestar corporal, sino también la autodeterminación de las personas (S.S.T.S. de 30/4/92, 27/2/96, 24/11/96). Concretamente son innumerables las sentencias de esta Sala que se refieren a las cicatrices como deformidad prevista en el precepto indicado (S.S.T.S. de 19/9/83, 23/1/90, 30/3/93, 15/11/90 o 24/11/99), siendo incluso indiferente la parte del cuerpo a la que afecte. En el presente caso, no sólo se describe objetivamente su localización y entidad, sino que la propia Sala de instancia establece el juicio de valor correspondiente, cuando en el fundamento jurídico cuarto se refiere a la necesidad de "una intervención quirúrgica de cirugía estética para paliar en lo posible la misma, cicatriz que es perfectamente visible pese a la operación ejecutada, y así fue apreciada por esta Sala en el acto de la vista oral".

RECURSO DE Carlos Francisco .

TERCERO

Formula cinco motivos de casación, los dos últimos amparándose en el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851 LECrim., con invocación de sus números primero y tercero, respectivamente. Ex artículos 901 bis a) y b), ambos LECrim., debemos comenzar por el examen de los mismos.

  1. El cuarto de los motivos denuncia las tres manifestaciones que contiene el número primero citado, es decir, falta de claridad, contradicción y consignación como hechos probados de conceptos que predeterminan el fallo.

    Ciertamente el desarrollo del motivo es confuso y más que concretar lo denunciado lo que hace en el mismo es introducir nuevas valoraciones de los hechos que desde su perspectiva no han sido atendidas por la Sala de instancia. Así, la existencia de las lesiones sufridas por el propio recurrente deberían conducir a la constatación y declaración fáctica del supuesto de la riña mutuamente aceptada, o bien sencillamente impugna que el acusado tuviera intención de causar los daños producidos, habida cuenta, además, su estado de embriaguez y su influencia en el desarrollo de los hechos. Claramente lo anterior no constituye los vicios formales inmanentes a la sentencia que se denuncian, haciendo por ello el recurrente supuesto de la cuestión y pretendiendo sustituir la valoración hecha por la Sala por la suya propia.

  2. En el quinto se denuncia el vicio llamado incongruencia omisiva. Afirma el recurso que se planteó en tiempo y forma la existencia de unas lesiones culposas y "sin embargo la sentencia en el final del fundamento cuarto argumenta que no cabe la aplicación a ésta conducta antes definida de la falta de lesiones alegada, porque las lesiones de Jose Luis por su entidad, precisaron tratamiento médico. Pero nada dice sobre la existencia o no del dolo eventual, que si no existiera llevaría la aplicación de la falta .....". Sin embargo, basta leer el fundamento jurídico mencionado por el propio recurrente (párrafo tercero del mismo) para concluir en la falta de fundamento del motivo, que se refiere a la existencia del dolo eventual que evidentemente implica no reconocer la tesis de la imprudencia planteada por la defensa, argumentando suficientemente sobre ello.

CUARTO

El primero de los motivos lo es por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim. "al infringirse por violación los artículos 5, 10, 27 y 28, en relación con los artículos 147, 154, 617 y 621, todos ellos del Código Penal de 1.995". En síntesis, lo que se sostiene es la falta del dolo de lesionar y como consecuencia de ello el acusado no puede ser considerado autor del delito calificado, falta de intención de causar las lesiones descritas, habiéndose por ello inaplicado los artículos relativos a la imprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

El delito de lesiones exige la concurrencia del elemento objetivo constituido por el resultado previsto en el tipo y el subjetivo atinente al dolo genérico de lesionar, tanto si directamente el autor ha querido el resultado (dolo directo), como si, representándoselo como posible, lo ha aceptado, continuando la acción (dolo eventual). En el presente caso, la Sala acoge la presencia, al menos, de este último. El recurrente se refiere a la dificultad de deslindar dicha clase de dolo de la culpa consciente enmarcada dentro del campo de la imprudencia.

A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir.

