ATS 735/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 20 de junio de 2019, en los autos del Rollo de Sala 105/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 3281/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria cuyo fallo dispone:

"Fallamos: Que condenamos a Jose Francisco como autor de un delito continuado de estafa concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dos anños y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de la mitad de la costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el anterior acusado indemnizará a Comesa Canarias S.L. en la cantidad de 49.225 euros, y a Viajes Barceló, s.l. en la cantidad de 3.466,86 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LECv.

Absolvemos libremente a Pedro Enrique del delito de estafa por el que venía siendo acusado, y a ambos acusados de los delitos de Usurpación del estado civil y Deslealtad profesional, declarando de oficio la mitad de las costas causadas".

Frente a la referida sentencia, Jose Francisco, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Marta Pérez Rivero, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que dictó Sentencia de 6 de febrero de 2020 en el Recurso de Apelación número 75/2019, cuyo fallo dispone:

"Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado no 105/2017 .

No cabe efectuar imposición de costas en esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jose Francisco, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Nuria Feliu Suárez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Al amparo del Art. 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el precepto contenido en el Art. 24 de la Constitución, que consagra la presunción de inocencia, toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de fundamentar la condena de nuestro representado. Subsidiariamente, de considerarse la existencia de prueba de cargo, ésta sería insuficiente para proceder a la condena de nuestro patrocinado, debiendo prevalecer el principio "in dubio pro reo" (sic).

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- "Por infracción de Ley del número 2º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y, por indebida e incorrecta aplicación de los Arts. 109, 110 y 115 del CP en relación con los Arts. 248.1 y 249 CP en cuanto a la determinación del importe de lo defraudado como principal de la condena en concepto de responsabilidad civil" (sic).

- "Por infracción de precepto constitucional y de Ley al amparo del Art. 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, por haberse infringido el precepto contenido en el Art. 25 de la Constitución, que consagra la proporcionalidad de la pena" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Viajes Barceló S.L. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Ortiz Alonso, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "al amparo del Art. 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el precepto contenido en el Art. 24 de la Constitución, que consagra la presunción de inocencia, toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de fundamentar la condena de nuestro representado. Subsidiariamente, de considerarse la existencia de prueba de cargo, ésta sería insuficiente para proceder a la condena de nuestro patrocinado, debiendo prevalecer el principio "in dubio pro reo" (sic).

El recurrente sostiene que la Audiencia Provincial no ha realizado un "análisis detallado de la prueba de cargo y de descargo, sin considerar como hipótesis equiparables la culpabilidad y la inocencia, y posteriormente optar por una u otra tras desvirtuar razonadamente una de dichas hipótesis" (sic).

Alega que "no se analizan ni se toman en consideración otras pruebas o indicios para negar eficacia exculpatoria: se hace una relación literal de la prueba practicada, especialmente de la testifical, subrayando únicamente los aspectos que permiten fundar la condena de mi defendido, incluso omitiendo lo relativo a que únicamente siete de los albaranes en relación a las facturas presentadas fueron firmadas por mi representado o por el coacusado, finalmente absuelto" (sic).

Finalmente, sostiene que esta forma de razonamiento ha supuesta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva "que requiere para su reparación, una nueva actuación judicial, sustanciándose en la declaración de nulidad de la resolución, seguida de la repetición del acto omitido" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Jose Francisco, siendo asesor laboral de D. Aurelio, era conocedor de que éste era titular de la entidad Fotodepilación Canarias S.L., la cual no tenía ninguna actividad, teniendo asimismo acceso a los datos fiscales de la empresa, así como a su NIF, y al del hermano de éste, Basilio, el cual es el administrador único de la entidad Comercial Quintana Sánchez S.L.

   Aprovechando el acceso a tales datos, Jose Francisco, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ideó durante el anño 2015, hacerse pasar por el administrador de ambas sociedades, con el fin de solicitar líneas de crédito para realizar adquisiciones, aprovechando que los únicos datos que se les requerían para su concesión, era el CIF y nombre de la empresa, que facilitó tanto personalmente como por correo electrónico.