Pues bien, ateniéndonos al hecho probado, por lo que hace a las lesiones producidas a Jose Luis , lo cierto es que se revela no ya el supuesto del dolo eventual referido, sino la concurrencia del directo en cuanto, apartado tercero de los hechos probados, tratando de auxiliar Jose Luis a Ángela asió por los hombros al acusado tratando de incorporarle, "momento en el cual aquél se revolvió, lanzando una navajazo que impactó en el cuello del citado Jose Luis , y estando ambos de pie, volvió a darle con la navaja en el costado, al tiempo que Jose Luis daba golpes para tratar de repeler la agresión ......". A la vista de lo señalado más arriba la acción del acusado se dirige directamente a producir el resultado, es decir, existe voluntad y conocimiento del efecto que su acción va a producir. Por lo que hace a las otras dos lesionadas, cualquiera que sea la concepción teórica de que se parta, sí se deduce con mayor nitidez la estimación del dolo eventual, pues en realidad la extracción y exhibición de la navaja en el seno de las situaciones descritas conlleva la realidad de un riesgo y peligro cierto del resultado, admitido por el autor. Ni cabe entender remoto el grado de probabilidad de lesionar en la situación descrita ni puede sostenerse que objetivamente el riesgo creado sea compatible con la confianza en que el resultado no se va a producir.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo de los motivos, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia vulneración del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 2, ambos C.P., por no haberse estimado, "pese a los hechos probados recogidos en la sentencia", la atenuante muy cualificada de embriaguez.

Debiendo ser respetado el hecho probado escrupulosamente, en el apartado sexto del mismo se afirma "que las facultades intelectivas y volitivas de éste (el acusado) se encontraban alteradas pero sin padecer una grave afectación", lo que es incompatible con su subsunción en la eximente incompleta que pretende.

SEXTO

Por último, el tercero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba "al no haberse tenido en cuenta documentos existentes en el procedimiento y otras pruebas".

El motivo, que en puridad debió examinarse previamente a los anteriores, y no lo ha sido por su evidente falta de procedencia, que debió acarrear ya su inadmisión, debe ser igualmente desestimado.

Se designa como documento el informe médico forense emitido el 18/2/97 "en el que se recogen y valoran las lesiones padecidas" por el acusado. Aún admitiendo el valor excepcional de la prueba pericial a los efectos de acreditar el error de hecho, en el presente caso es imposible su consideración, pues si de lo que se trata es de sentar el sustrato fáctico de la riña mutuamente aceptada la Sala de instancia ha tenido en cuenta la prueba testifical que contradice en todo caso las consecuencias que pretende extraer el recurrente del contenido de dicho informe atinente a las lesiones sufridas por el recurrente. Y en cuanto al resto de la prueba designada, declaraciones testificales a lo largo del procedimiento, su falta de relevancia casacional es patente en la medida que no se trata en ningún caso de documentos sino de pruebas personales documentadas sujetas en todo caso en su valoración al principio de inmediación y por ello ajenas a la censura casacional.

SEPTIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente condenado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación parcial de los dos primeros motivos y total del tercero, dirigido por EL MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, en fecha 4/3/99, casando y anulando la misma, en causa seguida contra el acusado Carlos Francisco y otro por delitos de lesiones.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley formulado frente a la mencionada sentencia por el acusado Carlos Francisco con imposición al mismo de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ciudad Real, con el número 138/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, por delitos de lesiones contra Carlos Francisco y otro, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Ciudad Real el día 8/6/73, hijo de Alfonso y de Guadalupe , con domicilio en Ciudad Real, C/ DIRECCION000 nº NUM001 -1º D, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y habiendo sufrido prisión preventiva por esta causa desde el 19-02-97 hasta el día 2-04-97; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se aceptan los de igual orden de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia casada que no se opongan a los de la precedente, dándose por reproducidos expresamente aquí los dos primeros fundamentos de ésta. Los hechos relatados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 C.P. y no del tipificado en el artículo 148.1 en relación con el 147, y dos delitos de lesiones del artículo 147.1 y no de dos faltas del 617, todos ellos C.P. 1995. En cuanto a la pena debe ser impuesta la de cuatro años de prisión por el primero, habida cuenta ex artículo 66.1 la concurrencia de la agravante de reincidencia y los antecedentes descritos que sólo en menor medida pueden ser compensados por la atenuante analógica de embriaguez estimada, además de la objetiva gravedad del hecho, y dos penas de seis meses de prisión por cada uno de los otros dos delitos de lesiones atendido el resultado producido y el dolo eventual concurrente.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Francisco como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, de un delito de lesiones de las que causan deformidad y dos delitos de lesiones del artículo 147.1 C.P., respectivamente, a las penas de cuatro años de prisión por el primero y de seis meses de prisión por cada uno de los dos restantes, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo en cada caso, debiendo satisfacer las costas correspondientes de la instancia, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...al ser anterior al vigente CP. [713] STS 29-11-2002. STS 29-5-2000. [714] STS 23-10-2002. [715] SAP de Madrid de 23-1-2003. [716] STS 11-5-2001. [717] El TS desestima el recurso de casación ante la indebida inaplicación del artículo 150 del CP pues se sancionó como lesiones del artículo 147......

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