   De esta forma acudió a la sucursal que la entidad Comesa Canarias S.L. tiene en Arinaga, y tras identificarse como socio de ambas entidades, solicitó la apertura de créditos, sin conocimiento ni autorización de sus verdaderos administradores, consiguiendo la concesión de dichos créditos con intención de no cumplir lo acordado, adquiriendo a nombre de Comercial Quintana S.L., y entre agosto de 2015 a noviembre de 2015 mercancías por valor de 37.502,08 euros, que no abonó, y a nombre de Fotodepilación Canarias S.L., entre Julio y septiembre de 2015 mercancías por valor de 11.723,06 euros, que tampoco abonó a Comesa Canarias.

   Igualmente con la misma intención, utilizando el mismo método, solicitó y obtuvo una línea de crédito, en la Agencia de Viajes B The Travel Brand, la cual utilizó para adquirir viajes para él, para el otro acusado y sus familias entre el 5 de junio y 13 de julio de 2015, por valor en total de 4.466,86 euros, abonando únicamente la suma de 1.000 euros dejando de abonar 3.466,86 euros. Defraudando un total de 52.700 euros.

   Jose Francisco ha sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal número seis de las Palmas, en el procedimiento abreviado 105/2013 en virtud de sentencia firme de fecha 16/10/2013 a la pena de un anño de prisión por un delito de estafa, y por sentencia firme de fecha 17/07/2015 a la pena de un anño de prisión por un delito de apropiación indebida, y a un anño de prisión por un delito de falsificación en documentos públicos, en la ejecutoria 521/2015 del Juzgado de lo Penal número tres de Las Palmas.

   El factum concluye con la afirmación de que, "el otro acusado Pedro Enrique, colaboró con Jose Francisco en los hechos anteriores, sin que conste que conociera que este se hacía pasar por administrador de las referidas sociedades".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, la Audiencia Provincial valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración testifical de Constancio, comercial de Comesa Canarias S.L., quien manifestó en el plenario que el recurrente le dijo que era el titular tanto de Fotodepilación Canarias S.L. como de Comercial Quintana S.L., solicitando líneas de crédito a nombre de ambas. El testigo manifestó que, con la sola presentación del CIF y el nombre de la empresa, se procedió a la apertura de una línea de crédito.

   - La declaración testifical de Esperanza, delegada de ventas de Agencias de Viajes B Travel Brand, quien manifestó que en la oficina comercial se presentó el recurrente como propietario de Fotodepilación Canarias S.L. y solicitó una línea de crédito. La testigo relató que el recurrente llegó a ingresar 1.000 euros, que se facturaban a nombre de Fotodepilación Canarias S.L. y que la única persona que solicitaba los viajes era el recurrente.

   - La declaración testifical de Fidela, empleada de la citada agencia de viajes, quien relató que el recurrente se personó en la oficina y solicitó como titular de la empresa Fotodepilación Canarias S.L. una línea de crédito.

   - La declaración testifical de Genoveva, empleada de BBVA, quien manifestó en el plenario que desde Fotodepilación Canarias S.L. le enviaron un correo electrónico informándole de que el recurrente podía estar interesado en subrogarse en el préstamo pendiente de dicha empresa para adquirir la misma.

   - La declaración testifical de Aurelio, propietario de Fotodepilación Canarias S.L. quien negó rotundamente haber autorizado al recurrente a que actuara en nombre de dicha mercantil.

   - La prueba documental consistente en los albaranes y facturas emitidas tanto por Comesa Canarias S.L. como por la agencia de viajes que -a juicio de la Audiencia Provincial- acreditan el desplazamiento patrimonial.

   - La declaración del recurrente quien reconoció en el plenario la deuda pendiente con la agencia de viajes y mostró su disposición a pagar tanto a Comesa Canarias S.L. como a la agencia de viajes aquello que se adeudase a nombre de Fotodepilación Canarias S.L.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha justificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo. En efecto, la prueba documental obrante en las actuaciones, unida a las declaraciones testificales, permiten inferir sin dificultades la culpabilidad del recurrente quien se hizo pasar por administrador de las mercantiles Comercial Quintana Sánchez S.L. y Fotodepilación Canarias S.L. para obtener líneas de crédito que destinaba a la adquisición de mercancías a Comesa Canarias S.L. y de viajes de la entidad Agencia de Viajes B The Travel Brand (Viajes Barceló S.L.).

   En consecuencia, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial -y, posteriormente, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia- se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Finalmente, tampoco pueden compartirse las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han ofrecido una respuesta fundada en Derecho a las cuestiones planteadas por el recurrente. La discrepancia con las conclusiones alcanzadas en las dos instancias precedentes, en ningún caso, puede erigirse en una pretendía vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues -como se ha expresado ut supra- se ha valorado la prueba practicado en el plenario de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que las empresas perjudicadas incumplieron completamente sus obligaciones de autoprotección y autotutela exigibles. Por tal motivo, el recurrente considera que no concurre engaño bastante que constituye un elemento esencial en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, el recurrente manifiesta que "a ninguno de los acusados les fue requerida, en forma ni en momento alguno, documentación acreditativa de su condición de titulares, socios, apoderados o administradores de las mercantiles Fotodepilación Canarias SL o Comercial Quintana Sánchez SL, ni de su efectiva relación con las mismas, ni se practicó verificación, comprobación o control de clase alguna a tal efecto por las empresas perjudicadas Comesa Canarias SL y Viajes Barceló SL, ni a instancias de Crédito y Caución SA" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, en el Fundamento Jurídico III, las alegaciones del recurrente sobre la atipicidad de la conducta por infracción de los deberes de autoprotección.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento pues no puede desplazarse sobre las mercantiles perjudicadas la responsabilidad del comportamiento del recurrente en el que existe una clara intención de engañar y, además, ha logrado su objetivo, lucrándose en perjuicio de las mercantiles afectadas. En efecto, el engaño fue suficiente para provocar una falsa representación de la realidad a las mercantiles afectadas que creyeron que el recurrente era el titular de Comercial Quintana S.L. y de Fotodepilación Canarias S.L.

   Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan el artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "infracción de Ley del número 2º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y, por indebida e incorrecta aplicación de los Arts. 109, 110 y 115 del CP en relación con los Arts. 248.1 y 249 CP en cuanto a la determinación del importe de lo defraudado como principal de la condena en concepto de responsabilidad civil" (sic).

El recurrente plantea existencia de un error facti que fundamenta en la errónea apreciación de los siguientes documentos:

- Albaranes de Comesa Canarias S.L. "reconocidos y recibidos por el testigo D. Ismael" (folios 47,48, 49 y 67).

- Albaranes de Comesa Canarias S.L. reconocidos por el recurrente (folios 64, 65 y 66).

Por otro lado, el recurrente discrepa de la cuantía defraudada que finalmente debe ser restituida a los perjudicados. Considera que el total defraudado asciende a 30.503,79 euros, concretamente, 27.063,93 euros respecto de Comesa Canarias S.L. y 3.466,86 euros respecto de Viajes Barceló S.L.

El recurrente sostiene que, tras impugnar los albaranes y facturas, no se ha practicado prueba sobre la existencia y legitimidad de la deuda por cuanto solo ha reconocido las facturas obrantes en los folios 25, 30, 31 y 32.

Sobre esta cuestión, el recurrente sostiene que, al comienzo de las sesiones de juicio oral, se admitieron como prueba documental diferentes facturas (folios 64 a 66). Alega que se hizo constar "en la mención manuscrita, datada en fecha 30 de septiembre de 2015, que se había entregado la suma de 5.231,33 euros a cuenta del total de dicha factura por importe de 8.242,83 euros, que aunaba los importes de esas tres facturas, restando únicamente pendiente de pago la suma de 3.011,50 euros" (sic).

2. En primer lugar, daremos respuesta a las alegaciones del recurrente sobre el error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.

   Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   Las alegaciones no pueden prosperar.

   Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

   Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

3. En segundo lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la indebida aplicación de los artículos 109, 110 y 115 del Código Penal.

   Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

   Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

   Las alegaciones no pueden admitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó, en el Fundamento Jurídico IV, las alegaciones del recurrente sobre el importe de la responsabilidad civil.

   Para analizar este motivo, debemos partir de la distinción entre las dos cantidades adeudadas por el recurrente en concepto de responsabilidad civil.

   Respecto de la indemnización reconocida a Viajes Barceló S.L., ningún motivo de queja existe por el recurrente pues éste reconoce adeudar la cantidad de 3.466,86 euros que se corresponde con la cantidad fijada en sentencia.

   En cuanto a la indemnización fijada a Comesa Canarias S.L., tampoco pueden prosperar las alegaciones del recurrente pues la Audiencia Provincial ya manifestó, de forma razonable y motivada, que la cantidad cuyo pago se acreditó al inicio de las sesiones de juicio oral con la documental aportada por aquél no estaba incluida entre las reclamadas como podía comprobarse con la numeración de los albaranes aportados. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial entendió que dicha cantidad probablemente respondería al pago que efectuó el recurrente cuando Constancio le reclamó el impago de un pagaré.

   Tampoco puede admitirse las alegaciones efectuadas por el recurrente que pretende negar eficacia probatoria a los documentos obrantes en las actuaciones para justificar el pago de la responsabilidad civil. En efecto, se trata de una cuestión que excede del cauce casacional escogido y, además, ya ha sido desestimada expresamente por las dos instancias precedentes. El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial entendió, que la impugnación efectuada por el recurrente se realizó en términos genéricos y sin detenerse en los motivos que la avalaban. Además, no se había formulado en el escrito de conclusiones provisionales (folios 497-500), privando a las acusaciones de la posibilidad de aportar prueba para desvirtuar dicha impugnación; y, por otro lado, no se produjo sobre los folios 322 y siguientes donde constan los originales de los albaranes.

   Por todo lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos examinados ut supra que permiten la revisión en casación de la cuantía de las indemnizaciones de responsabilidad civil.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional y de Ley al amparo del Art. 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, por haberse infringido el precepto contenido en el Art. 25 de la Constitución, que consagra la proporcionalidad de la pena" (sic).

El recurrente discrepa de la individualización de la pena efectuada en la sentencia.

Considera que se ha infringido el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 25.2 de la Constitución Española pues la pena debería fijarse en una horquilla entre un año y nueve meses de prisión a dos años o "alternativamente, a la que fuere ajustada a derecho en aras a su correcta individualización, determinación y proporcionalidad, si bien inferior a los dos años y seis meses de privación de libertad impuestos" (sic).

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   La Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena de 2 años y 6 meses de prisión por un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente sobre la indebida individualización de la pena.

   Esta Sala debe ratificar la individualización realizada. La horquilla punitiva por el delito de estafa oscila entre los 6 meses y los 3 años de acuerdo con el artículo 249 del Código Penal. Al apreciarse el delito continuado, debe imponerse la pena en su mitad superior, es decir, un año, nueves meses y un día de prisión hasta 3 años ( artículo 74.1 del Código Penal). La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia obliga, a su vez, a imponer dicha pena en su mitad superior ( artículo 66.1.3º del Código Penal).

   En consecuencia, la Audiencia Provincial podía individualizar la pena dentro de una horquilla entre los 2 años, 4 meses y 16 días de prisión a los 3 años. La sentencia, finalmente, impuso la pena de 2 años y 6 meses de prisión, es decir, cercana el mínimo legal que podía imponerse en el presente caso.

   En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: